חידושי העילוי ממייצ'יט
שלמה בן יוסף פוליאציק
שיעורים ברמב"ם ובמסכתות הש"ס
סימן א
תערובת חמץ
רמב"ם בפ"א מהל' חמץ ומצה הל' ה אין חייבין כרת אלא על אכילת עצמו של חמץ, אבל עירוב חמץ כגון כותח הבבלי ושכר המדי וכו', אם אכלן בפסח לוקה ואין בה כרת, שנאמר כל מחמצת לא תאכלו, במה דברים אמורים בשאכל כזית חמץ בתוך התערובת בכדי אכילת שלש ביצים הוא שלוקה מן התורה. אבל אם אין התערובת כזית בכדי אכילת שלש ביצים אע"פ שאסור לו לאכול אינו לוקה אלא מכת מרדות. והראב"ד משיג עליו, א"א הרב פסק באלו כרבנן משום דאין כזית בכדי אכילת פרס.
והנה נושאי כליו של הרמב"ם, המ"מ והכ"ם, נבוכו מאד בפירוש הרמב"ם. הרב המגיד פירש דהרמב"ם פסק כרבנן, וראייתו הוא מהא דאיתא שם בדף מ"ג ע"א וחכמים אומרים על עירובו בלא כלום, היינו דמלקא לא לקי אבל איסורא איכא. וכי אמרינן דלא לקי הנ"מ היכא דליכא כזית בכדי אכילת פרס וכגון כותח הבבלי, אבל היכא דאיכא כזית בכדי אכילת פרס אפילו לרבנן חייב, וכן הוא ברב אלפס. וכן משמע מפשטות הגמרא בפסחים דף מ"א ע"א דהקשא אי כזית בכדי אכילת פרס דאורייתא אמאי פליגי רבנן עליה דד אליעזר בכותח הבבלי, ומשני הנח לכותח הבבלי דלית ביה כזית בכדי אכילת פרס וכר, אלמא דביש כזית חמץ בכדי אכילת פרס אפילו לרבנן חייב, ור"א הובר דחייב אף באין כזית חמץ בכדי אכילת פרס, וכמו שמפרש הגמרא שם משום דהיתר מצטרף לאיסור. והרמב"ם דפסק דחייב רק ביש כזית חמץ בכדי אכילת פרס אבל אין בו כזית חמץ אינו חייב אלמא דפסק כרבנן. ולפי פירושו הסיב כוונת השגת הראב"ד אה שמהגמרא משמע שבכותח אין בו כזית בכדי אכילת פרס. והרב המגיד השיב על זה בפשטות, שבסתמא ליכא כזית בכדי אכילת פרס, אבל נוכל לצייד שיהיה, והרמב"ם מבאר הדין באופן שהוא אכל כזית בכדי אכילת פרס. אך קשה דלמה לו להרמב"ם הריבוי דכל מחמצת, הא לא גרע מכל איסורים שבתורה שחייב אם יש מן האיסור כזית בכדי אכילת פרס, וכמבואר ברמב"ם סרק ט"ו מהלכות מאכלות אסורות ועוד, הא רבנן לא דרשי כל. ועוד יותר קשה, מדוע כתב הרמב"ם דפטור מכרת, כיון דחייב כאן כמו בכל האיסורין ולא מריבוי מיוחד הדל לחייב ג"ב כרת ועיין במגיד משנה ובכסף משנה שהקשו זה.
והכסף משנה הביא פירוש אחר שלסי פירושו הרמב"ם מפרש שבאין בו כזית חמץ בכדי אכילת פרס כולי עלמא סברי דפטור, ומחלוקת דד אליעזר ורבנן היא ביש בו כזית בכדי א"פ, שד אליעזר מרבי מכל, ורבנן לא דרשי כל ופטרי, והרמב"ם פוסק כד אליעזר, וניחא דהביא הדרשא דכל. אבל יקשה שהגמרא אומרת בפירוש להיפך, הנח לכותח הבבלי דלית ביה כזית בכדי אכילת פרס, ומשמע בהדיא דאי הוה ביה כדרך אכילתו כזית בכדי א"פ הוו מחייבי רבנן. ועוד, הא הגמרא אומרת שם דלר' אליעזר בחמץ בפסח היתר מצטרף לאיסור, ואי נאמר שרק אם אכל כזית מן האיסור הוא דחייב, א"כ הא לא יהיה היתר מצטרף לאיסור. ועוד כיון דבכל איסורין הוא חייב בתערובת אם אכל כזית מן האיסור בכדי אכילת פרס, א"כ איך יעלה על הדעת שחכמים פוטרים בחמץ, הא לא צריך לזה קרא מיוחד. ועיי"ש בכ"מ שלפי הפירוש הזה יהיה כוונת הראב"ד בהשגתו, הרב פסק כרבנן משום דאין בהן כזית בכדי אכילת פרס, פירוש שמחלוקת ד אליעזר ורבנן הוא באין כזית בכדי א"פ, לא כפירוש הרמב"ם שמחלקותם היא ביש בו. והנה הכ"מ נדחק שם הרכה לתרץ דברי הרמב"ם, עיין שם.
והנה יש דקדוק בלשון הגמרא שם. דמקשה ואי ס"ד כזית בכדי אכילת פרס דאורייתא אמאי פליגי רבנן עליה דד אליעזר בכותח הבבלי, מה קשה.לו מכזתח הבבלי יותר מכל תערובת חמץ כמו שכר המדי וחומץ האדומי. והיה לו להקשות, מה טעמא דפטרי רבנן בתערובת חמץ ולתרץ בשאין בו כזית בכדי אכילת פרס.
והנה הרמב"ם בם' ט"ו מהל' מאכלות אסורות מפרש הדין חיוב בטעם כעיקר, שזה רק אם אכל בזית האיסור בכדי אכילת פרס, והדין דטעם כעיקר הוא רק לזה שלא יבטל ברוב. אבל כל הראשונים פירשו שהדין טעם כעיקר מהפך את ההיתר לאיסור, רק יש שפירשו שהתערובת צריך להיות כזית בשלש ביצים ואז הוא נקרא טעמו וממשו שחייב עליו מדאורייתא, ואז חייב אפילו אם לא אכל כל הכזית איסור. וזאת היא שיטת רבינו אליהו בתוס' עבודה זרה דף ס"ז. והובא בתוס' חולין דף צ"ט. ויש שיטות אחרים שסוברים דאי טעם כעיקר דאורייתא אז אפילו אם התערובת לא היה בכזית בשלש ביצים ג"כ חייב.
ולדעת כל הראשונים קשה הכא בפסחים דמסקינן דטעם כעיקר דאורייתא, א"כ אפילו לא אכל בזית בכדי א"פ כגון דמשטר שטיר, אבל כיון דהתערובת היה כזית בכדי אכילת פרס א"כ יהיה חייב משום טעם כעיקר, דהא גם ההיתר נהפך להיות איסור.
וקושי' זו בבר הקשה הבעל המאור, וזה לשונו הכא בפסחים, ואי אמרת והא ד' מיני מדינה במתני' כולה לטעמא עבידי, ובגמרא פרבינן א"ה חמץ בפסח נמי נחשביה שהיתר מצטרך לאיסור כר"א, אלמא היתר מצטרך לאיסור טעמא נמי אית ביה, יש להשיב ולהפריש בין טעם לטעם, שכל העירובין (של חמץ בפסח) השנויין במשנתינו אע"פ שהן עשויין לטעם טעמן משתנה ע"י העירוב לטעם אחר, שאין טעם האיסור שהוא הדגן ניאה בעירוב אלא שהוא מסייע לתת לו טעם חדש, וטעם זה שהוא מחדש בעירובו גרם לו להתבער בפסח ואעבור עליו באזהרה. מסברת בעל המאור למדים אנו שכאן לא שייך הדין דטעם כעיקר, מפני שמעירוב הטעמים נולד טעם חדש וזה אינו מובן, כי הלא בכל מקום שאנו אומרים טעם כעיקר יש עירוב טעמים וג"ב טעם חדש.
בגמרא דף מ"ג ע"א, מאן תנא דחמץ גמור ע"י תערובת וחמץ נוקשה בעיניה בלאו, אמר רב יהודה אמר רב רבי מאיר היא דאמר נוקשה בעיניה בלאו וכל שכן חמץ גמור על ידי תערובת. ורב נחמן אמר, רבי אליעזר היא דאמר חמץ גמור על ידי תערובת בלאו וכל שכן נוקשה בעיניה. ותנה אינו מובן כלל, מה שייכות הן להדדי. דהא הן שני דינין ושני ענינין נפר דין. דבנוקשה החקירה היא אם זה מקרי חמץ או לא, ובחמץ בתערובת החקירה היא אם הוא בטל ברוב ואם היתר מצטרף לאיסור. ומה שייך כל שכן מחד אחבריה.
ונראה להסביר בדברי בעל המאור. שיש חילוק בין איסור חמץ לכל איסורין שבתורה. שכל איסורין, למשל איסור חלב, האיסור של ממשו של חלב אינו קשור בשום טעם, שכל טעם שיהיה בחלב אסור, והתורה לא נתנה שום גדר לאופני הטעם בחלב' רק אם נפל החלב להיתר הדין שהוא צריך להיות בטל ברוב, אבל כיון שניכר טעם האיסור, אפילו אם לא יהיה לו טעם הראשון של חלב שהלא הוא משתנה ע"י העירוב, לא איכפת לנו כיון שטעם החלב מסייע לטעם החדש הזה, א"כ ניכר בו טעם החלב וטעם כעיקר דאורייתא, ולפיכך אינו בטל ואמרינן שההיתר נהפך להיות איסור. ואי דטעם החלב הזה משונה, הא איסור החלב אינו קשור בטעם רק הטעם עושה •שיהיה ניכר בתערובת. מה שאין כן איסור החמץ שהוא קשור בטעם' התימוץ, ולוא ינטל מן החמץ חמיצותו, אז אין זה חמץ ואינו אסור. א"כ בתערובת, כיון דמן התערובת נולד טעם חדש, א"כ חמיצותו כעת יותר קלושה ובלא הכתוב היה צריך להיות מותר, דהא הכא האיסור קשור בהטעם, להכי מרבה לנו הכתוב מכל מחמצת, שאפילו המיצות קלושה כזו ג"כ מקרי חמץ. וא"כ יש לנו אופני חמץ כגון קלושה ונוקשה, דהחקירה היא אם חמיצות קלושה כמו שאור נקרא חמץ, ותערובת חמץ, שלפי ביאורינו, הוי ג"כ הטעם מפגי שנתערבו הטעמים ונתקלשה טעם החמץ, א"כ הוי ענין אחד. ובזה מחולקין רב יהודה ורב נחמן על מה מסתבר לחייבו יותר. ולפי זה שפיר מפרש הרמב"ם המחלוקת דר' אליעזר ורבנן ביש בו כזית בכדי אכילת פרס, כמו שמפרש הכסף משגה. ולא דמי הכא לכל איסורין שבתורה דהא בכל איסורים האיסור אינו קשור בהטעם, לפיכך אם רק ניכר האיסור במה שמסייע להוליד טעם חדש אינו בטל ברוב, ואם אכל מן האיסור כזית בכדי אכילת פרס חייב, אבל בחמץ בפסח כיון שהאיסור תלוי בטעם החימוץ, וכיון שמן התערובת נולד טעם חדש, א"כ נקלש חמיצותו ופטור לרבנן. ור' אליעזר דרש מכל לרבות תערובת, שאפילו בחימוץ קלוש כזה ג"כ בלאו. ולדידיה הלא זה הוא כמו כל איסורין שבתורה, ולפי שיטת הרמב"ם צריך שיאכל כזית בכדי אכילת פרס. אבל איסור כרת אין בו, בהא הדין הזה שמעינן רק מריבוי דכל מחמצת, והריבוי הוא רק לאזהרה ולא לכרת, כמו שאומר שם הגמרא, והרמב"ם פסק כר' אליעזר. רק שישאר הקושיא, הא הגמרא אומרת הנח לכותח הבבלי דלית ביה כזית בכדי אכילת פרס — אלמא דפליגי בליכא כזית בכדי א"פ, ואפילו הכי מחייב ר' אליעזר ובאיכא כזית גם רבנן מחייבי.
והנה הרמב"ם בפ"ד מהל' חמץ הל' ח' פסק, תערובת חמץ עוברין עליה משום בל יראה ובל ימצא וכר, אבל דבר שיש בו תערובת חמץ ואינו ראוי לאכילה הרי זה מותר לקיימו בפסח. ובהל' ט', כיצד עריבת העבדנין שנתן לתוכן קמח ועורות, אפילו נתנו שעה אחת קודם הביעור הרי זה מותר לקיימו. ואם לא נתן העורות ונתן הקמת קודם שלשה ימים לשעת הביעור מותר לקיימו שהרי נפסד והבאיש, תוך שלשה ימים חייב לבער. והל' י', וכן הקילור והרטיה ואספלנית, והתריא"ק שנתן לתוכן חמץ מותר לקיימן בפסח שהרי נפסדה צורת החמץ. וכתב עליו הראב"ד, זה שיבוש דמאחר קבל ומטעם אחר ולא מטעמו• וכתב על זה המגיד משנה, ואין בדברים אלו טעם. ובאמת אינו מובן כלל לשון ההשגה. דגם הדין של הרמב"ם הוא תוספתא ערוכה הביאה הרא"ש והמ"מ, הקילור והאס¬פלנית והרטיה שנתן לתוכן קמח אין צריך לבער. ולהלן בהלכה י"א כתב הרמב"ם, הפת עצמה שעיפשה ונפסלה מלאכול הכלב ומלוגמא שנסרחה אינו צריך דבער, והשיג עליו הראב"ד, בירושלמי מפרש בשנסרחה ולבסוף נתחמצה.
והנה על הלשון מלוגמא שנסרחה פירש הרב המגיד, לפי גירסת הלחם משנה, דהיינו שנפסלה רק מאכילת אדם, ולא דמי לפת דצריך נפסל מאכילת כלב. דהטעם גבי פת הוא כדאמרינן בגמרא מפני שראוי לחט ג בה עיסות אחרות, אבל מלוגמא שהוא תערובת חמץ הא הרמב"ם כתב בהל' ח' דאם רק נפסל מאכילת אדם מותר לקיימו. ואף שאח"כ כתב המגיד משנה, או אפשר דמלוגמא שנסרחה אינה ראויה אף לכלב וכן עיקר, איני מובן כלל, דהא כבר כלל הרמב"ם דכל תערובת חמץ שאין ראוי לאכילת אדם מותר לקיימו, ולמה צריך כאן שתהיה אינה ראויה אף לכלב. ועל השגת הראב"ד תירץ המגיד משנה, דהירושלמי מיירי בגתחמצה בפסח היינו דנאסרה לפני שנסרחה, א"כ כיון דכבר נאסר יא היה ניתר בנסרחה, לפיכך אמר בשנסרחה ואח"כ נתחמצה. אבל אם נסרחה קודם הפסח דכי אתאי פסח לא חל עליה איסור חמץ, דהא הוה סרוחה, אז אפילו נתחמצה ואח"כ נסרחה מותר לקיימו, ובזה מיירי התוספתא.
ונראה לפרש מחלוקת הרמב"ם והראב"ד. דהנה לכאורה קשה, הלא בענין טומאה בפ"א מהל' אבות הטומאה הל' י"ג פסק הרמב"ם דדוקא נבלה שאינה ראויה לכלב אינה קרויה נבלה, אכל אינה ראויה לגר קרויה נבלה. וגם לענין אכילה בם' י"ד מהל' מאכלות אסורות הל' י' וי"א פסק דדוקא בכל האיכלין הוא פטור אף אם נפסל רק מאכילת אדם, משום שצריך שיאכל אותן דרך הנאה, אבל בבשר בחלב וכלאי הכרם דשלא כדרך הנאתו ג"כ אסור משום דלא כתיב בהם אכילה, אפילו אינה ראויה לאכילת אדם ג"כ אסור. וא"כ הכא, לענין בל יראה וביעור, פשוט דג"כ צריך שאינה ראויה לכלב, ולמה פסק כאן דאם רק אינו ראוי לאכילה כבר מותר לקיימו בפסח. אך נראה דבחמץ יש שני אופנים, אחד — שהחימוץ הוא קלוש אף שהוא ראוי לאכילה כמו שיאור דר' מאיר שהכסיפו פניו, יעויין בגמרא. ואחד, כמו שמצייר המשנה ריש אלו עוברין, תכשיטי נשים, ופירש"י חמץ נוקשה רע. ומשמע שזה לא הוה נפסל כאכילת אדם, ורק משום שהוא רע נקרא אינו ראוי לאכילת אדם. וכן כתבו התוס' גבי טיפולן של בנות עשירים, דמאים טפי. ולכאורה יפלא מה ענין ראוי לאכילה לדין חמץ נוקשה רע, הא החימוץ שבו לא גקלש, ובודאי שזה ג"כ תנאי לחמץ שצריך שיהיה חימוץ וגם חזי לאכילה, וכמו שחימוץ קלושה הוי חמץ נוקשה כמו כן "חזי לאכילה" קלושה ג"כ מקרי חמץ נוקשה. א"כ כמו שאם לא יהיה חימוץ כלל לא הוי חמץ, כמו כן אם לא חזי לאכילה כלל ג"כ לא הוי חמץ. וזהו שאמר הרמב"ם בהל' י' "שהרי נפסדה צורת החמץ". וכמו כן בהל' י"א גבי ניירות שדבקו אותן בחמץ "שאין צורת החמץ עומדת", הוא על כוונה זאת, שעצמיות החמץ נתהווה משני התנאים, מתנאי החימוץ ומתנאי שיהיה החזי לאכילה. וכיון שנפסלה מאכילת אדם א"כ יחסר "צורת החמץ", פירוש העצמיות של החמץ, היינו מה שמהווה אותה להקרא בשם חמץ (מי שבקי בלשונות הרמב"ם יודע שהרמב"ם משתמש בחמלה "צורה" על הכוונה הזאת שפירשנו, וביותר בספר המדע, והבן). ולפי זה ניחא. דאין זה ענין לנבלה שהיא קרויה נבלה אם היא נפסלה רק מאכילת אדם, דהכא גבי חמץ שאני שמה שחסר הוא הצורה, היינו העצמיות, כמ"ש.
והנה בעצם הסברא גם הראב"ד מודה שבלא חזי לאכילה אין זה צורת חמץ, אלא שהוא סובר שזה. רק אם לא נתהווה כלל חמץ, אבל אם פעם אחת נתהווה חמץ אז לוא יצוייר שאח"כ יאבד חימוצו ג"כ יהיה אסור. שדין החמץ הוא אם נתחמצה פעם אחת נשאר ע"ז דין חמץ, וכמו כן אם יאבד את ה"חזי לאכילה" שלו ג"כ ישאר חמץ, כיון שבשעה שגעשה חמץ היה חזי לאכילה. ולכן סובר דוקא בשנסרחה ולבסוף נתחמצה לא היה מעולם חמץ, אבל אם נתחמצה ולבסוף נסרחה, כיון דפעם אחת היה חמץ גמור, אפילו אם אח"כ אינה ראויה לאכילה, ג"כ נקרא חמץ וצריך לבער. ורק אם נפסלה מאכילת כלב, אז היא כמו בכל התורה, דנבלה שאינה ראויה לכלב אינה קרויה נבלה. וזהו ההסבר גם בהשגתו הראשונה של הראב"ד. דהנה הרמב"ם פסק "הקילור והרסיה וכו' שנתן לתוכן חמץ מותר שהרי נפסד צורת החמץ", ובתוספתא כתוב הקילור יכו' שנתן לתוכן קמח, ולא חמץ. והנה כבר ביארנו לשיטת הרמב"ם דחמץ בתערובת הוא חמץ קלוש אך התורה רבתה מכל מחמצת. וזה רק כדי שלא יחסר התנאי השני של "צורת החמץ", כלומר ה"חזי לאכילה". אסל בתערובת שאינו חזי לאכילה כבר נפסד "צורת החמץ" ומותר לקיימו. אבל הראב"ד השיג, בתוספתא כתוב קמח א"כ געשה הטעם חימוץ בהתערובת, וכיון שהתערובת אינו חזי לאכילה לא הוי חמץ. אבל הדין שכתב הרמב"ם הוא בנתן לתוכן "חמץ" א"כ כבר היה שעה אחת חמץ, וא"כ מה בכד שעכשיו אינו חזי לאכילה, הא לפי שיטתו כיון שנעשה פעם אחת חמץ שוב יהיה אסור אפילו אב החימוץ יופקע ממנו. וזהו מה שהראב"ד אומר. "מאחר קבל", היינו החמץ שיש עכשיו בהתערובת הוא לא טעם עצמי, כיון שלא בא על ידי התערובת, ומטעם אהר קבל ולא מטעמו, היינו שהאיסור חמץ הוא לא משום טעם החדש של התערובת, רק משום הטעם של החמץ גמור שהיה עליו קודם שנתערב.
ולפיכך השיג הראב"ד גם בפרק א'. שהרמב"ם מפרש המחלוקת דר' אליעזר ורבנן ביש בו כזית בכדי אכילת פרס ואפי"ה לר' אליעזר צריך הריבוי דכל, ולרבנן פטור משום דבתערובת הוי הטעם חמץ קלוש שנעשה טעם חדש, כמו שהסביר בעל המאור, וכמו שביארנו. ולפי שיטת הראב"ד לא יתכן זאת. דהא בכותח הבבלי כמו שמפרש רש"י הוא שמשים פת לתוך הכותח, וכיון שכבר היה חמץ אפילו אם יאבד טעם החמץ ג"ב אסור, וא"כ הוי כמו כל איסורין שבתורה וחייב אף לרבנן אפילו בלא הריבוי דכל, אלא ודאי דמחולקים באין בהן כזית בכדי אכילת פרס. והנה בפ"א הל' ב' כתב הרמב"ם, ואיסור החמץ ואיסור השאור שבו מחמיצין אחד הוא. וכתב עליו הראב"ד דוקא לשיעוריהן, אבל לענין ביעור, ולענין אכילה יש הפרש ביניהן, שהחמץ אם נפסל מאכילת כלב אין זקוק לבער, והשאור אע"פ שנפסל מאכילת כלב חייב לבער וכו'. ומה ששנו בתוספתא הפת שעיפשה חייב לבער מפני שהוא ראוי לשחקו. בפת של שאור קאמר ובנפסל מאכילת כלב, דאי בחמץ לא היה צייד לזה. והנה הרמב"ם לומד שאין נ"מ בין שאור לחמץ לענין הדין, וכיון דבעצם הדין במידי דלאו אכילה נבלה' שאינה ראויה לגר קרויה נבלה ואנו צריכים שיפסל מאכילת כלב, ורק גבי חמץ הדין הוא שאם אינו ראוי לאכילת אדם הרי זה מותר לקיימו בפסח מפני שיחסר "צורת החמץ", כלומר עצמיות מה שיעשה צורה לחמץ, וכמו שביארנו שצריך לזח ראוי לאכילה, אבל צורת השאור, כלומר דין השאור, הוא שיכול לחמץ עיסות אחרות, א"נ פת שעיפשה כיון שראוי לחמע בה עיסות אחרות, הרי יש בו "צורת השאור", וא"כ אף שאינו ראוי לאכילת אדם עדיין צריך לבער, אבל אם נפסלה מאכילת כלב גם בשאור מותר. והתוספתא מיידי רק באינו ראוי לאכילת אדם ומשו"ה חייב לבער. ולהרמב"ם, חמץ ושאור לא בדיניהם הם הלוקים אלא בגדריהם, מה הוא חמץ ומה הוא שאור. אבל הראב"ד לא יוכל לפרש בפת שנפסלה מאכילת אדם, דא"כ גם בלא ראוי לחמע בה עיסות אחרות היה צריך לבער דכיון דכבר היה חמץ לא נפקע מעליה הדין חמץ, כמו"ש לשיטתו. ומוכרח לפרש דאפילו בנפסל מאכילת כלב, אם ראוי לחמע בו עיסות אחרות, כלומר שיש בה דין שאור, צריך לבער.
ובגמרא ריש ביצה דף ד ע"ב, בית שמאי אומרים שאור בכזית וחמץ בככותבת, ובית הלל אומרים זה וזה בכזית. ומפרש שם, טעמייהו דב"ש לכתוב רחמנא חמץ ולא בעי שאור ואנא אמינא ומה חמץ שאין חימוצו קשה בכזית, שאור שחימוצו קשה לא כל שכן, לומר לד שיעורו של זה לא כשיעורו של זה. וב"ה, אי כתיב חמץ הוה אמינא משום דראוי לאכילה אבל שאור דאינו ראוי לאכילה לא, עיי"ש. והנה הרמב"ם יפרש שאור אינו ראוי לאכילת אדם, ואף שכל שאור מקודם שנעשה ד' מוצו קשה היה חמץ והיה חזי לאכילת אדם, אבל מכיון שנעשה חימוצו קשה וגעשה אינו ראוי לאכילה פקעה ממנו דין החמץ. לפיכך כתב רחמנא דין השאור, והוא גדר מיוחד, מה שראוי לחמע בו עיסות אחרות, וזה הוא הראוי שלו ואינו צריך ראוי לאכילה. אבל אי נפסל מאכילת כלב גם דין השאור לית ביה, שזהו דין בכל האיסורין. אבל הדאב"ד לא יוכל לפרש דשאור הוא רק אינו ראוי לאכילת אדם, דא"כ היה צריך לבער גם מדין החמץ, דאף שעכשיו אינו ראוי לאכילה, כיון שמקודם שנעשה שאור היה עליו דין חמץ שוב לא פקעה, כמי"ש לשיטתו, ומוכרח לפרש שבשאור השמיענו הכתוב דין מיוחד, מה שאין כן בכל האיסורין, שאפילו אינו ראוי לאכילת כלב ג"כ חייב.
בירושלמי ביצה הל' ב' מביא על הד מחלוקת דבית שמאי ובית הלל, ר' זריקן בשם רבי יוסי בן חנינה לא שנו אלא לביעורו הא לאכילה כזית, רבי אבהו בשם רבי יוחנן בין לביעורו בין לאכילה כזית, קם ר' מנא עם ר' חזקיה א"ל מן הן שמע רב הדא מילתא א"ל מן ר' אבהו. אמר לו ואף אנן אמרינן רבי אבהו בשם רבי יוחנן בין לביעורו בין לאכילה כזית, דילא כן גיתני שלשים ושבע כריתות בתורה. והנה נדחקו המפרשים, דר' זריקן דאמר לא שנו אלא לביעורו הא לאכילה כזית הוא אליבא דבית שמאי, והנה רבי יוחנן הא הוא ודאי קאי אליבא דנית הלל, דהא לב"ש לא נוכל לומה בין לביעורו בין לאכילה כזית דא"כ מה הוסיף בית הלל. והפני משה מפרש דלא נימא דבית הלל סכרי דבשאור לביעורו כזית ולאכילה פחות מכזית, וע"ז הביא ראיה ממשנה ראשונה דכריתות, דליתני שם ל"ז כריתות. וכמה מן הדוחק יש בזה. דבפחות מכזית מאן דכר שמיה. והקרבן עדה גריס ברבי יוחנן בין לביעורו בין לאכילה בככותבת, וזה לבית שמאי. ולפי זח לרבי יוחנן בית שמאי סברי דגם באכילה חמץ בככותבת. אבל בסוף כשאומר קם רבי מנא ומביא ראיה דניתי ל"ז כריתות, גריס הקרבן העדה, בין לביעורו בין לאכילה כוית. וממילא נבין דלפי רבי מגא אליבא דרבי יוחנן, בית שמאי פליג רק אביעור אבל על אכילה לא פליג, דלקרבן העדה קשיא ליה הראיה שהביא ממתניתין דכריתות, והוא לומד שהראיה היא על בית שמאי. דאל"כ אלא ב"ש סובר דגם באכילה חלוקים בשיעורן, ולב"ש גם באכילה שאור בכזית וחמץ בככותבת, א"כ לדידיה יש ל"ז כריתות, דחמץ נחלק לשתי כריתות. וזה ג"כ דוחק דמשוי פלוגתא אליבא דרבי יוחנן מה שאינו נראה כן, דלפי פירושו רבי יוחנן הראשון אמר אליבא דב"ש ואח"כ הדר ביה ומשבש ואומר בין לביעורו בין לאכילה כזית, רזה הרי הוא אליבא דב"ה, וגם מה הוא הקושיא מהמשנה על בית שמאי דלמא המשנה אליבא דבית הלל.
ונראה פשוט כגרסת הקרבן עדה, ולא הדר' ביה כלל, והראיה הוא אליבא דב"ה, וזה הוא פירושו. רבי זריקן בשם רבי יוסי בן חנינה לא שגו אלא לביעורו אבל לאכילה כזית, פירוש לבית שמאי, וזה כמו דאיתא גם בגמרא דידן על פי רבי יוסי בר חנינא. רבי אבהו בשם רבי יוחנן בין לביעורו בין לאכילה בככותבת, פירוש ופליגי באכילה, אבל לביעורו דברי הכל ככותבת (ויתורץ גם לב"ה למה ליה למכתב חמץ ולמה ליה למכתב שאור, הא בשאור יכולים לחייבו משום חמץ אף שאינו ראוי לאכילה, כמו שכתבתי להראב"ד דכיון דכבר נעשה חמץ אף שאח"כ נתהוה אינו חזי לאכילה אפי"ה חייב). קם רבי מנא עם רבי חזקידי וכו'. א"ל ואף אנן אמרינן כרבי אבהו בשם רבי יוחנן בין לביעור בין לאכילה בככותבת, היינו דלביעור גם ב"ה סברי בככותבת. דילא כן (סי' וגסבור דב"ש סובר רק לביעור בככותבת, ומוכרח דב"ה סובר גם לביעור בכזית, ויקשה ל"ל למיכתב שאור נחייבו משום חמץ, ומוכרח לומר דמשום חמץ אינו חייב כיון שנפסל מאכילה אף שהיה פעם אחת חמץ, ורק משום שאור הוא חייב, א"כ הם שני חיובים מיוחדים דהא בשאור ליכא האיסור חמץ), א"כ ניתני ל"ז כריתות (סי' לב"ה דהא לדידיה בשאור ליכא האיסור חמץ), אלא ודאי גם לדידיה החיוב חמץ ישנו גם בשאור, וכתב שאור רק משום שיעורו לביעור. ורבי יוסי בן חנינה לא חש להקושיא דניתני ל"ז כריתות, שאף שהם שני גדרים מיוחדים, בכל זאת האיסור אחד הוא, וכן מסיק הגמרא דילן שם בביצה, זהו שאור זהו חמץ. נמצינו למידין דרבי יוחנן סובר כסברת הראב"ד, דכיון דנעשה פעם אחת חמץ אף שאח"ב נתבטל צורת החמץ אפי"ה הוא חייב. אבל לפי מסקנת הגמרא דילן, בשאור אינו חייב משום חמץ, משום דנתבטל "צורת החמץ", דאינו חזי לאכילה. והרמב"ם פסק כמסקנת הגמרא בביצה שם. והנה בל סוגית הגמרא דפסחים קאי על אמר רבי אבהו א"ר יוחנן, עיי"ש. וא"כ לדידיה ליכא לפרש דמחלוקת של ד אליעזר ורבנן הוא באיכא כזית בכדי אכילת פרס, ורק כיון שבהתערובת ליכא טעם החמץ בשלימות ומשום דנעשה טעם חדש, כהסבר בעהמ"א. דהתינח בשכר המדי ואינך דהחימוץ נעשה בתערובת א"כ בשעה שנעשה החמץ הוא נעשה רק חמץ קלוש, לפיכך צריך קרא, אבל בכותח הבבלי הא מערב פת בהכותח, א"כ כבר נעשה החמץ, ואפילו ינטל עתה טעם החימוץ ויפסד "צורת החמץ" ג"כ אסור לרבי אבהו אמר רבי יוחנן כמו שהבאנו מהירושלמי. ולדידיה, לא שייך לפוטרו בתערובת דהא כיון דניכר החמץ אף דבטעמו געשה טעם חדש הא לא בטל כמו כל האיסורין. וא"כ לדידיה, שפיר פריך הגמרא ואי כזית בכדי אכילת פו ס דאורייתא אמאי פטרי רבנן בכותח הבבלי, דהא שם כבר נחמץ מקודם שבא אל התערובת, ומדוקדק לשון הגמרא שהקשה רק מכותח הבבלי, ומוכרח לתרץ שליכא כזית בכדי אכילת פרס והן מחולקין בהיתר מצטרף לאיסור.
כל זה הוא לר' אבהו אמר ר' יוחנן. אבל הרמב"ם שפסק כמסקנת הגמרא דביצה, שאפילו אם היה חמץ פעם אחת אם אח"כ יתבטל צורת החמץ, אם משום דטעם החימוץ ינטל ממנה או יפסל מאכילת אדם (ששתי אלה הם עושים "צורת החמץ", כמו שביארתי), ג"כ יהיה מותר, וא"כ כיון שבתערובת נעשה טעם חדש וחמץ קלוש, וטעם חמץ גמור נוטל ממנה, א"כ לולא הריבוי מכל שגם זה הוא חמץ באזהרה, לא היה אסור. ובזה מחולקין ח אליעזר ורבנן אם דרשינן הריבוי, ופליגי רק אם יש כזית בכדי א"פ, אבל אם אין כזית בכדי א"פ לכולא עלמא פטור, והרמב"ם פסק כר' אלעזר משום דסתמא דמתניתין דריש אלו עוברין כוותיה. ומיושבין כל הקושיות על הרמב"ם.
סימן ב
היכן פסח
הרמב"ם ס"ד מהל' קרבן פסח הל' ב', נשר הפסח שנטמא ונודע לו קודם זריקה אף על פי שהאימורין סהורין לא יזרוק את הדם וכו', ואם לא נודע לו עד שנזרק הדם הורצה שהציץ מרצה על שגגת הכשר שנטמא ואינו מרצה על הזדון, ותמה עליו הלחם משנה הא בפרק ד' מביאת מקדש ה"ז פסק הרמב"ם דאין הציץ מרצה על טומאת הנאכלין. ועוד, הא ודאי לא מהגי ריצוי הציץ לאכול הבשר, כדמוכח בפסחים ע"ח, ואנו צריכים שיהא ראוי לאכילה בשעת זריקה. ועוד קשה שכתב שהציץ אינו מרצה על הזדון ובפ"א מפסולי המוקדשין הל' ל"ד כתב, כל הזבחים שנטמאו זורק את הדם שהציץ מרצה על הטומאה, ומשמע אפילו במזיד הציץ מרצה.
ונראה לי לבאר מתחילה הסוגיא בפסחים דף ע" ז, דנחלקו ר' אליעזר ור' יוסי אי הציץ מרצה על האכילות. ומביא דכולי עלמא, היינו כל הנך רבנן דסתם מתניתין דקרבן ציבור בא בטומאה, סברי אין הציץ מרצה על האכילות, ומקשה, נימא מתניתין דלא כרבי יהושע דאמר אם אין בשר ראוי אין דם ראוי. ומשני לבסוף, אפילו תימא רבי יהושע וקסבר רבי יהושע הציץ מרצה על העולין. וצריך להבין א-זה הבדל יש בין אכילות ויכין עולין, הא זה וזה הוי שיריים. וגם למה אמרינן בגמרא דלר' אליעזר שהציץ מרצה על אכילות הוא רק למיקבעיה בפיגול ולאפוקי מידי מעילה אכל לאכול אסור. וצ"ל דהנה ר' יהושע דסבר אם אין בשד אין דם הוא מפקיע שני דברים, טומאת השיריים ואבידת השיריים, כדתנן נטמאו שיריה אכדו שיריה כמדת ר' יהושע פסולה. ולפי"ז מסתעף דאם יצוייר שתהיה טומאת השיריים רק ברגע הזריקה, ותיכף לאחר הזריקה תסתלק הטומאה, אע"פ שאבידת שיריים איננה דהא ע"י זריקה הותרו לאכילה גמורה, מ"מ לא תתכשר בזריקה, כיון דברגע הזריקה לא היו שיריים טהורים, והיא בכלל נטמאו שיריה. ולהיפך, אם יצוייר שבשעת הזריקה יהיו השיריים טהורים, רק שהזריקה תהיה באופן כזה שתיכף לאחר זריקה בע"כ יטמאו השיריים, ולעולם לא יבאו השיריים לידי אכילה, אע"פ שבכלל נטמאו ש'ריה איננה דהא כשעת הזריקה טהורים היו, אכל הוא בכלל אבדו שיריה, דכיון דתנאי הזריקה היה באופן שלעולם לא יוכלו השיריים לבוא לידי אכילה הוי כמו אבדו שיריים.
ובזה יבואר מחלוקת דר' אליעזר ור' יוסי אי הציץ מרצה על האכילות. שהלא ריצוי הציץ איננו משום דציץ מטהר את הטומאה, אלא דין התורה הוא, דהציץ מועיל לענין זה שהטומאה לא תפריע את ההקרבה ונחשבת כאילו לא היתה טומאה בשעת העבודה, אבל מיד אחר ההקרבה בודאי הטומאה עומדת בתוקפה ומפריעה את האכילה, שהלא איסור האכילה לא תלוי בהטומאה בשעת ההקרבה רק בטומאה בשעת האכילה, ורק לענין להוציאו מידי מעילה ולאקבועי בפגול סובר ר' אליעזר כיון דבשעת ההקרבה הוה כאילו הבשר היה טהור, א"כ הוי הקרבה גם על הבשר והוי כנטמא אח"כ ולכן יצא מידי מעילה. ור' יוסי סבר כיון דבשעת ההקרבה היה כבר מוכרח שלא יאכל הבשר לא הוי ההקרבה על הבשר והוי כמו שנאבד הבשר ולכן אין הציץ מרצה על האכילות. ויובן שפיר הא דמודה דהציץ מרצה על העולין, דהא הקטרת אימורין גם כן שם הקרבה עליה. וא"כ בשעת הקטרה יהיה ריצוי הציץ של שעת הקטרה ומותר יהיה להקטיר, ובשעת זריקה ג"כ לא יהיה כטמא כיון דציץ מרצה גם על השיריים. והנה הא דקיי"ל דיחיד אינו עושה פסח בטומאה, לכאורה יש להבין למה לא יהיה קרבנו דוהה את הטומאה כמו בציבור, הא לענין דחיה אין נ"מ בין יחיד לציבור אלא בין זמנו קבוע לאין זמנו קבוע, כמ"ש ביומא דף נ' ע"א, כל שזמנו קבוע דוחה את השבת ואת הטומאה אפילו ביחיד. וכן פסק הרמב"ם בהל' ביאת המקדש פ"ד הל' ט'.
ונראה לחדש דהא דיחיד אינו עושה פסח בטומאה הוא משום דבקרבן פסח הדין הוא דאין קרבן ציבור חלוק, ואם היה רוב הציבור טמא אז גם המיעוט עושים בטומאה, ולכן גם להיפך במקום שרוב הציבור טהורים, כיון דאין היחיד יכול להכריע את הרוב שגם הם יעשו בטומאה, ואם הוא יעשה בטומאה אז יהיה קרבן ציבור חלוק לכן אינו עושה כל עיקר, וכמו שכתוב בירושלמי, או שכולם עושים בטהרה או שכולם עושים בטומאה, ויעויין בתוס' פסחים ע"ט ד"ה וטמאים, שכתבו כעין סברא זו על מלתא אחריתא. וכן נראה מסוגית הגמרא שם דף ע"ט ע"א, או שהיו ישראל טהורים וכהנים וכלי שרת טמאים, ואפילו ישראל וכהגים טהורין וכלי שרת טמאין יעשו בטומאה שאין קרבן ציבור חלוק, אמר רב חסדא לא שנו אלא שנטמא הסכין בטמא מת וכו', אבל בטומאת שרץ מוטב יאכל בטומאת בשר בלאו ואל יאכל בשר בטומאת הגוף שהוא בכרת. ומדייק הגמרא, אלמא קסבר רב חסדא טומאה דחויה היא בציבור. ופירש"י, בקושי הותרה וכל כמה דאפשר לאהדורי אטהרה או אטומאה קלה מהדרינן. ולכאורה אין זה מובן, הלא גם אם נאמר טומאה הותרה בציבור, זה רק היכא שכבר נטמא הציבור אז כל יחיד עושה בטומאה אבל אם הציבור לא נטמא אז לא יוכל היחיד לעשות בטומאה, וא"כ כאן שהציבור נטמא רק טומאת בשר, אפילו אם נאמר שטומאה הותרה היא הותרה רק לטומאת בשר אבל לטומאת הגוף שהיא בכרת לא הותרה כלל בציבור, ומה היא הראיה שרב חסדא סבר טומאה דחויה. ולפי דברינו יתורץ שפיר. דהנה כלל זה שהרוב מכריע את המיעוט מחמת אין קרבן ציבור חלוק, יסתעף לשני ענפים. למ"ד טומאה דחויה יועיל הכלל הזה להתיר את מיעוט הטהורים לעשות בטומאה, דלדידיה, גם בציבור אין הטומאה מסתלקת לגמרי וכל היכא דאפשר למהדר לעשות בטהרה מהדרינן. וא"כ היכא שיש מיעוט טהורים מניין לנו להתיר להם לעשות בטומאה שהלא הם יכולים לעשות בטהרה. וע"כ דעל זה בא הדין של אין קרבן ציבור חלוק ואנו מתירים להמיעוט הטהורים לעשות בטומאה כמו הרוב. ולמ"ד טומאה הותרה בציבור, אין אנו צריכים להתיר מיעוט הטהורים לעשות בטומאה כיון שהטומאה הותרה לגמרי. וכללא דאין קרבן ציבור חלוק צריכים רק במקום שנטמא רק המיעוט, שאז אמרינן שהטמאים, כיון שהם מיעוט, אינם רשאים לעשות בטומאה, כפו שביארנו שכיון שהרוב עושים בטהרה אין המיעוט רשאי לעשות בטומאה משום שאין קרבן ציבור חלוק, ולכן אינם עושים כלל. ולפי זה למ"ד טומאה הותרה בציבור אם הציבור נטמא רק בטומאת לאו מותר להמיעוט לעשותו אף בטומאת כרת, דכיון שכל האיסור על המיעוט לעשות בטומאה הוא רק משום דאין קרבן ציבור חלוק. זה שיין־ היכא שהציבור עושה את הקרבן בטהרה לגמרי, אבל כיון שגם הציבור עשה בטומאת לאו לא נקרא חלוק אם המיעוט יעשה בטומאת כרת, וא'־כ המיעוט מותר לעשותו אף בטומאת כרת. אבל למ"ד דחויה, א"כ זה שהטהורים יוכלו לעשות בטומאה הוא רק משום ההיתר דאין קרבן ציבור חלוק, היינו דאנו מתירים להמיעוט לעשות כמו הציבור, וא"כ כיון דגבי הציבור ליכא טומאת כרת גם בשביל המיעוט ליכא ההיתר על טומאת כרת, אף שיש היתר על טומאת לאו, שאין בכח הרוב להתיר להמיעוט רק מה שמותר בשביל הרוב עצמו.
ולפי זה תקשה אמאי יחיד אינו אוכל את הפסח בטומאה, הא הכלל דאין קרבן ציבור חלוק שייך רק לענין עבודה והקרבה. וצריך לומר דהדין בפסח הוא שאכילתו והקרבתו תלוי זה בזה, דהפסח שבא בטומאה נאכל בטומאה כמו שכתב הרמב"ם בהל' קרבן פסח פ"ז הל' ח'. וכן להיפך, אם תכשר האכילה תכשר גם העבודה, כדמוכח מהגמרא דאי לאו החילוק דטומאת לאו וטומאת כרת היתד. גם העבודה בטומאת הגוף אסורה, וכמו כן גם העבודה בטומאת בשר. ולכאורה כיון דהציץ מיצה הא העבודה נחשבת כמו שלא היתד. בטומאה, כדאיתא שם בירושלמי פ"ז הל' ה' ולמה אסורה העבודה אלא הטעם הוא משום דאם נתיר העבודה אז נתיר גם את האכילה, וא"כ הא דיחיד אינו אוכל את הפסח בטומאה הוא משום דאם נתיר האכילה אז נצטרך להתיר גם את העבודה, וכיון שביחיד העבודה אסורה בטומאה משום דאין קרבן ציבור חלוק גם אכילת הקרנן אסורה בטומאה, דהאכילה תגרור גם אפשרות הקרבה.
ומתורץ פסק הרמב"ם דאם לא נודע לו הטומאה עד אחר העבודה אז הציץ מרצה. דכיון דאכילתו מותרת מטעם טומאה דחויה, שלענין לדחות דטומאה אין חילוק בין יחיד לציבור דכל שזמנו קבוע דוחה את הטומאה כמו שהבאנו לעיל, וכיון דהא דאין קרבן ציבור חלוק לא שייך אלא לענין הקרבת הקרבן ולא לאכילתו. נקרא שפיר לאוכליו. ואין לומר דאנו צריכים לאסור גם את האכילה משום דאי לאו הכי על ידי התרת האכילה תהי מותרת גם ההקרבה, ויהיה חלוק בקרבן ציבור בשעת ההקרבה, דהא כיון שהאכילה מותרת כמו בציבור משום דין הדחיה, שוב בשעת ההקרבה הציץ מרצה עליה כמו על העולין.
וגם מיושב הא דמחלק בין נודע ללא נודע. כי אע"פ שלענין ריצוי ציץ אין כל חילוק בין שוגג למזיד, מ"מ נפקותא גדולה היא לענין האכילה. דהא הרמב"ם פסק כמ"ד טומאה דחויה ואם אפשר למיהדר אטהורים מהדריגן. ולכן אם נודע לו לפני העבודה הא אפשר לו לעשות קרבן אחר בטהרה, וממילא אין דוחה את איסור האכילה וכיון דיהיה אסור לאכול שוב אין הציץ מרצה על האכילות. אבל אם לא נודע לו קודם עבודה, א"כ היה לו אי אפשר לעשות קרבן אחר ודוחה את האיסור טומאה בשעת האכילה כמו שביארנו, לכן שוב מועיל הציץ לרצות על אכילות, וא"כ בשעת ההקרבה הוה פסח הבא בסהרה ולא הוה קרבן ציבור חלוק.
סימן ג
דופן שבת ודופן סוכה
רמב"ם פ"ה מהלכות סוכה הלכה ט"ז, סיכך בדבר פסול ודבר כשר זה בצד זה ואין במקום אחד בסכך הפסול רוחב שלשה טפחים אלא פחות, אם היה כל הסכך הכשר עתר על כל הסכך הפסול כשר, ואם היה זה כמו זה בצמצום, אף על פי שאין במקום אחד שלשה הרי זה פסולה, מפני שסכך פסול כפרוץ הוא נחשב ובהשגות הראב"ד, א"א זה לא ידעתי למה אמרו. ואולי בסוכה גדולה אמרו, ובמקרה סוכתו בשפודין ובדבר כשר משום שא"א לצמצם וכר, ועיין בכסף משנה ובלחם משנה שפירשו דהרמב"ם גורס כגירסת ר"ת, הביאו התוס' בסובה דף ס"ו ובעירובין דף ס"ו, דגרם והא אי אפשר לצמצם. ולפי זה נמצא דגם לרב פפא דפרוץ כעומד מותר, ג"כ אי אפשר לצמצם. והנה זה בודאי שבהמלה אמרו השני כוון הראב"ד על הגמרא שאמרו דלמאן דאית ליה פרוץ כעומד מותר הא דצריך יותר, זה משום שאי אפשר לצמצם. וכוון לתרץ הרמב"ם, שבסוכה גדולה אי פרוץ כעומד מותר אז אם סיכך בפסול וכשר, מן הדין כשר גם בשוין, ורק משום שאי אפשר לצמצם פסול. אבל בסוכה קטנה בשוין פסול מן הדין, אפילו למאן דאית ליה פרוץ כעומד מותר. והרמב"ם הלא כותב בפירוש בסוכה קטנת דבסוכה גדולה הא השיעור ארבעה טפחים ולא שלשה, ומשו"ה פסק דאם היה זה כמו זה הוא פסול. אבל עדיין לא מובן החילוק. והנה בפיה הל' י"ט פסק הרמב"ם שגם באויר צריך להיות הסכך יותר על האויר, וזהו כפירוש רש"י בסוכה דף כ"ב על כאן מלמטה כאן מלמעלה, שאם שוין מלמטה אז יש יותר צל מלמעלה וכשר אבל אם שוין מלמעלה אז פסול. ובתוס' הקשה ר"ת הא אנן קיימא לן פרוץ כעומד מותר והלא גם על הסכך אמרינן הדין דפרוץ כעומד, עי"ש מה שתירץ הר"ת.
והנה זהו לשון הגמרא עירובין דף ט"ו ע"ב, פרוץ כעומד רב פפא אמר מותר הכי אגמריה רחמנא למשה לא תפרוץ רובה, רב הונא בריה דרב יהושע אמר אסור הכי אגמריה רחמנא למשה גדור רובה. ונראה שזה הוא מדין רובו בכולו שבכל התורה, והמחלוקת תהיה כך. לרב פפא הדין הוא על הפריצה וצריך להיות כויו פרוץ, ומדין רובו ככולו גם אם רוב פרוץ אסור, ולפיכך במחצה על מחצה מותר, דהא ליכא רוב פרוץ. ולרב תובא הדין הוא על הגדירה שצריך להיות כולו גדור וכל זמן שאינו גדור לא הוי רשות היחיד. אלא דמדין רוכא אם רק רוב גדור ג"כ מותר, אבל אם רחצה על מחצה אז אסור, דהא ליכא רוב גדור. וקשה להבין את סברת רב פפא, דבפשוסו הלא הפריצה אוסרת רק מה שחסר מחיצה, והדין הוא דמחיצות עושה לרשות היחיד, ואיך נאמר אף שאין מחיצות אבל כיון דלא הוי פרוץ שפיר הוי רשות היחיד.
ובחולין דף כ"ח ע"ב פליגי רב ורב כהנא בשחיטה אם מחצה על מחצה כרוב או לא. והלשון שם קשה, דמתחיל שרב אמר מחצה על מחצה כרוב אלמא דדיינינן את המחצה לרוב, ומסיים דהכי אגמריה רחמנא למשה לא תשייר רובא, וכיון דשייר רק מחצה הוי שחיטה, נראה מזה שלא דיינינן המחצה בתורת רוב והתוספות הקשו שם דבשחיטה מסיק הגמרא דכולי עלמא מחצה על מחצה אינו כרוב, ובפרוץ כעומד פסקינן דמותר, ותירצו התוספות דבמחיצות שאני, עיין שם. וכן הוא גם בעירובין דף י"ת ע"ב תוס' דה והלכתא. והנה זה ודאי, שאם המחלוקת היא לא נהסברא אם מחצה כרוב או לא רק איך היתד. ההלכה אם על השחיטה או על השיור, ואם כן לא נוכל לדמות ההלכות להדדי. דאולי בשחיטה, ההלכה היתד. שחוש רובא. ובמחיצות ההלכה היתד. לא תפרוץ רובא, אבל אם נאמר כן מה מקשה הגמרא שם מתנור שחלקו ישנים שאם אפשר לצמצם היו טהורין, ואי אמרת מחצה כרוב אמאי טהורין, זיל הכא איכא רובא וזיל הכא איכא רובא, ומה היא הקושיא הרי המחלוקת היא רק בהלכות שחיטה ולא בטומאת תנור.
ונראה להסביר מחלוקת רב ורב כהנא בזה. רב סובר דהלכות שחיטה שהיה בסימנים הוד, כאילו ההלכה היתד. שישחוט בקנה ובושט, ואם כן כל השחיטה היא עם שיור מעט מהושט דפורתא האחרונה הא לא נשאר אחריו ושט ועל זה לא שייך שחיטה בושט, וכיון דכל השחיטה הוא כל הושט בניכוי משהו, אם כן מחצה של הושט הוא רוב השחיטה. והלשון דהכי אגמריה רחמנא למשה לא תשייר רובא היינו שכל השחיטה מוכרחת רק עם שיור מעט, ואם משייר רובא לא הוי שחיטה, דכיון דכל השחיטה היא כל הושט בניכוי משהו, אם כן מחצה של הושט הוא רוב השחיטה. ורב כהנא סובר דהשחיטה הגמורה הוא שישחוט את כל הושט בלי שום שיור, ולהכי הרוב של השחיטה הוא רוב הושט. והא דהגמרא כאן מקשה כתנור נראה, דהנה יעויין בחולין דף קכ"ד ע"א שמקשר. שירי גדול ברובו והאמרי רבנן ארבעה. ומשני, לא קשיא הא בתנורא בר תשעה הא בתנורא בר שבעה. ופירשו שם רש"י ותוס' דבתגור בר תשעה אע"ג דבחציו איכא רובא לא מטמא עד דהוי רובא, ובתנור בר שבעה הואיל ורובו בציר מארבעה לא מטמאינן ליה ברובו, דבשניהם הולכים לקולא. והנה הא דתנור בר שבעה יוצא מידי טומאתו בפחות מארבעת אף על פי שנשאר רובו היינו משום דפחות מארבעה לא חזי ולא הוי כלי, אבל ארבעה הוי עלה שם כלי. ואם כן בתנור בר תשעה, אמאי טהור אם נשאר ארבעה הא נשאי־ שם כלי על זה. ומוכח דזה הוא דין בניתוץ שכתיב גבי תנור, דניתוץ הוא ברובו דאף אם ישאר עליו השם תנור, אבל כיון דקיים הדין ניתוץ יצא מידי טומאתו. והנה בתנור אין אנו יכולין לומר שצריך ניתוץ בכולו ממש, דהא אי אפשר שלא ישאר משהו. ועל כרחך אנו צריכין לומר דהדין ניתוץ הוא ברוב, דהיינו שישבר כולו פחות מעט, וא"כ הרוב של ניתוץ הוא המחצה. וזהו מה שהגמרא מקשה מתנור. אי אמרת שבשחיטה מחצה על מחצה כרוב, משום שכיון שהשחיטה כולה היא עם שיור מעט ממילא מחצה הוא רוב, א"כ הא גם בתנור הניתוץ כולו הוא עם שיור מעט, וא"כ בחלקו לשנים, דהיינו שנשאר מחצה, עדיין נשאר רוב וזיל הכא איכא רובא וזיל הכא איכא רובא. ומשני, תרי רובי בחד מגא ליכא. ולפיכך שפיר תירצו התוספות דאין זה ענין למחיצות, לפי שכל המחלוקת כאן הוא איך היתה ההלכה, ולא משום דדיינינן המחצה כרוב. ולפי" ז המחלוקת של מחצה על מחצה כרוב אינו ענין גם לסכך על סוכה. ולפיכך שפיר פסק הרמב"ם שהבאנו שצריך להיות דוקא רוב מן הסכך הכשר, דהדין רובו ככולו בכל מקום הוא רק ברוב ולא במחצה.
אבל יקשה הגמרא שמדמה זה לפרוץ כעומד. ונראה להסביר יותר ענין זה דלא תפרוץ רובא. דהנה בסוכה דף ז' ע"א איתא, יתירה שבת על סוכה שהשבת אינה נתרת אלא בעומד מרובה על הפרוץ מה שאין כן בסוכה. ופירש רש"י, השבת אינה נתרת אם יש בה פתחים הרבה שאין בהם צורת הפתח ורבים על העומד, מה שאין כן בסוכה דסגי לה בשתים כהלכתן ושלישית אפילו טפח, ואפילו היו לה פתחים בשתי הדפנות אחד או שנים דכי מצטרפת לה בהדי שתים הפרוצות הוי לה פרוץ מרובה שריא. והנה שתים זו שמענו מדברי רש"י. חדא שהדין דפרוץ מיובה הוא בהיקף כל המחיצות, וזה הוא ברור דאנו מתחשבים רק במחיצות שאנו צריכים על פי הדין. דאם לא כן, לרבי יהודה דאמר בעירובין דף י"ב שתי מחיצות דאורייתא בין בחצר שרחבה יתר על ארכה בין במבוי שארכה יתר על רחבה, אם כן בחצר הא יהיה לעולם פרוץ מרובה. אלא ודאי כיון דאינה צריכה רק ב' מחיצות לא שייר ליחשב השתים האחרות לפרוץ, ורק דמדרבנן מיהת דצריך ארבע מחיצות, החשבון הוא בהיקף כל המחיצות. אבל גם זה תימה. דאם כן לדידן דשלש מחיצות דאורייתא ואנו אומרים דאם יש רק שני דפנות לא חשיב רשות היחיד, יהיה גם לקולא. דהרי אם שני הדפנות דכמין גם יהיר שלמים אף על פי שהשלישי יהיה רק קנה אחר ובין כל השלש דפנות יהיה עומד מרובה, הא לפי שיטת רש"י היה צייד להיות מותר מדאורייתא והזורק מרשות הרבים לתוכה היה צריך להיות חייב, ויבואר זה במשך דברינו. ועיד מוכח מדברי רש"י דבצורת הפתח איננו צריך לעומד מרובה על הפרוץ, ולא נחשוב צורת הפתח לפרוץ דהא רש"י אומר בפירוש ואין להם צורת הפתח. ויש לחקור לשיטת רש"י אם נחשוב את צורת הפתח לעומד באופן שאילו לא היה שם צורת הפתח היה רק מיעוטו גדור, אבל עכשיו שאנו אומרים שהצורת הפתח נחשבת כעומד יש רוב גדור, דהיינו בכגון שצורת הפתח מסייעה שיהיה רובו גדור, אם גם אז יחשב זה למחיצה או לא.
והנה ברמב"ם בהלכות סוכה פ"ד הל' י"ב פסק, סוכה שיש לה פתחים רבים ויש בכתליה חלונות הרבה הרי זו כשרה אף על פי שפרוץ מרובה על העומד, ובלבד שלא יהיה שם פתח יתר על עשר. אבל אם היה שם פתח יתר על עשר אף על פי שיש לה צורת פתח צריך שלא יהיה הפרח מרובה על העומד. ופירשו הרב המגיד והכ"מ שאדופן שלישית קאי דדי במחיצת ספח או בפסל ד' אבל בשתים הרי דינה כדין שבת. ובהלכות שבת ם' ט"ז הל' ט"ז פסק הרמב"ם, כל מחיצה שיש בה פרוץ מרובה על העומד אינה מחיצה, אבל אם היה פרוץ כעומד הרי זו מותרת, ובלבד שלא יהיה באותן הפרצות פרצה שהיא יתר על עשר אמות. אבל עשר אמות הרי היא כפתח. אם היה לפרצה זי צוות הפתח אפילו יותר מעשר אינה מפסדת המחיצה, והוא שלא יהיה הפרוץ מרובה על העומד. ובמגיד משגה שם מסתפק על הא דבצורת פתח צריך שלא יהא פרוץ מרובה על העומד אם זה דוקא ביותר מעשר, או אפילו בפחות מעשר ג"כ צריך שלא יהא פרוץ מרובה. והביא מסוכה שהרמב"ם הכשיר בפחות מעשר אפילו בפרוץ מרובה, ומסיים, ואולי הרמב"ם יחלק בין שבת לסוכה בענין דה. וזה קשה, דהא מבואר דשם דוקא בסוכה ושם מתיר אפילו בלא צורת הפתח. ועוד קשה כיון דצורת הפתח לחוד לא מהני שלא יהיה פרוץ ופחותה מעשר לבד גם כן לא מהני כמו שמפרש המגיד משנה שם, מהיכי תיתי שצירוף שניהם מהני. עוד הביא שש הרב המגיד שאפילו לדעת הרמב"ם יש שצורת הפתח כהני אפילו בפרוץ מרובה על העומד, כגון ברוח שלישית שפסק בפרק י"ז הל' ג' בדין הכשר מבוי המפולש, צורת הפתח כאן ולחי או קורה מכאן. ואיני מובן החילוק. כיון דחשב גם צורת הפתח לפרוץ, מסגי מה מועיל ברוח שלישית.
ונראה דהנה במשנה עירובין דף ט"ו ע"ב איתא ולא יהיו פרצות יתירות על הבנין. כל פרצה שהיא כעשר מותרת מפני שהיא כפתח, יתר מכאן אסור. ואינו מובן, כיון דאנו באיו עליה מדין פרוץ כעומד וכמו שמפרש בגמרא, למה צריך לטעם דסתח. ונראה דמכאן הוכיח הרמב"ם דינו. דאנו רואין מהמשנה דבפחותה מעשר שנקרא פתח אפילו אם לא היה צורת פתח, אפילו הכי עוד צריכין שלא יהיה פרוץ מרובה על העומד. וכמו כן ביותר מעשר כשיש צורת פתח צריך שלא יהיה פרה מרובה על העומד, דביותר מעשר צורת הפתח לא מהני רק לשויא פתח, ועוד צייד שלא יהיו פרצות יתירות על הבנין. וצריכין אנו לשני הטעמים. דאילו מדין פרוץ כעומד לא מהני אלא אם המחיצה היא כולה מחיצה אחת רק שפרוצה במקצתה, אז דיינינן בדין פרוץ כעומד. אבל כיון שיש הפסק, הרי לפנינו שתי מחיצות מיוחדות ואין אנו יכולים לדון על כולה ביחד. ומה שבכל מחיצות אנו דגין את כולה למחיצה אחת ואין אנו מחלקין איתה לחלקים זה הוא נם כן הלכה מהלכות מחיצות. אבל אם יהיה הפסק בינתים בלי מחיצה אז לא שייך לדונו במחיצה אחת לומר על זה פרוץ כעומד. והנה פתח הוא גם כן מחיצה, וכיון שכן, אם יש פתח בינתים אז אנו דנין את כולה למחיצה אחת כמו בכל מחיצה. אך נהי שישנו מחיצה בכולה אבל זה הוא דין מיוחד שצייד שלא יהא מחיצה פרוצה, ולא משום שאין כאן מחיצה, דהא גם פתח הוא מחיצה. ומבואר ההסבר דאל תפרוץ רובה כיון דאין אנו דנין כאן אם יש פה מחיצה או לא דהא גם פתח הוא מחיצה, רק שאנו דנין אם המחיצה היא פרוצה או לא.
כל זה הוא לרב פפא דאמר אל תפרוץ רובה. אבל לרב הונא בריה דרב יהושע דאמר גדור רובה, אלמא שהוא דן הפרצה כמו שלית כאן מחיצה כלל. והנה הגמרא הוכיחה דמתניתין סברה כרב פפא לפיכך אמר שני הטעמים שהוא נידון כפתח וגם פרוץ כעומד. אבל הך ברייתא דרפנות שריבה בהן פתחים הא ממנה אתותב רב פפא, וסברה הברייתא כרב הונא בריה דרב יהושע שאין דין מיוחד במחיצה פרוצה רק מחיצה ואי־מחיצה, לפיכך כשהקשה הגמרא בדף י"א ע"א מהך ברייתא דגם בצורת הפתח צריך להיות עומד מרובה על הפרוץ הוכרח לשנות בפתחי שימאי דאינן פתחים, דאם היה פתח היה שפיר מחיצה והיה מותר, דכל הך דין דפרצה הוא רק מפני שאינו פתח ואינו מחיצה.. ובזה יתורץ הקושיא שהקשו על הרמב"ם מהגמרא הזאת, שהוא פסק אף על פי שפרוץ מרובה על העומד, והברייתא כאן אומרת ובלבד שיהא עומד מרובה על הפרוץ. אבל לפי דברינו ניחא. דהרמב"ם הא פסק כמאן דאמר פרוץ כעומד מותר, והברייתא הולכת לפי רב הונא דפרוץ כעומד אסור.
והנה במחלוקת דרבי יהודה וחכמים, דרבי יהודה סובר שתי מחיצות דאורייתא ורבנן סברי שלש מחיצות, נוכל לומר דגם רבנן סברי דעצם מה שעושה לרשות היחיד הוא שתי מחיצות, אבל רק אם יש שייכות מזו לזו. אבל אם יהיה מחיצה אחת בקצה תבל ומחיצה אחרת בקצה האחרת, לא שייך לדון אותם כשתי מחיצות שהן מחיצות מיוחדות, מחיצה אחת פה ומחיצה אחת שם, ולפיכך צריך מחיצה שלישית, שזהו מהלכות מחיצות שהמחיצה השלישית מאחדת ומחברת את שני קצות המחיצה שיהיו מקיפים רשות אחד. וזה כבר נתבאר שמחיצה פרוצה מאחדת רק אם נקרא עליה שם מחיצה כמו פתח, דאל"ב הא לא משכחת הדין דפרוץ כעומד דהא כל המאחד אותם הוא הפתח. ולפי זה שפיר פסק הרמב"ם בפ' י"ז מהל' שבת דבמחיצה שלישית מהני צורת הפתח אף אי לא היה שם עומד כלל, כיון דהמתיר הוא השתי מחיצות והשלישית היא רק לאחד אותם.
והנה בירושלמי פרק קמא מהל' סוכה הל' א' תנא, ראשי פסל היוצאין מן הסוכה נידונין כסוכה. ר' חונה בשם רבנן דתמן ובלבד על פני כולה רבי יעקב בר' אחא רבי יסא רבי יוחנן בשם רבי הושעיה ואפילו כנגד הדופן. רבי יעקב ב"א רבי חייא ר' יוחנן בשם ר' הושעיה ואפילו שלא כנגד הדופן, על דעתיה דרבי יסא ניחא על דעתיה חייה בר בא מה היקלתה בה חמתה מרובה מצלתה. ועיין בנועם ירושלמי שהגיה ברבי יסא ואפילו שלא כנגד הדופן וברבי חייא וכנגד הדופן. והוא מוכרח דלא נוכל לפרש האפילו על שני ההפכים. ולי היה נראה עוד יותר להגיה בר' חונה בשם רבנן דתמן ובלבד כנגד כולה. דנראה דרבי יסא ורבי חייא באו לפרש את הכנגד כולה, דרבי יסא אמר ואפילו שלא כנגד הדופן ורבי חייא אמר כנגד הדופן. ונוכל לפרש זה על פי מה דאיתא בעירובין דף ח' ע"ב, מבוי שצדו אחד ארוך וצדו אחד קצר שהניח קורה באלכסון, ופליגי רב כהנא ורבא בפחות מארבע אמות אם מותר להשתמש כנגד האלכסון בצד הארוך. רב כהנא סובר קורה משום מחיצה ומותר. ורבא סובר קורה משום היכר ואסור. והקשו התוס'.בד"ה מניח, דאיך מותר להשתמש כנגד הארוך הא שם אין כי אם שתי מחיצות, ותירצו דאם קורה משום מחיצה הוא מדאורייתא. ועיין בגליון הש"ם שציין התוס' בדף פ"ו ע"א ד"ה קורה דשם מסקי דהוי רק מחיצה דרבנן, ואם כן ישאר קושית התוספות. ונראה מוכרח מזה דמדאורייתא מותר כנגד כל האלכסון מן הארוך אל הקצר ויחשב זאת לג' דפנות, שכל האלכסון יחשב גם כנגד הקצר. ועד כמה יהיה השיעור לזה, דהא אם ימשך דופן אחד הרבה מאד ובצד אחד יהיה רק קנה אז לא נוכל לומר שכל האלכסון יחשב כדופן, זה אנו למדין מדברי הירושלמי. דהנה הפירוש בהירושלמי יהיה לפסל היוצא מן הסוכה אם דופן אחד ארוך ודופן שכנגדו הוא רק ז' טפחים בדין דטפח שוחק סמוך לכותל ג' טפחים וצורת הפתח בהשאר הג' טפחים כהדין דצריך נמי צורת הפתח ואז מותר גם כל משך הכותל הארוך מדין פסל היוצא מן הסוכה (יעוייז בסוכה י"ט ע"א). על זה אמר ר"ח בשם רבנן דתמן ובלבד כנגד הדופן, פי' שאותה הקרן לא יחשב כגדור לגבי הלכות שבת רק כנגד הדופן דהוא רק כנגד כולה, פי' שהפסל היוצא מן הסוכה לא יהיה יותר מן הסוכה, ונתיר רק עוד שבעה טפחים. ולפי זה המחלוקת של רבי יסא ורבי חייא היא, דרבי יסא אמר ואפילו שלא כנגד הדופן, אפילו הכי בסוכה מותר מדין פסל היוצא מן הסוכה אך ורק כנגד כולה. ורבי חייא אמר דרק כנגד הדופן, פירוש דהסוכה תהיה מותרת באלכסונה רק מה שיחשב מחיצה לענין שבת, דהיינו רק כנגד הדופן. ופריך לרבי חייא אם כן מה הקלתה בה, פירוש למה צריך לדין פסל היוצא, ומשני אם חמתה מרובה מצלתה, כמו"ש הגמרא דידן בדף י"ט דסוכה שרובה צלתה מרובה מחמתה ומיעוטה חמתה מרובה מצלתה נידון משום פסל וכשרה. בכל אופן מהא דאומר ובלבד על פני כולה, אנו רואים דשיעור האלכסון שיחשב כנגד הדופן הקצר הוא רק אם אורך הכותל השני לא יהיה יותר משתי פעמים מהכותל הקצר.
נמצינו למדין מן הירושלמי הזה שאם הכותל הקצר הוא רק ז' טפחים אז דין פסל היוצא לא יהיה רק בז' טפחים. והנה דין דסוכה שנתיר הכותל השלישי אפילו בפרוץ מרובה הוא בדין פסל היוצא, ודין הכותל השלישי הלא הוא טפח שוחק סמוך לכותל ג' טפחים והוא ארבעה טפחים ושלשה טפחים צורת הפתח, שלהרמב"ם גם זה נחשב כפרוץ ועוד שבעה טפחים יהיה מותר מדין פסל היוצא כמו"ש מן הירושלמי, ויהיה פרוץ עשר. אבל אם יהיה פרצה יותר מעשר א"כ יהיה הפסל יותר משבעה הרי אז לא יהיה מותר מדין פסל והדרינן לדיני מחיצות שצריך עומד מרובה אפילו בצורת הפתח. ולפי זה ניחא דברי הרמב"ם בהלכות סוכה דפרוץ מרובה על העומד מותר רק אם הפרוץ אינו יתר על עשר.
כל זה הוא למאן דאמר פרוץ כעומד מותר, כמו"ש בארוכה, דלשיטתו ישנו דין מחיצה פרוצה דהיינו שצריך שלא יהא מחיצה פרוצה. אבל למאן דאמר פרוץ כעומד אסור, הא לפי שיטתו צורת הפתח מתיר אפילו בפרוץ מרובה על העומד, ובפרוץ מרובה על העומד בלא צורת הפתח לא נחשב הפרצות גם לפתח. וכיון דביארנו דהמחיצה השלישית היא באה לחבר שתי המחיצות, אם כן כל חלק מחיצה הוא מחובר
להמחיצה שכנגדו בהמשך המחיצה שלו ובמחיצת הרוחב, ולגבי החלק הזה נקרא כל המשך הזה לדין מחיצה שלישית, ובמחיצה שלישית גם כן יפסול פרוץ מרובה וצורת הפתח מתיר זה, אם כן אם תצרף להדדי יהיה פרוץ מרובה הלא יפסול לגבי החלק הזה. ולהיפך, אם באחת יהיה עומד מרובה, אבל כיון דבשניה יהיה פרוץ מרובה אף אם בכל המחיצות ביחד יהיה עומד מרובה אבל המחיצה שכנגד הא לא יהיה לה צירוף עם המחיצה השניה, גם כן פסול. לפיכך שפיר פירש רש"י בסוכה, חדא שהפרוץ נחשב רק באותם הפרצות שאין בהם צורת פתח, ושנית שנצרף הפרוץ מכל המחיצות. ולא יקשה דאם כן להיפך גם כן נצרף כל העומד כמו"ש, ודו"ק, דהא רש"י פירש זאת על הברייתא דסוכה דאמר שבשבת אינה נתרת אלא בעומד מרובה, וסבר ברב הונא בריה דר"י כמו שמדקדק הגמרא בעירובין מהברייתא דחצר שריבה בה חלונות.
ונראה עוד, אם יהיה למשל שתי מחיצות ולחי, דלשיטת רש"י הוא רשות היחיד מדאורייתא, נראה דאף אם בשתי המחיצות יהיו פרצות שאם תצרף אותן להשלישית יהיה פרוץ מרובה, אבל כיון דפתחא מן הצד לא עבדי אינשי, אם כן משני הצדדים יהיה עומד,.ואם העומד שמשני הצדדים עד הפרצות יהיה יותר על הרוחב אף כי בצירוף הפרצות יהיה יותר, אבל הלא עד הפרצות יהיה רשות היחיד, וכיון דמסקיגן בגמרא דאמרינן מיגו דהוי דופן לענין שבת הוי דופן לענק סוכה, ומיגו דהוי דופן לענין סוכה הוי דופן לענין שבת, הכי גמי אמרינן מיגו דהוי דופן לענק שבת עד הפרצות הוי דופן גם להלאה. וכיון דההיתר הוא מצד מיגו לא שייך לחשוב זאת לפרצה, כיון דאפילו בלי דופן כלל היה מותר אם יש כאן מיגו, ונחשוב הפרצה רק משם והלאה ורק אם העומד משני הצדדין לא יהיו יותר מהרוחב, אז נצרף את הפרוץ, ודו"ק. והנה הר"ן הוכיח דבאותן שני הדפנות של סוכה לא מהני צורת הפתח, דאי לא כן מאי רבותיה דדופן שלישית. ובזה יתורץ גם קושית התוספות למה צריך טפח, הא בעירובין אמרינן דבצורת פתח די בקנה משהו, דזהו דין מיוחד בסוכה דבשני הדפנות דעריבן של ז' טפחים והטפח של הדופן שלישית לא מהני צורת הפתח. ונראה לבאר זה. דהנה בדין סוכה פסקו הפוסקים דצריך דוקא ז' על ז', ואם יהיה ברוחב פחות מז' אף שבאורך יהיה יותר, באופן שבכל השטח יהיה יותר מהשטח של ז' על ד, לא מהני. והנה זד, מוכח מהגמרא סוכה דף ז' ע"ב מהא דאמר רבי יוחנן סוכה העשויה ככבשן אם יש בהיקפה כדי לישב בה כ"ד בני אדם כשרה ואם לאו פסולה, עיין שם בגמרא דר' יוחנן אמרה כרבי דצריך ארבע אמות על ארבע אמות, וצריך שיהיה ריבועא תפיק מגו עגולא. ואין אנו משגחינן על כל השטח של העיגול.
וקשה, הא רבי אמר בדף ג' דדין מזוזה ודין סוכה אחד דבשניהם צריך ארבע אמות, ואמאי במזוזה פסק ביו"ד סי' רפ"ו סעיף י"ג, דאם היה אורך יותר אעפ"י שאין ברחבה ד' אמות, אם בהשטח יש ד' על ד' חייב, והא בסוכה כהאי גונא פסול כמו דמוכח מהגמרא דף ז'. ונראה דזהו הדין דדירה, דצריך שיהיה המקום ד' אמות על ד' אמות במזוזה, וכמו"ש בסוכה למאן דאית ליה ד' אמות או ד טפחים על ז' למאן דאית ליה, וכיון שהשטח יש בו השיעור הזה אף אם באורך יותר וברוחב פחות הוי שסיר דירה, אבל בסוכה אנו דרשינן בסוכת בסוכת שצריך שני דפנות שלימות ושלישית טפח, וזה הוא שיעור כמחיצות שצריך להיות שיעור המחיצות כדין הסוכה. ולוא אפילו יצויר שבמחיצה טפח היינו יכולים להקיף מקום דשבעה טפחים, אמנם מצד דירה היתה כשרה, שהרי המקום שמוקף הוא ז' על ז' אבל יחסר שיעור המחיצה, וזה גזה"כ מיוחדת. והנה אם ישגו ברוחב פחות אף שבאורך יש יותר, נהי שיש לנו דירה אבל הלא במחיצת הרוחב יחסר לנו השיעור מחיצה שנתנה התורה. לפיכך במזוזה שהשיעור אינו על המחיצות רק על המקום שמוקף אנו משגיחין על השטח בכללו, אבל בסוכה היא פסולה משום שיעור המחיצות שנוסף על שיעור המקום. והנה נוכל לאמר כמו כן בצורת הפתח, נהי שאנחנו חושבין את צורת הפתח למחיצה אכל הוא כמחיצה בלי אורך ורוחב, דלא שייך למוד חלל אף שחושבין את החלל למחיצה מדין פתח, ואם כן בסוכה פסול דהא צריך שיעור על המחיצה, והוי כמו שמקיף כל מקום הסוכה במחיצת טפח. וכיון שכן, נוכל לומר אפילו להדעה שצורת הפתח אינו נחשב לפרוץ משום דהוי מחיצה, אבל כיון שבלעדי הפתח יש פרוץ מרובה לא יוכל צורת הפתח להכשיר מדין עומד מרובה, דבזה הא צריך שיעור על העומד שיהיה מרובה, וכיון דהוי מחיצה או עומד בלי שיעור לא שייך מרובה, ולפיכך אינו נחשב לא לפרוץ ולא לעמוד.
ובזה יבוארו לגו דברי הרמב"ם התמוהים. דהנה בסוכה דף י"ט בדין פסל היוצא מן הסוכה, א"ר אושעיא לא נצרכה אלא לסכך פסול פחות משלשה בסוכה קטנה, מתקיף לה ר' הושעיא לא יהא אלא אויר ואויר פחות משלשה בסוכה קטנה מי פסיל. אמר ליה ר' אבא זה מצטרף וישנים תחתיו וזה מצטרף ואין ישנים תחתיו. ופירש רש"י דבסכך פסול ישנים תחתיו ובאויר אין ישנים תחתיו. וסברה זו קשה כיון דבזה ובזה כשר, מפני מה בסכך פסול ישנים ובאויר אין ישנים. והתוס' פירשו להיפך דבסכך פסול אין ישנים ובאויר ישנים. והרמב"ם לא חילק כלל, ומשמע מדבריו דבשניהם כשר וישנים תחתיו.
ונראה ודאי דמלבד הדין הקובע דמקום הסוכה צריך שיהיה דירה, משום שיש גזירת הכתוב על שיעור המחיצות דעריבן שיהיה ז' טפחים, בן הדין גס שיעור של סכך, שגם כן צריך שיהיה ז' טפחים. דהא המחיצות מרבינן מבסוכת, דצריך ז' טפחים אף אם יש שיעור של מקום הסוכה, ומאותו הרבוי גלמוד גם השיעור על הסכך. והנה אם שיעור של הסוכה יהיה ביחד עם הפסל היוצא מן הסוכה, בזה יהיה נפקא מינה, אם אנו צריכין לדירה, והסוכה בעצמה כשרה רק שצריך שיוכל לדור שם, אם כן כיון דעם הפסל היוצא יוכל לדור שם, כשר. אבל אם השיעור הוא בסכך עצמו, א"כ הדין דפסל היוצא הוא רק אם ישנו סוכה על זה בלא הפסל, אז הוי פסל היוצא מן הסוכה ונידון כסוכה, אבל אם הסוכה בעצמה עדיין איננה סוכה, אז לא תוכל להתכשר בפסל היוצא, דהא הפסל אינו יוצא מסוכה.
והנה בגמרא אמרו לא נצרכה אלא לסכך פסול פחות משלשה דמותר לישן תחתיו מדין פסל היוצא, ומקשה למה לי דין פסל היוצא, הא אויר פחות משלשה לא פסיל וזהו בלא דין דפסל, ומתרץ, אילולי הדין דפסל היה הדין דאין ישנים תחתיו ואהני רק לסוכה שבאמת דירתה הוא בז' כגון דמשכה כותל, ורק אם האויר איננו מצטרף להסכך הלא אז לא היה להסכך שיעור ז' ואז גם הכותל דמשיך וכל הסוכה היתה פסולה, דכיון דליכא סוכה לא שייך על הכותל דמשיך דין פסל היוצא, על זה אמרינן דכיון דהאויר מצטרף אם כן יש בהסכך שיעור ואף דאין ישנים תחתיו ולא הוי דירה, כיון דלדירה הלא אין לו שבעה טפחים אבל הלא עם הפסל הלא יוכל לדור. וקא משמע לן רבי אושעיא דעל האויר והסכר פסול גופא ישנו דין פסל ומותר לישן תחתיו מדין פסל היוצא מן הסוכה. והפירוש של זה מצטרף ואין ישנים תחתיו הוא דבלא דין דר' אושעיא הוי בשניהם מצטרף ואין ישנים תחתיו, ועם דין דר' אושעיא ישנים תחתיו מדין פסל בשניהם. ולפיכך שפיר פסק הרמב"ם ישנים תחתיו בשניהם, ונוכל לכוון זאת גם בפירוש רש"י. ונוכל לומר דדין דרבי אושעיא דסכך פסול פחות משלשה או אויר דנידון בתורת פסל הוא ממש כמו דין דרבה בר בר חנה א"ר יוחנן בסוכה שרובה צלחת מרובה ומיעוטה חמתה מרובה שנחשוב כל הסוכה לאחת ונאמר שכל הסוכה היא צלתה מרובה. וזהו מדין לבוד דמחיצות, דכיון דבדין מחיצות חשבינן כל המחיצה לאחת, גם בסכך אף שבמקום האחד איני סוכך על האדם שישן תחתיו שפיר דמי מדין פסל, דחשבינן כל הסכך לאחד.
ובזה יבואר דברי התוס' התמוהים מאד בעירובין דף י' ע"ב, גבי עור העסלא וחלל שבו מצטרפין לטפח לענין אהל הטומאה. ומפרשים שם התוס', היינו כשהטומאה והכלי תחת העור, כדאמרינן בפרק קמא דסוכה. דף י"ח ארובה בבית ובה פותח טפח, טומאה בבית מה שכנגד ארובה טהור טומאה נגד ארובה כל הבית כולו טהור. ומ"מ מצטרף האויר כמו אויר סוכה דמצטרפין ואין ישנים תחתיו ואין לחשוב האויר כסתום מטעם לבוד דהא אין לבוד בטומאה. והנה שם בסוכה הגמרא מוכיחה מכאן דבטומאה לא אמרינן לבוד באמצע, דאילו היה לבוד היה טמא גם נגד הארובה. ואם כן קשה הא בסוכה אמרינן לבוד, ואיך מדמה התוס' טומאה לאויר סוכה. ונראה דהתוס' מפרשים דבטומאה ישנו שני דינים. אחד, שצריך להאהיל על הטומאה, וזה הוא מדין אהל שאינו צריך להאהיל בכל הטפח של האוהל. ויש עוד דין שצריך שהאהל יהיה לו שיעור טפח, והשיעור הזה סגי אם יהיה טפח מדין מחיצות. והא דאמרה הגמרא דלא אמרינן לבוד לטומאה הוא רק על זה שצריך להאהיל בכל הטפח, ואם הוא מאהיל נגד הארובה, על זה אין דין לבוד. אבל השיעור של טפח אנו משלימין בדין מחיצות, ועל זה יש דין לבוד גם בטומאה. ובמו כן בסוכה הדין סכך הוא דין מיוחד ולא שייך להלכות מחיצות, ולא שייך גם על זה דין דלבוד. אבל זה שצריך שיהיה הסכך ז' טפחים זה אנו למדין בדין מחיצות. ולפי זה אויר פחות משלשה, בלא דין דפסל היה צריך להיות שכשר אבל אין ישנים תחתיו. דמדין מחיצות אנו אומרים לבוד ויש הכשר סוכה, אבל מדין הסכך הא לא אמרינן לבוד וחסר הדין של הסכך, אבל כיון דבסוכה יש לנו דין דפסל היוצא מן הסוכה נידון כסוכה, ואם כן יהיו גם ישנים תחתיו, לפיכך אמרה הגמרא דאין לבוד רק לטומאה. דבסוכה, עכשיו שיש הדין של פסל היוצא, גם ישנים תחתיו.
נתבאר לגו מכל זה שבסכך גופא ישנו שני אופני דינים. דינים דסכך אשר אינו שייך להלכות מחיצות, וגם יש דינים ששייכים להלכות מחיצות. דהיינו: הסכך שצריך להיות מרובה על הריוח, זה אנו דנין מדין סכך, והיה בדין שלא יהיה כלל ריוח, אבל מדין רובו ככולו שבכל התורה גם אם צלתה מרובה מחמתה כשר. והדין השני שצריך שהסכך יהיה ד טפחים. וגם לחבר הסכך מקצת אל מקצת שיהיה נחשב לאחד, שזה גם כן מהלכות מחיצה כמו שביארנו בדברינו, זה שייך להלכות מחיצות.
והנה בסוכה גדולה אויר פוסל בשלשה, דלמעלה לא שייך פתח ופרצת שלשה יחלק הסכך לשתים ולא שייך הדין דעומד מרובו/ כמו בפרצה יותר מעשר במחיצה. וסכך פסול, בסוכה גדולה, אינו פוסל אלא בארבעה. דכיון דיש מחיצה רק שהיא מחיצה פסולה, אז אם יהיה על הפסול שם מחיצה מיוחדת, רק אז הוא מחלק. (עיין בעירובין דף ט"ז ע"ב, אמר אביי מודו רבנן דכל למישרא כנגדו אי איכא מקום ארבעה חשיב ואי לא לא חשיב, וכן פסקינן להלכה. אלמא, כל שאין ארבעה לא הוי עלה דין מחיצה), אבל בפחות מארבעה, כיון דאנחנו דנין רק לחבר את הסככות הכשרות, הרי זהו מהלכות מחיצה, וכיון דהוא מחובר נידון כמו פרצה פחותה מעשר ואנו דנין בדין עומד מרובה על הפרוץ, וא"כ הלא יהיה שיעור סוכה בהכשר צלתו מרובה והסכך הפסול יהיה נידן בתורת פסל היוצא מן הסוכה, וכשר. לפיכך אומרת הגמרא שזה תלוי במחלוקת פרוץ כעומד. אבל בסוכה קטנה, כיון דאפילו אם נחבר כל העומד ביחד עדיין יהיה חסר מהשיעור של ד טפחים, א"כ שוב לא יהיה על זה הדין של שיעור הסוכה צלתו מרובה. וכיון שחסר כאן לא רק מדין מחיצות אלא גם מדין סכך, א"כ לא נוכל לומר על זה הדין דפסל היוצא מן הסוכה, דהא אין כאן סוכה כשרה. וא"כ אפילו למאן דאמר פרוץ כעומד מותר צריך להיות רוב של סכך כשר. ולפיכך שפיר מתרץ הראב"ד את דברי הרמב"ם שהבאנו בראש דברינו, דהגמרא קאי בסוכה גדולה והרמב"ם קאי בסוכה קטנה. ודו"ק בכל זה.
סימן ד
אשת אחיו מאמו, אם יש כה כרת
במסכת יבמות דף ב' ע"א תוס' ד"ה אשת אחיו. הקשו דהכא משמע דבאשת אחיו מאמו יש בה כרת ובתו"כ משמע שאין בה כרת, דהכי דריש התם מגדה היא מה נדה יש לה איסור ויש לה היתר יצאה אשת אחיו מאמו שאין לה היתר. עיין בתוס' ועיין בתו"כ פרשה קדושים שם.
ויש לתרץ. דהנה בתו"כ קודם לזה אנו מוצאים ואיש אשר ישכב את דודתו, באשת אחי אביו הכתוב מדבר. ופריך או אינו מדבר אלא באשת אחי אמו. ומביא ק"ו, ומה אם במקום שהתיר מכלל אשת אחיו מאביו אסר מכלל אשת אחיו מאמו ובהדיא דבאשת אחיו מאמו יש בה כרת, וע"כ דגם התו"כ סובר הדרש של הגמרא שלנו לקמן דף ג"ה ע"א מן הפסוק ערות אחיד היא, לרבות אשת אח מן האם, ונמצא שהתו"כ סותר את עצמו. ויש מפרשים כי השני דעות חולקות. דמי שדורש מערות אחיך היא דאף באשת אחיו מאמו איתא כרת לא יסבור הדרש של נדה היא דאין בה כרת. ועוד מתרצים דהכא דלומד מנדה היא, אילו לא נאמר קאמר. דהיינו אילו לא נאמר הפסוק האחר דמרבה אשת אתיו מאמו הייתי ממעט אשת אחיו מאמו מנדה היא דהכא. ואכתי אינו מובן האילו לא נאמר, דהא אכתי תקשי השתא דכתיב הפסוק האחר דמרבה אשת אחיו מאמו, אם כן נדה היא למה לי.
ונראה לפרש דאי כתב הקרא דערות אחיך היא דאשת אחיו מאמו נמי חייב כרת הוה אמינא דכי היכא דאשת אחיו מאמו פוטרת את אשת אחיו מאביו היכא דהם שתי נשים, הכי נמי היכא דהיא אשה אחת והיא אשת אחיו מאביו וגם כן מאמו, נמי לא תתייבם, דאתא הצד מאמו שבה ופוטר הצד מאביו, ולא תתייבם אלא אשת אחיו מאביו בלבד. אבל השתא דכתיב נדה היא למדרש דאינו חייב אלא אותה שיש לה היתר, וכתב קרא אחרינא דאשת אחיו מאמו נמי חייב כרת, ועל כרחינו מוכרחין אנו לומר דאשת אחיו מאמו נמי יש לה היתר ואימתי, זו כשהיא גם אשת אחיו מאביו. ובאשת אחיו מאמו לבד באמת ג"כ נקרא יש לה היתר, ויש בה כרת. והא דלא יכולה להתייבם הוא משום שאין לה המציאות הזאת, דהא גם לה יש היתר כשהיא גם אשת אחיו מאביו. ולא קשה קושית התוס' דגם באשת אחיו מאמו לבד איתא כרת להתו"כ.
סימן ה
צרת סוטה ואשת שני מתים
יבמות ד' י"א ע"א, אמר רב יהודה אמר רב צרת סוטה אסורה טומאה כתיב בה כעריות וכו'.
מתיב רב אשי נכנסה עמו לסתר ושהתה עמו כדי טומאה אסורה לביתה וכו', ואם מת חולצת ולא מתייבמת, ואי נימא טומאה כעריות לא היה לה לחלוץ, אמר לר רב אמיגא לד אנא סוטה ודאי ואת אמרת לי סוטה ספק. והנה בתוס' בד"ה צרת סוטה איתא, ולהכי ספק סוטה בעיא חליצה דדוקא להחמיר עשתה התורה ספק כודאי, ולא להקל לפטרה בלא חליצה. והרמב"ם פ"ו מהל' יבום הל' י"ט פסק, דבודאי סוטה היא וצרתה פטורה מן החליצה ומן היבום, וספק סוטה היא חולצת ולא מתיבמת וצרתה חולצת או מתיבמת. והנה הקשו על הרמב"ם שתי קושיות. חדא, דהא עשתה התורה ספק כודאי עכ"ם להחמיר, ואמאי צרתה מתיבמת, הא לענין שלא להתיבם ה"ל כודאי. ועוד, דאפילו לא הוי כודאי עכ"ם לא היה לה להתיבם מספק ככל צרת ערוה, ספק.
והנה על הקושיא הראשונה היה נראה, דהנה זה דסומאה כתיב בה כעריות היא רק לגבי בעל, ואיך נקראת ערוה. לגבי היבם. ונראה פשוט דזה הוא ג"כ מצד הקל וחומר שהגמרא מביאה לגבי האשד, עצמה, במותר לה נאסרה באסור לה לא כל שכן, דכיון דהיא נקראת ערוה לגבי בעל היא גם ערוה לגבי יבם. והק"ו הזה גבי מחזיר גרושתו היא בעיא בגמרא, אי אמרינן ק"ו במקום מצוה, פי' דאפילו לאחרי הק"ו הא יהיה רק חייבי לאוין, ובחייבי לאוין הא מצות יבום לא נסתלק, וא"כ הכא גבי סוטה אי אמרינן הקל וחומר הוי ערוה וליכא כלל מצות יבום ולא שייך קל וחומר במקום מצויה, ומשו"ה היא פטורה מן החליצה ומן היבום.
והנה הביאור של הקל וחומר הוא, והאישות של הבעל עוברת גם על היבם, והיכא דהאיסור הוא בהאישות עובר איסור זה גם אל היבם בק"ו. וכן פירוש רש"י בסוטה, דאם נאסרת בסתירה זו במותר לה בבעלה שהיה מותר לה, ונתקלקלו עכשיו הנישואין ליאסר עליו, וודאי שדין הוא שנאסרו גישואי הראשון שלא להתייבם מכח אותן הנישואין. וזה הוא תירוץ הגמרא בסוטה דף ו' ע"א שהקשה, אלא מעתה כה"ג שקידש אלמנה ומת ויש לו אח כהן הדיוט לא תתיבם דנימא אם נאסרה במותר לה באסור לה לא כל שכן, ומתרץ, במותר לה באסור לה הוא, נאסרה הא אסורה וקיימא. ולכאורה אינו מובן כל צרכו. הא הקל וחומר שייך רק באופן שמלבד איסור זה שאנו דנין עליו היא ג"כ אסורה לגבי יבם, אבל כאן איך שייך במותר לה באסור לה הוא, שהלא אנו דנין על האיסור הזה, ואם אין האיסור הזה אז הוה במותר לה. אלא הפירוש הוא דהק"ו שייך רק אם האיסור מסתעף מן האישות, דאז ביון שדין האישות עובר גם ליבם אסורה ג"כ לו. אבל באלמנה לכה"ג הלא האיסור אינו מסתעף מן האישות, ולא שייך במותר לה נאסרה, פי' בזה שהיתה אשתו מקודם בהיתר נאסרה עליו, דהא אסורה וקיימא, ולא שייך האי ק"ו. ולפי פירוש זה, הא דטומאה כתיב בה כעריות מהני שלא תפול לפניו ליבום, דלא יכול להיות בה דין יבום, דאז יהיה הדין ערוה דסוטה גם על היבם. אבל עכ"ם עכשיו שאין בה דין יבום והאישות איננה עוברת מהבעל ליבם, לא יהיה עליו דין ערוה דסוטה, ותהיה אסורה עליו רק מצד ערות אשת אח, דהא עכשיו שאינה נופלת לפניו ליבום הרי הוא כאיש אחר מן השוק, ולא שייך הקל וחומר שיהיה עליו איסור סוטה מצד שאסור באיסור אחר, כמובן. הכלל הוא, דהכא בסוטה אם הוא מייבם אותה אז יהיה עליו האיסור סוטה משום שהאיסור עובר עליו מז"קת הבעל, אבל אם הוא לא יכול לייבם אותה אז לא שייך לחייבו משום סוטה, שהלא הוא יהיה כאיש נכרי.
והנה, דין דספק כודאי הוא רק בטומאה דסוטה, אבל לא בטומאה דאיסור עריות. ולפי מה שביארנו, שכאן אצל היבם, אם היא סוטה ודאי אז יהיה עליו לא איסור סוטה, אלא איסור אשת אח, ממילא אם היא ספק סוטה, יוצא לנו מן הספק לא דין טומאה רק איסור אחר, ורק אנו אומרים שהספק הוא בטומאה. וכיון שהתורה חידשה דספק טומאה טמא, אף אם נאמר שהעיקר היא לא רק שיהיה ספק טומאה בלבד, אלא דגם בנידון דידן הוא תנאי עיקרי שנוכל לומר ספק טומאה טמא, אבל כפי מה שציירנו למעלה אמת שהחלק הראשון של החידוש יש בו, דהרא ספק טומאה, אבל נצטרך גם לומר ספק טומאה אסור ולא רק טמא וזה לא אמרינן.
אבל לפי זה תתעורר קושיא חזקה. דהנה בדף י"ג ע"א, בית שמאי מתירין הצרות לאחים. ובגמרא איתא, אמר רבא טעמייהו דב"ש דאין איסור חל על איסור, ואמרינן שם, תינח היכא דנשא מת ואחר כך נשא חי לא אתי איסור אחות אשה וחייל אאיסור אשת אח, ולהכי אינה פוטרת את הצרה. ובתוס' הקשו, כיון דאיסור אחות אשה לא חייל, תתייבם הערוה גופה. ותירצו, דאיסור אחות אשה מיתלא תלי וקאי, אי פקע איסור אשת אח אתי וחייל, הלכך לא פקע. וצריך לבאר, כיון דאיסור אחות אשה לא פקע ומשום זה היא גופה אינה מתייבמת א"כ למה אינה פוטרת את הצרה.
אלא ע"כ צ"ל דזה משום דהוי שלא במקום מצוה. דהנה בצרת איילונית פסקינן בדף י"ב, אמר רבא הלכתא צרת איילונית מותרת, ואפילו הכיר בה, ואפילו צרת בתו איילונית. ופי' רש"י, דכי אסר רחמנא צרת ערוה במקום מצוה הוא דאסרה, והא, כיון דאיילונית היא דבלאו ערוה נמי לא חזיא לייבום, הוי צרתה צרת ערוה שלא במקום מצוה. ר"ל, דבכל ערוה. הא שהיא פוטרת צרתה הוי הטעם משום שהיא ערוה, וכמו שהיא פוטרת את עצמה כן פוטרת צרתה, אבל באיילונית אפילו לא היה הדין של בתו ולא היתד. אסורה משום ערוה. הא היתד. פטורה מן היבום מצד דהיא איילונית. משו"ה אינה פוטרת את הצרה. וההסבר הוא, דהיכא דהפטור הוא רק משום שהיא ערוה אז
הי'א נקראת ערוה. במקום מצוה. היינו שאם לא היה עליה הדין ערוה היה מצוה לייבם, ורק הדין ערוה. מעכבר. מן היבום, כלומר, הערוה. מעכבת מצות יבום. אבל היכא דמצד דין ערוה היתה מחויבת להתייבם, ורק שיש עליה פטור אחר, כמו איילונית. דאז אנו רוצים לומר כיון שהיא פטורה להתייבם יהא עליה דין ערוה. דאשת אח, זה הוה ערוה שלא במקום מצוה. דהדין ערוה, יבא עליה רק משום (היינו במקום) שאין עליה מצוה. להתייבם. והוא הדין הכא באיסור אחות אשה לבית שמאי. היא גופה לא תוכל להתייבם משום דאם היא תתייבם הרי אז פקע איסור אשת אח וחייל איסור אחות אשה, כמו שכתבו התוס', וכמו שהגמרא אומרת לקמן דף ל"ב ע"א אבל לא תוכל לפטור צרתה, דהא עכשיו ליכא עליה איסור אחות אשה, ועתה יש עליה רק איסור אשת אח, והאיסור הזה של אשת אח לא יוכל לפטור הצרה, והוד. צרת ערוה שלא במקום מצוה. כמו גבי איילוגית דהא הפטור של עצמה הוא מצד דין אחר ולא משום שהיא עררה, דעכשיו אין עליה איסור ערוה.
עכ"פ איך שיהיה, הלא גם כאן, גבי סוטה, הציור הוא ממש כמו התם. שהרי עכשיו שהוא פטור לייבם ליכא עליו איסור סוטה, דהא לא הוה יבם דידה וכאיש אחר דמי שלא שייך עליו האיסור סוטה, כמו שביארנו, ורק שהיא גופה לא תוכל להתייבם, דאם תתייבם אז יהיה עליו האיסור סוטה מהאישות של הבעל. א"כ היא עצמה תפטר כמו התם אבל צרתה לא תוכל לפטור משום האיסור סוטה, והוד. צרת ערוה שלא במקום מצוה ממש כמו התם. ובית הלל דפליגי, היינו, כמו שמפרשים, דב"ה סברי דאעפ"י שאין איסור חל על איסור אעפ"כ לענין לפטור צרתה היא נקראת ערות אחות אשה, אבל לגביה סוטה הא עתה שאינו יבמה הרי האיסור סוטה ליתא עליו כלל.
והנה הכא משמע דסוטה פטורה גם מן החליצה דהא מקשה על רב ממתניתין דקתני חולצת ולא מתייבמת, וגם לעיל מקשה ליתני במתניתין דחמש עשרה נשים. ומשמע שזה משום דטומאה כתיב בה כעריות. וקשה דהא זה לא שייך אלא לגבי הצרה, דמן לצרור שמעינן שהדין הוא דעריות פוטרות צרותיהן, וכיון דעליה יש דין ערוה. היא פוטרת צרתה, אבל זה שהעדוה עצמה פטורה מן החליצה הא זה משום שכל שאין עולה לייבום אין עולה לחליצה, ואמרינן לקמן בפרק שני דף כ' ומה ראית מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קדושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קדושין. וא"כ העיקר תליא לא במה שהיא ערוה. רק בתפיסת קידושק, ובסוטה הא תפסי קדושה ותצטרך חליצה.
(וזה ודאי דרב דלא כרבי דיליף גם צרות מולקחה, דהא לדידיה גם פטור צרות תליא בתפיסת קדושין, יעוי"ש בתוס' דף ח' ע"ב ד"ה בל היכא).
והנה הרמב"ם פ"ו הל' ח' הביא דערוה פטורה מן היבום משום ולקחה לו לאשה פרט לערוה שאין לי בה ליקוחין. יעל הצרה לא הביא הכתוב הזה. אלמא דסובר דלא כרבי ואינו מיותר הכתוב דולקחה. (מה שבהלכה י"ד שם הביא הכתוב אשר לא יבנה את בית אחיו, בית שיש לו ליקוחין באיזה מהן שירצה, דלכאורה הביא דרוש אחר שלא נזכר בגמרא, לפי דעתי כוונתו על הצרת צרה, כמו שהוא אומר שם בסוף הלכה זו, ונמצאת צרת הערוה עליו משום אשת אחיו, וכמו שמסיים שם לפיכך וכו', ומבאר הדין דצרת צרה. והדין הזה הוא משום סברא כמו שמסיים רב אשי בדף י"ג. ופירש דעל זה לא אמריינן שליחותא דאחים קעביד, והאח שייבם אותה לא סילק את איסור אשת אח מן הצרה אצל זה שהיתה צרת ערוה, עליו. ועל זה פירש דהדין דאם אחד מיבם או חולץ דניתק האיסור אשת אח מן כל האחין, הוא מן לא יבנה בדף י' ע"ב, והוא רק אם היתה זיקה אצל בל האחים. אבל אם היה אח שאצלו לא היתד. זיקה, אז אצלו לא ניתק האיסור אשת אח). ולהרמב"ם ע"כ דצרה יליף מלצרור. והנה אע"פ שהכתוב דולקחה אינו מיותר, אעפ"כ סובר הרמב"ם דכיון דהדין יבום נכתב ע"י ולקחה, היכא שלא מצי להיות ליקוחין לא הוי דין יבום. וזה לא קשה להסוברים מעליה למעוטי ערוה, למה לי עליה הא אין לו בה ליקוחין, דיעוין שם בגמרא דף ח' ע"א דמסיק שם, דאצטריך עליה משום דהוה ילפינן מאשת אח כיון דאשתרי, א"כ היינו אומרים דיש בה גם ליקוחין. אבל רבא הסובר דלא ילפינן מאשת אח, ערוה אין לו בה ליקוחים ולא חזי לקיים מצות יבום. אבל הא קשה, דלמה ליה לרבא למימר ערוה. גופה לא צריכה קרא משום דאין עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת, הא אפילו אי היה דחי, הא אין לו בה ליקוחין.
ב
ונראה לתרץ זה, ובזה יבואר גם הירושלמי בקידושין פ"ג הל' א' הובא בר"ן, על הדין דאי אמר מעכשיו ולאחר שלשים יום, וגם הובא ברשב"א בגיטין ריש פ' המגרש. וז"ל, היו שני אחים וקדשוה שניהן ומת אחד מהן השני מהו שיהא מותר בה, מה נפשך מה שקנה בה קנה והשאר נפלה לו מאחיו, ר' יודן בר פזי אמר אסור בה. אמר ר' יוסי טעמא דר' יודה בן פזי, כל יבמה שאין כולה לפנים צד הקנוי שבה
נידון משום ערוה, וערוה פוטרת צרתה. אמר ר' חנינה יאות אמר ר' יודה בר פזי, כלום נפלה לו אלא מחמת אחיו. לאחיו היא אסורה ולו מותרת ז ע"כ. והנה על צד הקנוי שבה שנידון כערוה פירשו מפרשי הירושלמי דהיינו על הצד שאינה זקוקה ליבם. ואינו מובן למה תדון משום ערוה, ובכלל קשה להבין הלשון דכל יבמה שאין כולה לפנים, וגם מד. אומר דערוה פוטרת צרתה, אטו בצרות משתעי ז וגם מה שהמפרשים פירשו שהצד שאינו קנוי הוי צרה לצד הקנוי, הוא תמוה מאד. דהמושג צרה הוא שתי נשים מנשואי איש אחד, והכא הוי אשה אחת משני אנשים מיוחדים.
והנה הא דיבום תליא בליקוחין מוכרח הוא גם מהגמרא. דעל רבא שאמר ערוה. לא צריכא קרא מקשה הגמרא, ת"ש רבי אומר ולקח ולקחה ויבם ויבמה לאסור צרות ועריות, אימא לאסור צרות של עריות, והא תרי קראי קנסיב ליה מאי לאו חד לערוה. וחד לצרה. והנה לפי סברת המקשן דרבי נסיב קרא אחד על ערוה, תקשה והא רבי דריש הלצרור לכדרבי שמעון, להיכא ששתי אחיות נעשו צרות זו לזו בזיקה לא יהא לך ליקוחין אפילו באחת מהן, וא"כ הלא קל וחומר הוא, מה אם נעשה רק אחות אשד. בזיקה פטורה מיבום, כשהיא אחות אשד. באמת הלא בודאי פטורה מיבום, ולמה לי קרא מיוחד לפטור ערוה. מיבום. ואנו צריכין לתרץ, דדרשה דר' שמעון דלצרור מורה רק שלא יהא ליקוחין, אבל אכתי אנו נוכל לומר דייבם אותה בלא ליקוחין. אך כיון דמיעט לנו הכתוב מקרא דולקחה, דערוה שאין לו בה ליקוחין פטורה מיבום, ממילא גם ערוה. וגם במקום שנעשו צרות זו לזו בזיקה, כיון דמיעט הכתוב מלקיחה שוב לית בה דין יבום כלל. ולפ"ז יקשה לרבא דאמר דהטעם בערוה הוא משום דאין עשה דוחה לא תעשה שיש בו כרת, אבל זה שאין לו בה ליקוחין לא איכפת לן, א"כ יקשה מגלן לר' שמעון דהיכא שנעשו צרות בזיקה ג"כ פטורין מן היבום, נהי דליקוחין אין בהן אבל כרת הא לא מחייבי, וליכא לא תעשה שיש בו כרת, וייבם בלי ליקוחין.
ונראה פשוט דגם לרבא היבום תליא בליקוחין, אבל באופן אחר. דהנה חא דאיסור אשת אח הותרה ליבם הוא לאו דוקא כדי לקיים מצות יבום. דהנה בגמרא דרשינן ולקחה לו לאשה מכאן שמגרשה בגט ומחזירה, מהו דתימא מצוה דרמיא רחמנא עליה עבדה והשתא תיקום עליו באיסור אשת אח קמ"ל, מחזירה, עיין יבמות ל"ט ע"א. ומוכח מזה, דבלקיחתו פקע ממנה איסור אשת אח מכל וכל, ולאו דוקא כדי לקיים מצות יבום. ואי לאו הכתוב דולקחה לו לאשה הוה אמינא דהותר לו איסור אשת אח רק כדי לקיים מצות יכום,• אבל אחרי דדרשינן דגלקיחחו נסתלק האיסור אשת אח, א"כ נוכל לומר דגם מצות יכום אינו מתיר האיסור אשת אח, ורק דכשמייבמה אין האיסור כלל, משום דבזה שהיא נעשה אשתו מסתלק ממנה האישות של אחיו אף בלא מצות יבום. אבל אם יצויר שאף אם תתקיים מצות היבום עדיין ישאר איסור אשת אח, אז היבום לא דחי את האיסור כמו כל לא תעשה שיש בו כרת. ולא הוי מצותו בכך, יהא משסחת לה שהאיסור אשת אח יסולק כאופן אחר דהיינו בלקיחה. וא"כ לרבא דסובר דאין עשה דוחה לא תעשה שיש בו כרת, אם לא יהיה ליקוחין ג"כ לא תתייבם לא משום שמצות יבום לא שייך בלי לקיחה, רק'דבלא לקיחה ישאר איסור אשת אח, ואין עשה דוחה לא תעשה שיש בו כרת.
ובזה יתורץ קושית התוס' דף ט' ע"א ד"ה והרי. דמקשה, מנ"ל להגמרא דלרבי עקיבא חייבי לאוין בלא כרת לאו בני חליצה ויבום נינהו, ליתי עשה ולדחי לא תעשה דהא לאו גרידא דחי, וכל הטעם בערוה הוא משום דלא דחי לא תעשה שיש בו כרת. אבל לפי מה שביארנו ניחא. כיון דרבי עקיבא סובר אין קדושין תופסין בחייבי לאוין כמו שכתבו התוספות, א"כ הא לא יסולק האיסור אשת אח, והוי כמו לא תעשה שיש בו ברת ולא דחי, ולא צריך קרא לזה. והגמרא מקודם שסברו דגם לא תעשה שיש בו כרת דחי, א"כ אף בערוה דלא תפסי בה קדושין ג"כ היה בה יבום, לכן היה צריך קרא לזה.
והנה בדף ל"א ע"ב במתניתין, ג' אחין גשואין ג' נשים נכריות ומת אחד מהם ועשה בה השני מאמר ומת הרי אלו חולצות ולא מתייבמות, שנאמר יבמה יבא עליה מי שעליה זיקת יבם אחד ולא שעליה זיקת שני יבמין. ובגמרא שם, ואי זיקת שני יבמין דאורייתא חליצה נמי לא תיבעי, אלא מדרבנן, וגזירה שמא יאמרו שתי יבמות הבאות מבית אחד מתייבמות. ובתוס' ד"ה מדרבנן, פירשו דהמשנה שלנו ומתניתין דהאשה רבה גבי בן תשע שמם שבא על יבמתו דסובר דהיא.חולצת וצרתה מתיכמת פליגי. דתנא דהכא סבר דאשת שני מתים לא הוי אלא מדרבנן והכא הטעם משום גזירה שמא יאמרו שתי יבמות הבאות מבית אחד מתיבמות, ומיהו אפילו כי ליכא צרה בהדה נמי אסורה אטו היכא דאיכא צרה, ותנא דהאשה רבה אינו סובר הגזירה דצרה, לפיכך צרתה מתייבמת. מיהו הוא סובר דאשת שני מתים בעלמא הוי דאורייתא. והא דקא אסר לבעלת ביאת בן תשע לייבומי הוא לאו משום צרה אלא אטו אשת שני מתים דעלמא. ודוקא בדירה גזרו. אבל בצרתה, לא רצו להחמיר גם בצרתה אטו אשת שגי מתים.
והנה התוס' מוקשה מכמה אופנים. חדא מניין לתוס' לאפושי פלוגתא. נאמר דגם המשנה שלגו סוברת דאשת שני מתים הוי מדאורייתא, והכי מוכח הלשון דיבמה יבא עליה, רק משום אשת שני מתים לא החמירו על הצרה במאמר דרבנן, כמו שסוברת מתניתין דהאשה רבה. ומתניתין דהכא סוברת דהצרה אסורה משום גזירה דשתי יבמות, ומתני' דהאשה רבה לא סברי הגזירה. ועוד קשה, אמאי לא החמירו שם בצרה. כיון דבאשת שגי מתים דאורייתא האיסורים שוים, גם באשת שני מתים דרבנן היה להיות הצרה אסורה מדרבנן. ועוד יותר יקשה, מנלן דאפילו היכא דליכא צרה נמי אסורה. הא רבא מוכיח ממתגי' דדיאשה רבה שם דף צ"ו ע"ב, אמר רבא הא דאמור רבנן זיקת שני יבמין מיחלץ חלצה יבומי לא מיבמה, לא תימא היכא דאיכא צרה דאיכא למגזר משום צרה, דהא הכא ליכא צרה אפי"ה מיחלץ חלצה יבומי לא מיבמה. ומה הוכחה היא זו, הא מתניתין דהאשה רבה סוברת דאשת שני מתים דאורייתא ורק היא אסורה ולא הצרה, ולפיכך גם כי ליכא צרה נמי אסירא, אבל אליבא תנא דארבעה אחין דסוכר דאשת שני מתים מדרבנן ומשום גזירה דשתי יבמות, הוא רק היכא דאיכא למגזר, היינו היכא דאיכא צרה. ומהלשון של רבא נראה דהוא אינו.סובר דמיתסר משום גזירה דצרה, דאמר לא תימא היכא דאיכא צרה דאיכא למגזר משום צרה דהא הכא ליכא צרה, ומוכח דלאו משום גזירה.
וזד• לשון הרמב"ם פ"ו מהל' יבום וחליצה הל' כ"ז: ג' אחים נשואים ג' נשים נכריות, מת אחד מהם ועשה השני מאמר ביבמתו ומת קודם שיכנוס, ונפלו שתיהן לפני יבם, הרי אלו חולצות ולא מתייבמות. מפגי שבעלת המאמר עליה זיקת שני יבמין, ונמצאת כאילו היא אשת שני מתים, ודרשו חכמים ואמרו אשת המת ולא אשת ב' מתים. לפיכך כל אשה שעליה זיקת ב' יבמין חולצת ולא מתיבמת וכן צרתה, ואיסורן מדברי סופרים. ומפני מה לא יחלוץ לבעלת המאמר שעליה זיקת ב' יבמין וייבם צרתה, גזירה שלא יאמרו ב' יבמות הבאות מבית אחד, אחת חולצת ואחת מתיבמת, ולפיכך אסרו אף צרתה. הנה נראה בעליל שהרמב"ם מחולק, דסובר דעל בעלת המאמר הטעם הוא משום אשת שני מתים, ולא משום גזירה דצרה, ורק על הצרה האיסור הוא משום גזירה. ודברי הרמב"ם צריכים ביאור מדוע לא אסר הצרה משום צרת אשת שני מתים.
והנה בגמרא בהאשה רבה שהביאו התוס' פריך מתניתין אהדדי, ויעשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול ותדחה צרה מיבום, אמר רב לא עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול, ושמואל אמר עשו ועשו. וכן אמר רבי יוחנן עשו ועשו, תנאי היא, הך תנא דארבעה אחין גזר משום צרה והאי תנא דהכא לא גזר. ובירושלמי פרק ג' הל' י' איתא, אשת אחד מתייבמת, לא אשת שני מתים. ניחא חולץ לבעלת מאמר על שם אשת מת אחד מתייבמת ולא אשת שני מתים, שניה למה אינה מתייבמת, אמר ר' לעזר דרבי מאיר היא דאמר כל שאין את מייבמנו אין את מייבם צרתו. אמר ר' יוסי מתניתא אמרה כן בן תשע שנים וכו' השניה או חולצת או מתייבמת, הראשונה חולצת ולא מתייבמת. אח"כ פריך הירושלמי מתניתין אהדדי, הכא את אומר חולצת והבא את אומר מתייבמת. הא דאת אמר חולצת רבי מאיר והא דאת אמר מתייבמת רבנן וכו'. והא דרבי מאיר הובא בירושלמי פרק א' הל' א' על צרת איילונית, דר' מאיר סובר דצרת איילונית אסורה משום דכל שאין את מייבמני אין את מייבם את צרתי, וסובר דערוה פוטרת אפילו שלא במקום מצוה. וכן הוא בקרבן העדה שם, צרת איילוגיו( אסורה דכיון דפטורה, קיימי עליה באיסור אשת אח וצרתה צרת ערוה היא. אנו רואים דהירושלמי סובר דאשת שני מתים פטורה מן היבום לא מצד דין •ערוה, אלא שאחר שהיא פטורה מצד הדין דאשת שני מתים, היא נעשית ערוה דאשת אח. וזה הוה ערוה שלא במקום מצוה, דהיינו שהיא פטורה מן היבום אפילו אם היא איננה ערוה. קודם, ממש כמו שביארנו בצרת איילונית. והירושלמי מתרץ שתי המשניות פשוט דבזה פליגי, אם ערוה. שלא במקום מצוה פוטרת הצדה או לא, חד. שלא כדברי התוס'. דלהם סברא פשוטה דאם אשת שני מתים דאורייתא היא פוטרת צרתה.
והנה צריך להבין דברי רב, מפגי מה לא עשו ביאת בן ם' כמאמר בגדול, למה עשו הבדל בין שני הדינים. ובראה, אם היינו אומרים כהירושלמי דהא דבעלת מאמר פוטרת צרתה, הוא לא משום הגזירה אלא משום שהצרה היא צרת אשת שני מתים, היינו יכולים להלק בפשטות בין מאמר בגדול לביאת בן ט' לענין הצרה. דהנד. בדף"י"ט ע"א אמרינן, שני אחים בעולם אחד ומת אחד מהם וכו'. עשה בה מאמר ואח"ב נולד אח וכר, ר' שמעון אומר ביאתה או חליצתה של אחת מהן פוטרת צרתה. ובתוס' איתא, סי' בקונטרס דקסבר ח שמעון מאמר ספק קונה ספק אינו קונה, וכשייבם או חלץ לשניה נפטרה בעלת מאמר ממ"נ. ונראה שפי' כן דאין ר"ל שיקנה לר"ש מדרבנן, דאם כן לא היה יכול לייבם השניה, דהוא לה צרת אשת אחיו שלא היה בעולמו במאמר וכו'. ולר"י נראה דאפילו סבירא ליד. דיש זיקה ומאמר קונה קצת מדרבנן נמי ניחא, דאין המאמר אוסר אלא היכא דאם היתד. נשואה היתד. אוסרת, וכאן אם היתה נשואה היא עצמה היתד. מותרת, וכף, ויעוי"ש. והקשה בחידושי רע"א מאשת שני מתים לרבנן דנאסרת במאמר, ולא אמרינן אילו היתד. נשואה היא עצמה היתד. מותרת. ונראה פשוט, דתקנת רבנן במאמר לא היתד. תקנה שיהא כאן יבום, אלא תקנו שיהא קדושין תופסין בה גם אם לא היה יבום. ולפי זה אף אם היו קדושין אחרים מדאורייתא, כיון דהזיקה של הראשון עוד לא פקעה דהא עדיין לא היה בה יבום, הוה אשת שני מתים. אבל הכא גבי אשת אחיו שלא היד. בעולמו לר' שמעון, הלא גם אם קדושין אחרים היו תוססין בד. מן התורה, ואפילו אם לא היה יבום, גם כן מסולק מעליה הדין של אשת אחיו שלא היה בעולמו. וכדמוכח בפרק קמא דף י"א ע"א דאפילו אם קדשה לאחר חליצה ואח"כ נולד לו אח אעפ"י דהקדושין לא הוה יבום ג"כ שרי לר' שמעון, להכי שפיר אומרים התוס' דלא תוכל להיאסר משום צרת אשת אחיו שלא היד. בעולמו. דממה נפשך, אם מחשבים את המאמר לקדושין אז גם היא בעצמה מותרת, ואם המאמר לא יחשב לקדושין אז לא הוי צרתה.
וזהו דוקא במאמר, אבל בביאת בן ט' הא הוי יבום מדרבנן ולא קדושין בעלמא, א"כ על הזיקה מצד הבן הראשון לא שייך הדין דאשת שני מתים. דאילו הוה דאורייתא הא לא הוה אשת שני מתים, דהא הוי יבום על ידי הבן ט' והוא סוטר הזיקה של האח הראשון. א"כ לגבי הצרה נאמר כמו סברת התוס'. ממה נפשך, אם מחשבים אותה לאשתו הא לא הוי אשת שני מתים, ואם אין מחשבים אותה לאשתו הא לא הוי צרתה, לפיכך צרתה מתייבמת, אבל היא עצמה אינה מתייבמת, דהא גם אילו לא היתד. אשתו, כגון ביאת בן ט' ואח"נ גירש אותר. כשהגדיל, הלא האח האחר לא היד. רשאי לייבם אותה, דהא בביאתו הוא פוסל על שאר האחין, וכמו גט ומאמר שפוסלין. וכל ההיתר לייבם אותה מצד הזיקה של האח הראשון, הוא משום דהיא נפלה גם מצד הבן ס', א"כ הוי אשת שני מתים. ונמצא דאם ייבם אותה מצד האח הראשון הוי אשת שגי מתים, דבלי השני לא יכול לייבם. אבל אם ייבם אותה מצד הבן ט' לא הוי אשת שני מתים, דהא הבן ט' סילק זיקתו של האח הראשון. וא"כ היא עצמה אסורה דהא עיקר יבומה היא מהאח הראשון. אבל צרתה, היא צרתה מצד שהיא ערוה, מזיקת השני, היינו הבן ס', ומצד זיקת השני הא לא הוי אשת שני מתים, וזה שאמר רב לא עשו ביאת בן ס' כמאמר כגדול דהוא סובר דהצרה ג"כ אסורה משום שהיא צרת אשת שני מתים ולא משום גזירה דשתי יבמות. ולהכי חלוק ביאת בן ט' ממאמר בגדול, דביאת בן ט' הוה יבום מדרבנן ומאמר הוה רק קדושין ולא יבום. ורב אינו סובר הגזירה דאשת שני מתים, אבל שמואל ור' יוחנן סוברים דהצרה אינה אסורה משום צרת אשת שגי מתים, דסוברים דאשת שני מתים דאורייתא ג"כ אינה פוטרת צרתה משום דהוי כמו צרת איילונית, כמו שאומר הירושלמי. והם סוברים דהצרה אסורה משום גזירה דשתי יבמות, וא"כ לא שנא בין מאמר בגדול ובין ביאת בן ט'.
והנה הבאנו לעיל דמלשוגו של רבא מוכח דהוא ג"כ אינו סובר משום גזירה, אלא משום צרת אשת שני מתים, דמוכיח דלאו משום גזירה דצרה דהא וגא אפילו ליכא צרה ג"ג אסור. ומשמע שגם הצרה אסורה משום צרת אשת שגי מתים, וכרב. ורבא פסק דצרת איילונית מותרת וערוה. שלא במקום מצוה אינה פוטרת צרתה, וטעמא בעי, הא באשת שני מתים ג"כ הוי כמו איילונית ואמאי פוטרת צרתה, הא הפטור הוי לא משום ערוה. ורק כיון דפטורה הוי ערוה, כמו איילונית, וכמו שביארנו.
ונראה דהא דמיעט הכתוב אשת שגי מתים הוא לא משום שלא יהיה כאן יבום אחד בשביל הזיקה של שני האחים, אבל היה יכול למשל ליבם בשביל אחד מהם, אלא כיון דצריכין ליקוחין ליבום, והדין הוא דקוגד. יבמתו אפילו בשוגג, א"כ אם נימא למשל שהיבום בשביל ראובן, וכיון שבא על יבמתו הא קנה אותה גם משום זיקת שמעון אף בשלא נתכוון לקנות, א"ג היבום שעשה בשביל ראובן היה בלא ליקוחין, וזיקת כל אחד מרע להשני. ורק אם היה הדין דהיא נקראת יבמה אחת ודין אחד עליה משניהם, אז היד. גם הדין לקיחה משניהם והוי זיקת שני מתים כזיקת יבם אחד. ועל זה ילפינן מי שעליה זיקת יבם אחד ולא שעליה זיקת שגי יבמין, כלומר, שלא נקרא זיקה אחת אלא שיש עליה שתי זיקות מיוחדות. וכיון שלא תוכל להיות היבום עם הלקיחה דהא קנה אותה בשביל השני, וכל אחד מרע לחברו, א"כ לא הוד. בזה אחר זה, וכל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו, דמרעים האחד לחברו.
והנה אם נימא דלא שייך כלל מצות יבום בלא לקיחה, א"כ באשת שני מתים, דלא הוי לקיחה כמו שביארנו, לא שייך יבום לא מצד שהיא ערוה., רק משום שמזה יסתעף דהוי אשת אח, והוי כצרת איילונית דהוי ערוה. שלא במקום מצית ומשו"ה אשת שני מתים אינה פוטרת הצרה. אבל אם נימא דמצות היבום היא גם בלא לקיחה, רק דבלא לקיחה כיון דלא מסלק האיסור אשת אח נשארה הערוה. דאשת אח, וגם ערוה. דאשת אח ג"כ לא דחי היבום במו שביארנו, א"כ אשת שני מתים הוי ערוה. במקום מצוה דבלא האיסור אשת אח הא היד. יכול להיות המצות יכום גם בלי הלקיחה. ולפי"ז יהיה הדין דאשת שני מתים פוטרת צרתה.
ועתה ניחא. דרבא ורב, שאינם סוברים הגזירה דשתי יבמות הבאות מבית אחד, וסוברים דאשת שני מתים פוטרת צרתה, מוכרח שיסברו דהלקיחד. אינה תנאי במצות יבום, רק הלקיחה מסלקת האיסור דאשת אח, ובלא הלקיחה, הערוה. דאשת אח פוטרת אותה מן היבום, ולהכי שפיר אמר רבא דבערוה הטעם הוא משום דאין עשה דוחה לא תיעשה שיש בה כרת ולא משום דאין לו בד. ליקוחין, דאי היה דחי הלא תעשר. הוה יבום גם בלא ליקוחין, דהעשה היה מסלק האיסור אשת אח. אבל הרמב"ם פסק כשמואל ור' יוחנן, הסוברים דמשום אשת שני מתים אינה פוטרת צרתה, ורק משום גזירה דשתי יבמות. וא"כ סוברים כמ"ש דהלקיחד, הוי תנאי במצות יבום, לפיכך כתב הרמב"ם הטעם, פרט לערוה שאין לו בה ליקוחין. בתוס' ריש יבמות ד"ה ואחות אשתו, אין להקשות דגדה תאסר ליבם אע"פ שמטהרה אח"כ, כמו אחות אשתו שאינה מתיבמת אפילו מתר. אשתו אחרי כן, דלא דמי, דאחות אשה ושאר עריות האיסור עומד על היבם טפי משאר בני אדם, אבל נדד. לכ"ע אסירא. ועוד נראה לחלק דאחות אשד. אע"פ שמתה אשתו אחרי כן שוב לא תזקק לייבום כיון שנפטרה שעה אחת, משום דאין זה דרכי נועם. אבל נדה דרכי נועם היא, דלבעלד. נמי צריכה להמתין עד שתטהר. ולכאורה שני התירוצים עולים בקנה אחד. ואמרתי לבאר, דהנה הא דהגמרא אומרת כל יבמה שאין אני קורא בד. בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לו בנים ואסורה, יש לומר בזה שגי טעמים. האחד, דהנה ערוה. פוטרת צרתה, והצרה הא נעשית רק בשעת נפילה, דהא אח"כ שוב לא הוי צרתה דאין צרה לאחר מיתת וא"כ צרת אחות אשד. פטורה אפילו אם האיסור אחות אשד. נסתלק אח"כ מהערוה, דהכא לגבי הצרה אין נפקא מינה אם האחות אשה היא ערוה, גם אתרי כן או לא, כיון שהיא היתד. ערוה. בשעת מיתת וא"יב כמו שהערוה פוטרת צרתה בשעת נסילה, פוטרת היא גם את עצמה דלא גרעה מצרה, ולא איכפת לן אם אחרי כן היא געשית אינה ערוה. ועוד יש טעם משום דרכי נועם, כיון שנפטרה שעה אחת ועל זה סובבים שני תירוצי תוס'-. דנדה לא מצי לפטור את עצמה מטעם דערוה פוטרת צרתה והיא לא גרעה מצרה, דלא דמי לערוה משום דלית בה הדין ערוה דתפטור את צרתה. ועל הטעם משום דדרכי נועם, ע"ז סובב התירוץ השני בתוספות, דהכא לא שייד דרכי נועם. וזהו פירוש הירושלמי בקידושין בשני אחין שקדשי אשה אחת ומת אחד מהן. ממה נפשך מה שקנה בה קנה והשאר נפלה לו מאת אחיו, אמר ר' יודן אסור בה. אמר ר' יוסי טעמא דר' יודן משום כל יבמה שאין כולה לפנים. פירוש, כיון דהיא אשתו גם קודם היבום דהא שניהם קדשוה, א"כ מחסר הלקיחה ולא יסולק האיסור אשת אח. א"כ צד הקנוי שבה, פירוש צד הקנוי לאחיו, נדון משום ערוה דאשת אח ולא מצי לקיים מצות יבום. והנה אם יגרש אותה הלא אז יכול להיות הלקיחה, ובשלמא בכל ערוה אע"פ שאח"כ נעשית מותרת אפ"ה פטורה משום דרכי נועם, אבל הכא לא שייד דרכי נועם, דהא לשוק בלא זה היתה אסורה, שהרי היתה אשת איש מהיבם, דהא היא מקודשת לו. ע"ז אומר דישנו עוד טעם על הא דערוה ' אסורה עולמית, היינו משום דערוה פוטרת צרתה. אבל זה רק אם נאמר דהלקיחה אינו תנאי במצות יבום אלא משום דבלא הלקיחה הוי ערוה. דאשת אח וא"כ היא פוטרת צרחה משום דהוה ערוה. במקום מצוה, ולפיכך גם היא ■אסורה עולמית דלא גרעה מצרה, כמו שביארנו. אבל אם נימא דהלקיחד. הוי תנאי בהמצוה א"כ הוי ערוה. שלא במקום מצוה. כמ"ש, ואינה פוטרת צרתה, וא"כ לאחר שתתגרש גם היא גופה תהא זקוקה ליבום דהא דרכי נועם לא שייך בה. לזה אמר ר' חנינה בר' יודן טעם אחר, משום דכיון דמכח אחיו הוא בא, לאחיו אסורה לו מותרת ז ופליגי במה דפליגי רב ור' יוחנן בבבלי, כמ"ש.
ג
איתא בגמרא בדף ב' ע"א, אם לא יתפח וכו' וכל שאין עולה ליבום אינו עולה לחליצה, א"ה חייבי לאויז נמי. אמר.קרא ועלתה יבמתו השערה, יש שעולה לחליצה ואין עולה ליבום. ומה ראית. מסתברא, חייבי לאוין תפסי בהו קדושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קדושין. והא דקאיילונית דרשינן אשר תלד פרט לאיילונית שאינה יולדת דפטורה מיבום ומחליצה אף שתפסי בה קדושין, נראה פשוט, דהיכא שהיא אינה מתייבמת משום שהיא פטורה מיבום היינו שיש עליה פטור, ע"ב לא צריכא קרא שהיא אינה עולה לחליצה. דכמו שהיא פטורה מיבום כמו כן היא פטורה מחליצה דאין עליה זיקת יבום,,אבל היכא שאינה פטורה מן היבום רק אסורה ליבום, הוה אמינא דהיא עולה לחליצה משום דהזיקה יש עליה, על זה צריך קרא דאינה עולה לחליצה ג"כ, היינו שבטלה הזיקה לגמרי. והנה בערוה, הא שהיא אינה עולה ליבום הוא או משום דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, או משום דלית בה ליקוחין ולא יכול להיות בה יבום, אבל אין לנו קרא שהיא פטורה מיבום (ואפילו אם נאמר דעליה קאי על ערוה, הקרא מורה לנו רק דלא אמרינן הואיל דאשתרי איסור אשת אח אשתרי נמי איסור אחות אשה, כמו דאמר בגמרא דף ח' ע"א, אבל לא שהיא פטורה.) אבל הא דצרה אין בה דין יבום הא הוי רק פטור, דהא איסור אין בה, ורק כיון שהיא פטורה ממילא יש עליה איסור אשת אח. א"כ גס בלא הקרא דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה ג"כ הצרה לא היתד. חולצת, וא"כ ערוה. גופה הרי לא גרעה מצרה כמו שביארנו, וא"כ על הערוה. ג"כ יש הפטור מיבום, וכיון שהיא פטורה מן היבום שוב היא פטורה מן החליצה אפילו אי היה תפסי בה קדושין, ואפילו בלא קרא. והא דלערוה גופה צריך קרא שהיא פטורה מן היבום הוא היכא דנשא מת רמת, ואח"כ נשא חי, דליכא בה דין צרה במו דאיתא בגמרא שם, דאז אין בה הפטור מיבום, והדין הוא שהיא אינה מתייבמת רק משום הלא תעשה או משום דאין בה ליקוחין, ועל זה קאתי הקרא דאינה חולצת ג"ב. והשתא יתורץ מה שמקשים מסוטה, מה בכך דערוה כתיבא בה כעריות, והיא ערוה, תפסי בה קדושין, והכא אמרינן דכיון דתפסי בה קדושין היא עולה לחליצה. והשתא ניחא. דכיון שהיא פוטרת הצרה משום דהוה עליה דין ערוה, הרי יש פטור על הצרה וגם עליה יש פטור, וממילא אינה חולצת. וגם יתורץ מה שהקשינו גבי סוטה הא הוי ערוה. שלא במקום מצוה, דהא עכשיו שאין בה דין יבום אין בה דין סוטה, דרק ליבמה שזקוקה לו אסורה משום סוטה, אבל לא לאיש אחר, א"כ לא תפטר צרתה. אבל לפי מה שביארנו, אילו לא היתר. פוטרת צרתה הא גם בה גופה היה דין חליצה, ויש בה זיקה והוי יבמה, ושייך גם עליו האיסור סוטה, ורק בהדין הזה שהיא פוטרת צרתה נסתלק מעליה דין יבום, וא"כ מוכרחין אנו לומר שפוטרת צרתה.
והנה לפי האמור נראה לתרץ גם הקושיא השניה על הרמב"ם, דעכ"פ מספק יהיה איסור לייבם צרת סוטה ספק. דהנה לעיל ביארנו דהדין דערוה שלא במקום מצוה אינה פוטרת הצרה הוא משום דבלא דין הערוה היתד. ג"כ פטורה. והנה זה ברור, אם תהיה אחות אשתו וגם חייבי לאוין ועשה, אז לא נימא דהוי ערוד" שלא במקום מצות, משום דגם בלא הערות הוי חייבי עשה דאינה מתייבמת. שזה אין לומר דהא בלא דין הערוה היתה חייבת בחליצה, ועכשיו מצד דין הערוה היא פטורה גם מחליצה, א"כ דק הערוה הוי במקום מצוה לגבי החליצות אבל אי נימא דגם הערוה. אינה פוטרת את הצרה מחליצה, אז הוי ערוה שלא במקום מצוה, דהא על יבום היא פטורה גם בלא דין הערוה., ועל חליצה גם דין דערוה אינו פועל כלום. והנה הכא בסוטה, כפי שביארנו, הדין סוסה אינה פוטרת את הסוטה עצמה אלא מהיבום ולא מחליצה, ורק כיון שהיא פוטרת צרתה מן החליצה ממילא היא לא גרעה מצרה שג"כ פטורה מן החליצה, היינו דהא דהסוטה עצמה פטורה מן החליצה הוא רק משום שצרתה פטורה מן החליצה. וא"כ אם יצויר דהסוטד. עצמה פטורה מיבום גם בלא דין סוטה, אז תהיה ערוה. שלא במקום מצוה- ולא נוכל לומר דהוי ערוה. במקום מצוה על מצות חליצה משום שעכשיו מצד דין הערוה. היא פטורה גם מחליצה, ומשום זה היא תפטור צרתה. שהלא כל הדין שהיא עצמה פטורה מחליצה הוא רק אחר שאנו מעמידים הדין שהיא פוטרת הצרה. וא"כ כשאנו דגין על זה שהיא עצמה תהיה פטורה מחליצה לא נוכל לומר שהיא ערו'ה במקום מצוה. משום דפוטרת צרתה, דהא עוד אין אנו יודעים שהיא פוטרת צרתה והנה על הא דספק טומאה כודאי שהקשינו דתפטור הצרה מטעם ודאי, וממילא גם היא עצמה תהיה פטורה מחליצה, תירצתי, דכיון דעל הצרה לא תשאר דין טומאה רק איסור אשת אח, וכן היא עצמה אם לא תצטרך חליצה משום שלא תהיה זקוקה לא יהיה ספק טומאה, לא שייך הדין סוטה על האיסור אשת אח שבה. אבל בסוטה מלבד הדין דפוטרת צרתה, הא היא בעצמה פטורה מן היבום, ועל הדין הזה שהיא בעצמה פטורה מן היבום ישאר הדין סוטה, דכיון שהיא בעצמה צריכה חליצה עדיין יש הזיקה של הבעל על היבם, ושייך עליו הטומאה של הבעל, וא"כ שייך עליו הדין של ססק כודאי. ויהיה הדין כך. בסוטה ודאי, אסורה וגם פוטרת צרתה, ובספק סוטה, ע"ז שהיא עצמה אסורה יהיה הדין ספק כודאי, ועל דין דפוטרת צרתה לא יהיה הדין ספק כודאי. והנה המפרשים מבארים דזה שהתורה אסרה ספק כודאי, נעשה ודאי טומאה אף אם באמת לא נטמאה, ואם הבעל יבא על ספק סוטה הוא עבר על איסור ודאי, אף אם כלפי שמיא גליא שבאמת לא זינתה. וא"כ בספק סוטה לא נוכל לאסור הצרה מספק דגאמר שמא זינתה והיא סוטה ופוטרת צרתה, דהא אפילו אם המעשר. היד. שלא זינתה היא עצמת ג"כ אסורה ליבם מטעם ספק כודאי כמ"ש, וערוה. דפוטרת צרתה היא נעשה רק אם באמת זינתה. א"כ הוי שלא במקום מצוה. דהא אפילו בלא זה שהיא באמת זינתד. היא אסורה ליבם, ואפילו אם היא באמת זינתד. הדין ערוה. של סוסה אינה פוטרת היא גופה מחליצה רק אחרי שנאמר דתסטר הצרה, א"כ מקרי זה ערוה. שלא במקום מצוה, כמו שביארנו,- ועל זר. הוא הדין דלא תפטר הצרה. וא"כ שפיר פסק הרמב"ם דהצרה אפילו מתייבמת.
סימן ו
אלמנה לכהן גדול
יבמות דף כ' ע"ב, מתיב רבא איסור מצוה. ואיסור קדושה, אם בא עליה או חלץ לה נפטרה צרתה, ואי ס"ד חייבי לאוין מדאורייתא לחליצה רמיא ליבום לא רמיא, כי בא עליה אמאי נפטרה צרתה וכו'. מתיב רבא פצוע דכא וכו' אם בעלו קנו וכו', ואי ס"ד חייבי לאוק מדאורייתא לחליצה דמיא ליבום לא רמיא אם בעלו אמאי קנו, עכ"ל הגמרא. ומוכח מן הגמרא דכל היכא דאמרינן לחליצה רמיא ליבום לא רמיא אם בעלו לא קנו, ואק חילוק אם לא רמיא ליבום משום שיש עשה ולא תעשה או משום שיש עשה גרידא, דהגמרא אומרת רק משום דלא רמיא ליבום אם בעלו אמאי קנו. והנד. הרמב"ם בהל' יבום פ"ו הל' י"א פסק דהיכא דאיתא עשה ול"ת אם בעלו לא קנו, ובהל' י' שם כתב, אם עבר ובעל יבמתו האסורה לו משום עשה ה"ז קונה קנק גמור. ויש לתמוה דהא גם עשר. לא דחי עשה, ואמאי קנה אם בעל.
והנה לקמן דף נ"ט ע"ב גרסינן, ת"ר אנוסת עצמו ומפותת עצמו לא ישא כה"ג ואם נשא נשוי וכו'. אמר ר"ת אמר רב ומוציא בגט, ואלא הא דקתני אם נשא נשוי וכו' לומר שאק משלם קנס במפותה כר. ופריך מבוגרת, אלמא סופה להיות בוגרת תחתיו וכר' ד."נ סופה להיות בעולה תחתיו קשיא, עכ"ל הגמרא. והנה הרמב"ם בהל' איסורי ביאה פ' י"ז הל' ס"ז ובהל' גערה פ"א הל' ו' פסק דמוציא בגט ולא כתב הא דאין משלם קנס כמפותה. והקשה עליו המשגה למלך בהל' נערה פ"א הל' ג', הא מדבריו מוכח דפסק כרב אף דאיתותב והניח בקושיא, דהו"ל לאתויי ג" כ דאין משלם קנס כמפותה, כדמוכח מהגמ' לרב דאית ליה דמוציא בגס אפי"ה אין משלם קנס.
ונראה, דהנד. צריך להבין מה דקאמר הש"ס דלהכי אם נשא נשוי משום דסופה להיות בוגרת תחתיו, ואיזה טעם הוא, וכי משום דסופה להיות בוגרת תחתיו, להכי אם כנם באיסור שרי לקיימה. אלא ע"כ הפירוש הוא דכיון דהתורה התירה לו לכבדם בתולה אף שסופה להיות בוגרת, וזה ודאי שלא ציוותה התורה לפרוש הימנה לאחר שתהיה בוגרת, אף דהשתא בעת שהיא בוגרת אסורה עליו, ולהכי אף דכנס באיסור אם נשא נשוי, וא"כ קשה דהא אמרינן שם לעיל בע"א, אירס את האלמנה ואח"כ נתמנה להיות כהז גדול יכנום, ואף דהיכא דאירס לכתחלה באיסור מוציא, אפי"ה כיון דארס לכתחלה בהיתר שרי. הרי אנו רואין מזה דיש חילוק בין היכא דכנס באיסור ובין היכא דכנס בהיתר, ה"נ אף דסופה להיות בוגרת תחתיו שרי אם כנם בהיתר, אפי"ה היכא דכנס באיסור אסור לקיימה וצריך להוציאה בגט, ולמה אומרת הגמרא אם נשא נשוי משום הטעם הסופד. להיות בוגרת תחתיו. אלא יש לתרץ דהנה שם מחלקינן בק היכא דאישתגי גופה ובין היכא דלא אישתני גופה, דהיכא דלא אישתני גופה, אז שפיר יש לחלק בין כנס בהיתר לבין כנס באיסור, בכנס בהיתר לא צריך להוציא ובכנס באיסור צריך להוציא, אבל היכא דאישתני גופה, באמת היה צריך הדין להיות דיוציא אף אם כנס בהיתר. ומדפסקינן דלא צריך להוציא, אנו לומדים דאף אם כנם באיסור ג"כ לא צריך להוציא ונשא נשוי. ולהכי סברת רב קמה וגם נצבה, דסופה להיות בוגרת תחתיו ואישתני גופה ואפי"ה שרי לקיימה, א"כ אף היכא דכנס באיסור אית לן למימר דאם נשא נשוי.
אבל יש לעיין, דהא התוס' מסופקים אם בעולה איקרי אישתני גופה. ולפי דברינו יש להביא ראיה מכאן, דאם נאמר דבעולה לא מקרי אישתני גופה מאי קא מקשה הגמרא אלמא סופה להיות בוגרת תחתיו, ה"נ סופה להיות בעולה תחתיו, הלא אפשר לחלק בין היכא דכנס באיסור ובין היכא דכנס בהיתר, כדמחלקינן גבי אלמנה, והא דגבי בוגרת לא מחלקינן היינו משום דאישתני גופה כדפרישית. ונראה ליישב זאת, דהנה באמת יש לחקור הא דאסורה בעולה לכהן גדול, אם זה משום דנכלל בהא דאסרינן בוגרת ומוכת עץ, דאמרינן דוקא בתולה ולא מאי דלא הוה בתולה, ונכלל בזה א) בוגרת, ב) מוכת עץ, ג) בעולה, או דבעולה הוה איסור בפני עצמו, משום והוא אשה בבתוליה יקת ולא בעולה. ונראה דזה תלוי במה שיש שם בגמרא פלוגתא גבי גבעלך, שלא כדרכה אי שרי, דאם נבעלה שלא כדרכה שרי לכה"ג, אזי ידעינן דהא דבעולה אסורה לכהן גדול היא משום דיצאה מכלל בתולה, דומיא דבוגרת ומוכת עץ. להכי שפיר בנבעלה שלא כדרכה, דעדיין שם בתולה נקרא עליה, כדאמרינן בקידושין דף ט' ע"ב, משו"ה שרי. ומאן דאסר בשלא כדרכה סבירא ליה דאיסור בעולה היא איסור בפני עצמו, משום דהוי בעולה, להבי אף שנבעלה שלא כדרכה כיון דהוי עליה שם ביאה, דמקיש הכתוב משכבי אשה להדדי, אסורה.
והשתא למאן דסובר דבעולה שלא כדרכה מותרת לכהן גדול, ומשום דהא דבעולה אסורה היא דנכלל בהאיסור של בוגרת ומוכת עץ, נוכל לומר דאף דבעולה לא מקרי אישתני גופה, אפי"ה אין לחלק בין בעולה לבוגרת ומוכת עץ, והיא דומה להם. וכיון דגבי בוגרת ומוכח עץ אמרינן אם נשא נשוי, ה"ג גבי בעולה אית לן למימר הכי. וא"כ לפי דברינו, קושית הגמרא ה"נ סופה להיות בעולה תחתיו אינו אלא לפי הסברא דבעולה גפקא לן ככל שאר איסורים. אבל אם נימא דבעולה הוה עליה איסור בפני עצמו לא קשה כלל, דלפי דיעה זו גבי בעולה לא אמרינן אם נשא נשוי. והנה הרמב"ם בהל' איסורי ביאה שם הל' י"ד פסק, כהן גדול שנשא בעולה מוציא בגט, דהיינו שהיא געשית חללה. נשא בוגרת ומוכת עץ ה"ז יקיים, אלמא דס"ל דבעולה הוה איסור בפני עצמו. וא"כ לדידיה לא קשה כלל מהאי דאמר רב בוגרת וכו' אם נשא נשוי. ולפי זה ניחא מה דפסק גבי אנוסת עצמו דמוציא כגט, וגבי בוגרת פסק דאם נשא נשוי, דלדידיה יש לחלק בין בוגרת דאישתני גופה לבעולה דלא אישתגי גופה. דבאישחני גופה נשא נשוי, ובלא אישתגי גופה אם נשא מוציא. ולדידיה לא נפקא לן בעולה מחדא כללא כבוגרת ומוכת עץ. והנה כיון ששיטת הרמב"ם היא דבעולה הוי איסור
בפ"ע ולא הוי אישתני גופה, להכי לדידיה מוציא בגט מדאורייתא כאלמנה לכהן גדול. ולפי"ז נוכל ליישב קושית המשגה למלך. ונקדים לתרץ מה שהקשו בתוס' כתובות ל"ט ע"ב אם מאן ימאן אביה אין לי אלא אביה היא עצמה מנין וכו'. והקשו שם בתוס' האיך יכולה היא למאן, הא בידו למוסרה בע"כ. ויש ליישב בפשטות. דהנה התורה הטילה עליו או לשלם קנס או לקיים אותה לו לאשה, ואם קיים המצוה. לקיים לו לאשה אזי פטור מלשלם קנם, אמנם אם לא קיים המצוה., אזי מחויב לשלם קנים, וא"כ הכא אף דהאב יכול לקדשה בע"כ, בכ"ז לא קיים המפתה המצוה והוד. כנושא אשה סתם, משום דאחר שהיא מיאנה שוב לא מונח עליו המצוה.
והנה שם דף מ' ע"א, על הא דאינה ראויה לקהל שאינו רשאי לקיימה שנאמר ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו, פריך הש"ם וניתי עשה דולו תהיה לאשה וידחה הלא תעשה של אינה ראויה לקהל. ומתרץ היכא אמרינן ניתי עשה ולידחי ל"ת כגון מילה בצרעת דלא אפשר לקיומיה לעשה אבל הכא אי אמרה דלא בעיגא מי איחיה לעשה כלל. והקשו בתוס', מאי פריד דניתי עשה וודחה ל"ת, הא כתיב ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו, וגם לפי המסקגא אמאי איצטריך קרא. וגראה לי לתרץ קושית התוס'. ומתחלה נבאר סוגית הגמרא דב"מ דף ל"ב ע"א, דאמרינן שם, מנין שאם אמר לו אביו אל תחזיר שלא ישמע לו, שנאמר אני ד', כולכם חייבין בכבודי. ופריך למה לי קרא האי עשה והאי עשה ול"ת ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. ויש להקשות הא כיון דאמרינן אין עשה דוחה ל"ת ועשה, א"כ מצד הסברא יש לנו לומר דלא יעשה לא האי עשה ולא האי עשה, דאם יעשה עשה אחת אזי יעבור על העשה השניה בידים ושב ואל תעשה עדיף, ואף דאינו מקיים האי עשה אונם הוא ואונם רחמנא פטריה. וא"כ כיון דאומר לו אביו אל תחזיר אף דאינו דוחה ל"ת ועשה, בכ"ז יכול דישמע למצות אביו ולא יחזיר, דשב וא"ת עדיף, ושפיר צריך קרא. ואפילו לפי מה שכתב השער המלך בפ"ג מנדרים ששיטת הרמב"ם היא דעשה ול"ת דוחה עשה ולוקה על הלאו, הלשון קשה, דהוה ליה למימר והא עשה ול"ת דוחה עשה, עיין לקמן בסי' ג"ז, קושית הרע"א ומה שכתבנו על זה.
ונ"ל דביבמות דף ה' ע"ב הקשו התוס' למה לן קרא דאין עשה דכיבוד דוחה ל"ת דשבת, תיפוק ליה משום דאתה ואביך חייבים בכבודי. אמנם יש ליישב זאת בפשטות, דהנה במקום דאמרינן דעשה דוחה ל"ת, אז הל"ת לא נאמרה כלל במקום העשה ואין שום איסור, וא"כ לא שייך לומר אתה ואביך חייבים בכבודי, שאין כאן מקום לכבודי, כיון דאין כאן ל"ת כלל במקום העשה. ולפי"ז שסיר יש ליישב סוגית הגמ' דב"מ, דזהו כוונת הגמרא, והא אין עשה דוחה ל"ת ועשר? וא"כ הדרא קושיא לדוכתא, למה לי קרא כיון שאתה ואביך חייבים בכבודי כקושית התוס'. וגם יש ליישב קושית התוס' דכתובות הנ"ל. דהנה בכ"מ דאמרינן אין עשה דוחה עשר? אם יעשה חד עשה שפיר מקיים האי עשה דעבד, דאף דלכתחלה אין לו לעשות האי עשה ויעבור על העשה האחרת, משום מאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה, מ"מ חובת המצוה רמיא עליו, וק"ל. וא"כ לפי" ז שפיר פריך בכתובות וניתי עשה ולידחי ל"ת, ולא שייך לתרוצי הא כתיב ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו, דהא כיון דקיי"ל דעשה דוחה ל"ת, א"כ אין כאן איסור כלל, וא"כ שפיר קריגן אשד. הראויה לו. ולפי המסקנא דלא שייך כאן עשה דחי ל"ת, מ"מ איצטריך האי קרא ולו תהיה לאשה היכא דלא הוי אלא איסור עשה, ואז אם עבר ונסבה לאשה ה"א דקיים מצות ולו תהיה לאשה, ולא ישלם קנס. לכן איצסריך למיכתב אשד. הראויה לו, דאינו מוסל עליו מצות ולו תהיה לאשה כיון דאינה ראויה לו, ואם עבר ונשאה חייב לשלם קנה. ולפי"ז יש ליישב קושית המשנה למלך, למה לא כתב הרמב"ם דמפותה אין משלם קנם. כיון דפירשנו לפי שיטת הרמב"ם דמוציא בגט מדאורייתא, לא חלה עליו המצוה. ולו תהיה הראויה לו, ולכן אם עבר ונסבה לא קיים מצות ולו תהיה לאשה וחייב לשלם קנס. והאי דקאמר בגמרא דאינו משלם קנס היינו לסי שיטת הגם' דהא דאמר רב ומוציא בגט היינו מדרבנן, כדפירשי התוספות, ומדאורייתא היא אשה הראויה לו, לכן קיים מצות ולו תהיה לאשה, ואין משלם קנם. ולפי"ז גם מיושב מה דהקשיגו לעיל, מ"ט פסק הרמב"ם דהיכא דהוד. עשה גרידא אם בעלו קנו, וחייבי ל"ת ועשה אם בעלו לא קנו, דהיינו טעמא. דהיכא דלא הוי אלא עשה המצוה. רמיא עליו, ואם •עבר העשה שפיר קיים המצוה, ומשו"ה אם בעלו קנו. אבל היכא דהוד. עשה ול"ת, שם לא רמיא עליו כלל חיוב המצוה., משום דאם יעשה המעשה אזי יעבור על העשה ול"ת דחמיר מיניה, והעשה ול"ת דוחין להעשה לשיטתו, משו"ה אם בעלו לא קנו, ודו"ק.
סימן ז
מפיהם ולא מפי כתבם; אין עד נעשה דיין
ביבמות דף ל"א ע"ב הביאו התוס' דעת ר"ת דלא ממעטינן מפיהם ולא מפי כתבם רק אלם שאינו ראוי להגדה, אבל מי שראוי להגדה יכול לשלוח עדותו בכתב לב"ד. והנה הרמב"ם בפ"ג מהל' עדות הל' ד' פוסק דעדות שבשטר כשר רק מדרבנן, ומקשים מגיטין וקידושק איך סמכינן עלייהו. ואם האשה מוציאה.גט אמרינן שהיא מגורשי והא ליכא כאן עדים מדאורייתא. ועוד הא ליכא עדים על מעשה הגירושין ואין דבר שבערוה פחות משנים, ואין כאן ראיה מיוחדת. ולכאורה נוכל לומר דהתקנה היה דהעדים החתומים על הגט יהיו עדים, ומשום דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה. אך דוחק הוא לומר בכל גיטין אפקעינהו וכו'. עיין לקמן בסי' ע"ח שהר"ן מביא סברא זו, וכל מה שאמרנו על זה.
והנה נוכל לומר דגם הרמב"ם סובר כר"ת דהפסול דמפיהם הוי דוקא באינו בר הגדה, ומה שאומר דבשטר פסול מדאורייתא אף בראויין להגדה היינו משום דדוקא בב"ד יש לו דין עדות, אבל חוץ מב"ד לא, וכמו כן בשטר הוי חוץ לב"ד דהרי חתמו חוץ לב"ד, ולזה באה התקנה' שכשרים מדבריהם אף חוץ לב"ד. אבל ר"ת אינו סובר כן, דהוא סובר שהעדים שולחין באיגרת עדותן חוץ לב"ד. ולבאורה הא עדים שאמרו ששמעו מפלוני ופלוני שאמרו חוץ לב"ד לא מהני, והוי עד מפי עד, כי אנו צריכים שתהיה דוקא הגדה בב"ד. ואף דב"ד מאמינים דפלוני ופלוני אמרו כן, אבל כיון שאמרו חוץ לב"ד לא מהני. וא"כ מפי כתב נמי, אף דב"ד יודעים שהם כתבו, אבל הלא הכתיבה שהיא במקום הגדה היתה חוץ לב"ד, ואמאי מהני. וצריכים אנו לומר דבכל עדות, ב"ד הם נוכחים בשעת ההגדה, ורואים העדים אבל בעד מפי עד אינם רואין, רק שמעו שהיתה הגדה. ובכתב נמי רואין את הכתב דהיינו ההגדה, דבאמת אם ב"ד לא ראו העדים רק שמעו קולם ויכירו את קולם, והמציאות תהיה שעד איזה ימים ישמעו ב"ד קולם ויכירו הגדתם, הלא יהא כשר. וכמו כן בכתב כיון שבא הגדתם בב"ד רק שנשתהה מעט, הוא הדין כן. אך א"כ ישאר הקושיא על הרמב"ם אמאי צריכים להתקנה בשטר שיהיה כשר מדרבנן, וכמו שכתב הרמב"ם שם, כדי שלא תנעול דלת בפגי לוין, והא לפי הסברא הזאת ממילא כשר מדינא.
והנה יש ברמב"ם הל' עדות פ"ח הל' א', מי שבא להעיד על כתב ידו בב"ד והכיר כתב ידו שזהו בודאי, אבל אינו זוכר העדות כלל, הרי זה אסור להעיד. ובהל' ד' כתב, הואיל והדבר כן, אם באו עדים ואמרו כתב ידינו הוא זה אבל אין אנו זוכרים שזה לוה מזה או מכר לו, לא נתקיים השטר. והראב"ד משיגו, וכתב שאם העדים אמרו אין לנו זכרון כלל אין זו סתירה. ומסיים הרמב"ם, אבל אם כתב ידן יוצא ממקום אחר מקיימין את השטר ואין משגיחין על דבריהן שאומרין אין אנו זוכרין עדות זו. ומטעם זה מקיימין כל השטרות ואין אנו צריבין להביא עדים ולשאול אותם אם הם זוכרים, שאפילו באו ואמרו אין אנו זוכרים אותה אין שומעין להן. רואים אנו שלפי הרמב"ם יש הבדל, אם העדים בעצמם מקיימין כתב ידם, אז צריך שיהיו זוכרים העדות וצריך לשאול אותם, אבל אם כתב ידם יוצא ממקום אחר, אפילו אין זוכרים העדות הכתב כשר, ולמה מסיים הרמב"ם דבאם כתב ידם יוצא ממקום אחר אין צריך להביא עדים ולשאול אותם, שהלא אם אומרים שאין זוכרים ג"כ כשר, בודאי אין צריכים לשאול אותם. ולמה צריך לכתוב את זה. ונבאר את כל זה להלן.
והנה איתא בסגהדרין דף ע"ח ע"א, אדם טרפה שהרג, בפני ב"ד חייב דכתיב ובערת הרע מקרבך, שלא בפני ב"ד פטור דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה. שור טרפה שהרג, אף דהוא עדות שאתה יכול להזימה, נמי פטור השור ממיתה משום כמיתת הבעלים כך מיתת השור, וכיון דאלו בעלים הוו פטירי שור נמי פטור. והנה הרמב"ם בהל' דוצח פ"ב הל' ט' מביא הדין של הגמרא באדם טרפה שהרג. ובהל' נזקי ממון פ"י הל' ז' פסק דשור טרפה שהרג פטור ואינו מחלק בין ראוהו ב"ד ובין אמרו עדים, ומשמע דאפילו ראוהו ב"ד ג"כ פטור. והראב"ד משיגו, א"א ואם בפני ב"ד הרג נהרג משום ובערת הרע. והנה יש להבין דברי הראב"ד. דהרי באדם אם ראוהו ב"ד מחויב, ובעדים פטור משום שאין בני הזמה, ואיו פה עדות. אבל בשור גם בלא ראוהו ב"ד, אף דמקיש שור לאדם מכמיתת הבעלים וכר, היינו דאין אנו דנין על פי עדים. אבל אנו דנין אותו משום ובערוך והניחא באדם כשיש עדים, בלא ראיית ב"ד לא שייד לדיינו משום ובערת, דשמא שקר הוא, דהא העדים אינם עדים משום שאין אתה יכול להזימם, אבל בשור הרי העדות כשרה, דהא היא בת הזמה, וא"כ לדיינו משום ובערת אף בלא ראיית ב"ד. והוכרחנו לפרש שלפי הראב"ד, לא שייך ובערת אלא כשראו ב"ד, אבל לא כשהב"ד שמעו מפי אחרים, והוא דין מיוחד לב"ד, שהם מחייבים מיתה רק כשהם בעצמם רואים העדים, אבל לא אם הם יודעים מפי עדים כשרים.
והנה לכאורה קשה על עיקר הדין של ראוהו ב"ד. דלמה לנו קרא ובערת כשראוהו ב"ד, נחייבו מיתה משום לא תהא שמיעה גדולה מראיה. ומה תאמר, דמשום דהכא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, ולא שייך לא תהא שמיעה גדולה מראיה, א"כ איך אנו לומדים מהפסוק ובערת הרע דלא בעינן שהב"ד יהיו עדות שאתה יכול להזימה, וכמו שכתב התוס' בב"ק דף צ' ע"ב, דגם ב"ד חשיב עדות שאתה יכול להזימה משום דבני הזמה הם בב"ד אחר. ויש עוד מקשים, לר"ע שאינו סובר לא תהא שמיעה וכו', איך מחייבים כשראו ב"ד. והנה לפי שיטת הרמב"ם נוכל לפרש דהדין דאין עד הרואה נעשה דיין אינו אלא אם יכול להיות עד, וכמו שפירש הרשב"ם, דאנו לומדים זה מן ועמדו שני האנשים, משמע שיעמדו העדים לפני הדיינים, אבל אם הוא ראה ולא יכול להיות עד, אז לא שייך ועמדו, וא"כ באדם טרפה, אם ב"ד ילכו להעיד לב"ד אחר אינם נאמנים, דהוי עשאאי"ל, ולפיכך דנין על פי ראייתם. אבל בשור טרפה דכשרים להעיד פסולים לדון, ואין יכולים לדון על פי ראייתם דאין עד הרואה נעשה דיין. ולהכי פסק דבשור אפילו ראוהו ב"ד פטור. אבל זה ניחא רק אם נאמר דהא דאין עד הרואה נעשה דיין, היינו משום דגמרינן מן עד עמדו לפני העדה למשפט או מן ועמדו שני האנשים, דהטעם הוא משום דבעינן שיעידו לפני הדייגין. עיין בתוס' כתובות כ"א ב' ד"ה הנח. אבל אם נאמר דהא דאין עד געשה דיין גמרינן מושפטו העדה וכד, דכיון דחזיוהו דקטל תו לא חזו ליה זכותא, א"כ אף אם אינם יכולים להעיד לפני ב"ד אחר אבל מ"מ הא חזי דקטל ולא חזו ליה זכותא, ואיך נחייבו באדם טרפה ע"פ ראיית ב"ד.
והנה איתא בר"ה דף כ"ה ע"ב, ראוהו שלשה והן ב"ד יעמדו השנים ויושיבו מחביריהם אצל היחיד ויעידו בפניהם, ופריך ואמאי לא תהא שמיעה גדולה מראיה ומשני כשראוהו בלילה. ופריך לימא מתניתין דלא כר"ע דסובר אין עד הרואה געשה דיין. ומקשים כיון שרוצה לפרש כר"ע, א"כ מאי פריד מלא תהא שמיעה וכר, הרי כיון דאין עד הרואה נעשה דיין, לא אמרינן גמי לא תהא שמיעה גדולה מראיה. ומפרש בעל המאור דשני דינים הם על פי ר' עקיבא. הא דעד הרואה אינו נעשה דיין אע"פ שראוהו ביום, הוא מדכתיב עד עמדו לפגי העדה, והא דלא אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה גמרינן מושפטו העדה והצילו העדה, שיש להם לבדוק בעדות העדים כדי להציל הרוצח, והאי כיון דחזו דקטל תו לא חזו ליה זכותא.
ונראה להסביר זה. דהנה הטעם משום דחזו דקטל תו לא חזו ליה זכותא שייך רק אם הגמר דין של הב"ד הוא לא מצד ראייתם, כלומר דמצד ראייתם אין להם לפסוק הדין, והם פוסקים את הדין על פי בירור אחר, היינו על פי עדים אחרים, אז שייך לומר כיון דהב"ד עצמם חזו דקטל, לא יראו שום זכות בהדין הנוכחי. אבל אם נ"ד יכולים לפסוק הדין ע"פ ראייתם עצמם, ולא על ידי בירור אחר, אין שייך לומר תו לא חזו ליה זכותא. דממ"נ, אם היה זכות בודאי ראו זה, ואם היה זכרת ולא ראו, הלא לא היתה ראיה סובה.
ולפי זה, בראוהו ביום לא שייך אין עד הרואה נעשה דיין משום הטעם דכיון דחזו דקטל וכר, דהא הב"ד דנים ע"פ ראייתם, וזהו הבירור שלהם, ואם היה זכות בודאי ראו לו זכות ולא חזו דקטל, ולפיכך ב"ד דנין ע"פ ראייתם משום לא תהא שמיעה גדולה מראיה. אלא דעוד יש לפסול עד הרואה ביום משום עד עמדו, דאין עד נעשה דיין והפירוש הוא, שצריך שיהיו הדיינים יושבים ועדים עומדים לפניהם. אבל זה שייר רק בעד שיכול להעיד, לא בעד הרואה שאינו יכול להיות עד, זה בראה ביום. אבל אם ראוהו בלילה הלא ע"פ ראייתם אין יכולים לדון ודינן למחר ע"י הגדת עדות, והעדת העדות היא העושה הבירור, ונמצא דלא יראו זכות כיין דהם עצמם ראו שקטל, ושפיר שייך אין עד הרואה געשה דיין משום כיון דחזו דקטל. וכן בראש השנה, הכלל הוא דאם דנין משום בירוד אחר רק אז שייך דלא חזו זכותא, אבל אם דנין משום אותו בירור עצמו לא שייך לומר דלא יראו שום זכות, כיין שהב"ד בעצמם רואים את הבירור. ובאדם טרפה נמי יכולים לדון אם ראו ביום, דלא שייך לא הזד זכותא, דהא דגים ע"פ ראייתם והם עצמם עושים הבירור. אלא דאכתי נאמר אין עד נעשה דיין מעד עמדו, ומשום זה לא נאמר לא תהא שמיעה גדולה מראיה, אבל הא זה דוקא אם יכולים להיות עדים על זה, אבל הכא אם יעידו בפני ב"ד אחר יהא עדות שאי אתה יכול להזימה, דהא אנו דנים על טרפה, ותו ליכא עד עמדו, כיון דאין יכולים להעיד, אבל כשזר טרפה כיון דעדות כשרה היא אם יעידו, כיון שכבר בשרים הם להעיד פסולים לדון, משום עד עמדו, וכדביארנו לפי הרמב"ם.
והנה הא דלא תהא וכו' פשוט הוא דשמיעה אינה טובה מראיה, אך אנו בכ"ז יש לנו אפשרות לפרש דיש הוכחה לזה. דהנה הדין הוא דאם באו עדים ואמרו דלפני ב"ד אחר כאו עדים והיתה קבלת עדות, הב"ד שפיר דגים הדין על פיהם. ונוכל לומר דבכל פעם שב"ד דנים דין כשהם בעצמם מקבלים העדות הוי מדין ראיה, שהם עצמם רואים הגדת עדים. נמצא דבכל קבלת עדות, אנו משתמשים בהדין של לא תהא שמיעה גדולה מראיה. א"כ באופן אחר דליכא שמיעה כלל ג"כ אנו אומרים לא תהא וכר, ואנו דנים על פי ראיה לחוד. ולפי"ז קשה, דהרי אם ילך דיק אחד מאלו שראו הגדת עדים ויצטרף אל ב"ד אחר שלא ראו את ההגדה, יהיה פסול, דהא לא יראה זכות בהגדת עדים, כיון שהוא עצמו ראה שנחקרה העדות הראשונה, ועל פי ראייתו אינו יכול לדון כיון דהוא אחד. רק דבב"ד הראשון לא שייך זה, כיון שהם דנין על אותה הגדה עצמה שמקבלים, דהיינו על אותה ראיה עצמה, וכדביארתי. אבל לר"ע הלא לא אמרינן לא תהא וכד, וא"כ לעולם איך אנו דנין, הלא ב"ד דנין ע"פ ראיה שרואין בעצמם הגדת עדים, דמזה נלקח הדין דלא תהא וכו' כדביארגו. רק דזה אינה קושיא. דר"ע יליף זה מעד עמדו, ורק היכא דיכול להיות עד פסול לדון. אבל הכא, אם נאמר דאינם יכולים לדה, הרי אין פה קבלת עדות והוי כמו שהגירו עדותן בשוק, וא"כ אינם יכולים להעיד על קבלת העדות לפני ב"ד אחר, ואם אינם יכולים להעיד, שוב הם כשרים לדון. וע"כ צריכים אנו לומר דיכולים לדון.
והנה בר"ה על הקושיא דלא תהא פירש"י, דהא גבי עדות החודש לא כתיב עדות אלא כזה ראה וקדש, והקשה התוס' הלא אפילו בדיני נפשות אמרינן לא תהא וכו'. ונראה לבאר פירש"י. דהנה גבי דיני ממונות איתא מחלוקת אם אמרינן לא תהא. דלרש"י, אין הדין דלא תהא וכו' אלא אם ב"ד יכולים לפסוק הדין על פי ראייתם. אבל בממון כיון דאין עושים דין אלא על פי טענות ותביעות לא אמרינן לא תהא וכר, דכתיב אם לא יגיד, דהיינו שצריך הגדה. ולרמב"ן אף בממון דיש טענות ותביעות, כיון דעתה יש ראיית ב"ד, יש הדין של לא תהא וכר, וב"ד פוסקים ע"פ ראייתם. ולזה פירש"י כזה ראה וקדש, דבקידוש לבנה יכולים לפסוק ע"ס ראייתם. עיין בר"ן על ב"ק דף צ' ע"ב, ובר"ן כתובות דף כ"א ע"ב, וברמב"ן שם.
והנה בפרק יש נוחלין דף קי"ג ע"ב יש, והיתה לבני ישראל לחוקת משפט אורעה כל הפרשה כולה להיות דין, וכדרב יהודה דאמר רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין, וקשה למה לי קרא הלא בכל מקום אמרינן לא תהא וכו'. אבל לרש"י שפיר. דבלא קרא היינו אומרים דהוי כשאר דיני ממונים דהוי ע"י טענות ותביעות, ואתא הקרא אורעה כל הפרשה בולה להיות דין היינו, דאף שראו על ידי טענות ותביעות יכולים לדון. ובדיני נפשות ג"כ בלא הקרא דבערת הלא היה על ידי טענות ותביעות דוקא ובראייתם לא היו יכולים לדון, וא"כ לא היה הדין לא תהא וכר, אבל כיון דכתיב ובערת הרי יש הדין דלא תהא שמיעה וכו'.
בכתובות דף כ"א ע"ב יש, ג' שישבו לקיים את השטר ב' מכירים חתימות ידי עדים ואחד אינו מכיר עד שלא חתמו מעידין בפניו וחותם, ואומר שם, ש"מ עד נעשה דיין וש"מ דיינים המכירים חתימות ידי עדים אין צריכים להעיד בפניהם, ודחה הגמ' דלמא לעולם אימא לך צריכין ושאני הכא דקא מקיימא הגדה בחד, פירוש ובהגדה שאומרים הוי כמו שאומרים נמי לגבי עצמן. וכן פירש הרשב"א אינהו גופייהו שמעו עדות גמורה בב"ד ונעשו עדים ודיינים. ובתוס' פריד, הא לא תהא שמיעה גדולה מראיה, ואיך קס"ד דצריך להעיד בפניהם. ומתרץ הר"י דפעמים אין מכיריז אלא על ידי שראו {לילה. והראב"ד מתרץ דצריך שיהא גלוי לכל הב"ד, אז אמרינן לא תהא. ונראה סברתו דלא תהא לא אמרינן אלא דוקא אם ראו ב"ד, דהיינו ג', וצריך בשעת ראיה שידע כל אחד מהם שב"ד רואים. דהיינו שע"י ראיה יכולים לפסוק דין רק בשעה שהב"ד יודעים שהם ב"ד, והוד. כמו שהם יושבים בדין ומקבלים הטענות והתביעות אבל אם אינו יודע אם ב"ד רואין הוי ראיית עד, כן דעת הראב"ד. אבל התוס' לא לומדים כן, דהם סוברים דאף דאינם יודעים אם ב"ד רואים, כיון דבאמת ב"ד רואים אמרינן לא תהא, ויכולים לפסוק על פי ראייתם אם ראו ביום.
ולפי"ז נפרש להראב"ד, דהא דלא אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה לר' עקיבא נמשך מהדין דאין עד הרואה נעשה דיין, משום דלא חזו ליה זכותא. דבראיית ב"ד צריכים שגי דברים: א) שיראו המעשה, ב) שיראו שב"ד רואים. ונהי שכל אחד ראה המעשה, אבל את הדין דנין רק אם ב"ד ראו, אבל במה שראו בעצמם המעשה אם לא היה כ"ד רואים אינו יכול לדון, דאם ראו כל אחד לבד ולא ידעו שהיה ב"ד, אז אף שהשלשה ראו ביחד, ראו כמו עדים ונחשבים כעדים, וצריכים הגדה כעדים ועל זה הוא הדין של אין עד נעשה דיין. ולפי"ז חשאר הקושיא באדם טרפה כשראוהו ב"ד למה חייב מיתה, הא אין עד הרואה נעשה דיין כיון שבראייתם אינם יכולים לדון אם לא יראו שיש ראיית ב"ד, ולא חזו ליה זכותא. ונוכל לומר כי דעת הראב"ד היא דלזה אתא הקרא ובערת, דאין אנו צריכים כדי שיהא ראוי לפסוק דין, דסובר כהרמב"ן דאפילו בדיני ממונות אמרינן לא תהא. והקרא מלמד אותנו דזה דין מיוחד על ראיית ב"ד לחייבו מיתה משום ובערת. ועתה יתורץ הקושיא בשור טרפה דדוקא בראוהו ב"ד בא הפסוק ובערת, והחיוב הוא לא מהדין לא תהא. אבל בלא ראוהו ב"ד לא נוכל לחייבו בעדים לבד אף שהם בני הזמה, דהא אף בב"ד אם לא ידעו שהיו ב"ד רואין את המעשה פטור, שזה הוא דין מיוחד שראיית ב"ד עושה החיוב. ויפה משיג הראב"ד אמאי אין דגין בשור טרפה בראוהו ב"ד משום ובערת דהכא אף לר"ע אמרינן לא תהא שמיעה וכו' כדביארנו, והראב"ד לא יסבור כלל הדרש מעד עמדו. והרמב"ם יסבור כהתוס' בכתובות דאין אנו צריכים שיראה ב"ד רואים, וא"כ לא שייך טעמא דאין עד הרואה וכו' אם ראו ביום, כיון שאין אנו דנין אלא משום ראיית המעשה דהיינו משום ראיה אחת. ויסבור כרש"י דבממון לא אמרינז לא תהא, ואנו צריכים ובערת שנוכל לפסוק דין בשעת ראיה, והפטור לר"ע בראיה דלא אמרינן לא תחא הוא משום עד עמדו. ולפיכך פסק דשור טרפה אף ראוהו ב"ד פטור, דכל הכשר להעיד פסול לדון משום עד עמדו, ורק באדם טרפה חייב אם ראוהו ב"ד משום דאין יכולים להעיד בפני ב"ד אחר, דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, וכל שאינו יכול להעיד כשר לדון כדביארנו, והרמב"ם סובר כבעל המאור.
ובאמת הרמב"ם במי סובר דמפי כתבם כשר כר"ת, כמו שכתבנו.לעיל, ורק אם אינו בר הגדה אז פסול, וזה נמי כר"ת דשולח אגרת לב"ד, ואף דהתם שלא בב"ד כיון דעצם העדות יבא לב"ד כשר, כמו ־ שביארנו לעיל לר"ת. ובין בשטרי קנין ובין בשטר ראיה כן, דשטר כשר מדאורייתא. אך דיקשה מה אומר הרמב"ם דתקנת חכמים הוא, הא עדות בשטר כשר מדאורייתא כדבי'. ונראה דמדרבנן חיישינן למזויף, וא"כ אין הב"ד רואים את חתימת העדים דאפשר שהוא מזויף, רק הם יודעים שהשטר איננו מזויף מעדי הקיום שמכירין החתימות, ומעידין בפני ב"ד שהעדים החתומים באמת חתמו על השטר. ומדאורייתא לא חיישינן למזויף, וא"כ הרי ב"ד רואים מהשטר את הגדתם והוי השטר כשר, ורק דרבנן תקנו שצריך קיום משום החשש דמזויף. ולכאורה עתה אחר הקיום יהיה השטר כשר מדאורייתא, אבל לשיטת הרמב"ם אין לפרש כן. דהרי הוא סובר כרש"י דבממון לא אמרינן לא תהא, דאנו צריכים שבשעת ראיה נוכל לדון את הדין. וכיון דחיישינן למזויף הרי עם הראיה שהם רואים החתימות אינם יכולים לדון, דצריכים עוד קיום ואינה ראיית ב"ד, ונמצא דהוי שלא בפגי ב"ד, ואין ב"ד רואים הגדתן. רק שב"ד יודעים שחתמו מהעדים המקיימים. אבל זה הא הוי עד מפי עד, דעדים הראשונים אינם בב"ד, והוי כמו דין אם אמרו בשוק. ולזה היתה התקנה דאף עכשיו, אחר שאנו צריכים קיום על העדות, השטר כשר. ויתורץ מה שמקשים על הרמב"ם מהגט' שאומרת קיום שטרות דרבנן, ומדאו¬רייתא לא בעינן קיום. והרי להרמב"ם הוי איפכא דמה שמקבלים עדי קיום הוא מדרבנן, דכל הדין דשטר תקנת חכמים הוא, דהא הרמב"ם אומר, דין תורה שאין מקבלין עדות אלא מפי העדים ולא מכתב ידן. ועתה ניחא. דהרמב"ם פוסק הדין כמו שהוא עכשיו אחר שחיישינן למזויף, שוב הדין שאין מקבלין עדות מפי כתב ידן, אבל הגמרא איירי לפני שהיה החשש של זיוף, וא"כ שטר כשר מדאורייתא בלא קיום. ונמצא הא דאצריכו קיום שטרות הן דרבנן, אך עתה כשאנו צריכים קיום מדרבנן, הוי נמי זה מדרבנן, מה שמקבלים עדי קיום, ודו"ק.
אבל לפי הראב"ד, דסובר כהרמב"ן דאין צריכים שתהא ראיה הראויה עתה בשעת ראיה לפסוק דין, דאמרינן אף בממון לא תהא, א"כ אף דעתה חיישינן למזויף, מ"מ נשאר הדאורייתא, דהא מדאורייתא ב"ד רואים עדותן מהחתימות, ואף שאינם יכולים לדון נמי כשר, וחשיב בפני ב"ד, ורק על חשש מזויף תקנו קיום. ובעת שאנו צריכים לקיום עדיין השטר כשר מדאורייתא, ולהראב"ד הוכרחנו לפרש כן. דהנה קשה עתה כשיש עדי קיום איך אנו מגרשים, הלא אין לנו עדי קיום המעשה, כיון דעכשיו הוי החתימות שלא בב"ד ואין להחתימות דין עדות מדאורייתא. והניחא להרמב"ם לא קשר- דאפשר להיות שיהא להחתימות דין עדות, ונוכל לברר ע"י הגט שגרשה אם ב"ד יכירו את החתימות, וכיון שיש להחתימות דין עדות מהני מה שהגט נמסר בפניהם. אבל לחראב"ד אינו כן. דכיון דאינו גלוי לכל אינה ראיה וכדביארנו, וא"כ אין עדים על קיום המעשה. והוכרחנו לפרש דישאר הדאורייתא, ויסבור כרמב"ן.
הר"ן ס"פ האשה שנתארמלה מביא דעדי קיום. כשרים אע"פ שהם. קרובים לעדי השטר, דעדים קרובים זה לזה אין טעם פסולן אלא משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, שנמצא הוא נהרג על ידי אחיו, עיי"ש. ובעדי שטר ליכא הזמה ולא צריך עדות שאי אתה יכול להזימה, אבל קשת דהא אם העדים הגידו, בין אמת הגדתם ובין שקר אז מאמינים להם, דהתורה אמרה על פי שנים עדים שצריך להאמין להם בין על שקר ובין על אמת, וכן נמי פה. אם החתומים הגידו אמת יש לנו עדות שחתמו. ואם החתומים חתמו על שקר נמי יש להאמין להם, דהא יש עדי קיום עליהם. ולכאורה אם חתמו על שקר איך נאמין להם, שהיה הלואה הרי הם רשעים, ורשעים פסולים לעדות. אלא דאנו אומרים דעדי קיום מעידים על החתומים שהם כשרים וחתמו אמת והיה הלואה. וא"כ כשעדי קיום הם קרובים איך נקבל עדותם על החתומים, והלא הקרובים אינם נאמנים להעיד שהם כשרים. והנה בדף י"ח ע"ב איתא, אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים, מאי טעמא אין אדם משים עצמי רשע. והקשו בתוס' דנימא פלגינן דיבורא כמו בפלוני רבעני לרצוני, ותירצו שם כמה תירוצים, והרע"א הקשה דאף בלא פלגינן יהיו נאמנים משום מגו כיון דאין כ"י יממ"א. דאין אנו צריכים לפלגינן דיבורא אלא אם אנו מקיימים מדין עדות, וכיון שאומר פלוני רבעני לרצוני הלא הוא רשע ופסול לעדות, לזה אמרינן פלגינן דיבורא וכשר לעדות, אבל באנוסים היינו מחמת ממון, באין כ"י יממ"א, בזה דאומרים דהמלוה אנסם לחתום והשטר פסול בעצמותו שלא נעשה מדעת הלוה ראוי להאמינם במגו, וכתב שמזה מוכח דכללא דאין אדם משים עצמו רשע לאו דוקא שאין דנין אותם לפסולי עדות, אלא דהב"ד אין שומעים לדבריהם שעשו כך וכך מעשה רשע. וההסבר הוא דהא דאמרינן אין אדם משים עצמו רשע היינו שאין לגו הבירור שהוא רשע, אבל אין אנו אומרים ששקר הדבר ובודאי לא עשה זה. וא"כ הבא שיש לנו בירור שבודאי אנוסים הם, דאם לא היה אמת לא היו אומרים, דאין אדם משים עצמו רשע, אינם נאמנים אף במינו. ולפי זה בקרובים נאמר כמו פלגינן דיבורא. ובשעה שאנו חפצים לידע אם לוה אם לא, כיון דלהלוה ולהמלוה הם רחוקים, אנו מאמינים אותו שלוה וגם חתמו עדים, רק כשגחפוץ לידע אם חתם קרובו או לא לגבי העדים, אז לא נאמין אותו, דאין נאמן להעיד על קרובו ולעשותו רשע. ובשעה שנחשוב אם היה הלואה נאמר שבין אם היה הלואה ובין אם לא היה הלואה, דהיינו, בין אם שקר ובין אם אמת היה, חתמו העדים, כיון שאין אנו דנים על הקרובים אלא על הרחוקים. ועדות המקיימים על הקרובים כיון שעכשיו שייך להלואה נאמנים אף להקרובים, כיון דעיקר הדין על הרחוקים הכא ומצד הקרובים אפשר נמי שחתמו דהא אין לנו בירור כנגד. ודוקא בקרובים כן, אבל אם הם עצמם מקיימין חתימתם, הלא אם היה ההלואה אמת הוא שחתמו, ואם לא היה ההלואה בשקר חתמו החתימות. וא"כ מהא דאין אדם משים עצמו רשע יש לנו בירור שלא חתמו דאם חתמו לא היו עושים זה, ולא שייך לפרש בזה כמו שאמרנו כשהעדי קיום הם קרובים שבשעה שאנו דנים על ההלואה נאמר שחתמו בין על שקר ובין על אמת, דהא על שקר יש לגו בירור דלא חתמו דא"א מע"ר. וא"כ אין הועדה רק על צד דחחמו אכל על צד דלא חתמו על שקר אין לנו עדות. וא"כ אין לנו בירור דעדים כלל.
והנד• בגמרא יש מחלוקת בזה אומר כתב ידי וזה אומר כתב ידי, רבי אומר צריכין לצרף עמהן אחר וחכמים אומרים אינם צריכין לצרף עמהן אחר, ואנו קי"ל כחכמים דעל מנה שבשטר הם מעידין ואין צייד לצרף עמהן אחר, וזה דוקא אם זוכרים העדות. אבל אם אינם זוכרים העדות אינם מעידין רק על כ"י ואינם נאמנים, דהא על הצד דלא חתמו על שקר אין לנו עדות כמו שאמרנו. זהו הדין כשהעדים החתומים עצמם מקיימים את השטר, אבל אם כתב ידם יוצא ממקום אתר, או כשיש עדי קיום, השטר כשר אפילו אינם זוכרים. ואין אנו אומרים כיון שאינם זוכרים מסתמא לא חתמו. לזה אומר הרמב"ם כיון שאין משגיחין על דבריהם שאוטרין אין אנו זוכרין עדות זו, כיון שאין אנו מאמינים אותם, אין אנו צריכין להביא עדים ולשאול אותם אם הם זוכרים, דאם היינו מאמינים אותם דייה לנו לשאול לא מטעם שאנו צריכים שיהיו זוכרים אלא שלא תהא הריעותא כנגד. והשגת הראב"ד על הרישא שהחתומים עצמם מקיימים כתב ידם, נראה, דהנה הפסול דאין עד נעשה דיין הוא נמי מפני שאין לנו עדים על שקר, שאם הם מעידין שקר פסולים הם לדייגים, וחשיב חוץ לב"ד. ואם העדים החתומים אינם זוכרים את עדותם אף דאין לנו עדים על שקר, מ"מ בקיום שטרות כיון שהוא מדרבנן כשר עדות כזו, וזה רק לשיטתו. אבל להרמב"ם הא ביארנו שלא נשאר הדאורייתא שעדים החתומים על השטר אין צריכים קיום, דמדרבנן צריכים קיום, והא דמקבלים וסומכים על עדי קיום הוא מדרבנן. ותהא שהמקיימים אנו צריכים מדרבנן אבל הראשונים דהיינו החתומים אנו מקבלים רק מדרבנן, ואנו צריכים עוד יותר שהעדים יהיו כשרים מדאורייתא. והבא הלא עדי חתימה אין לנו שני הצדדין, כיון שהם עצמם מקיימים ועל שקר דהיינו על צד דלא לוה יש לנו בירור שלא חתמו כלל, ולפיכך דוקא בזוכרים כשר. אבל הראב"ד דסובר דנשאר השטר כשר מדאורייתא, והרי מדאורייתא נשאר ראיית ב"ד שחתמו, ויש לנו ע"ז עדות גמורה, רק דתקנת חכמים היא לקיים, ובקיום כשר אף אם אינה משני הצדדין. ויפה משיג הראב"ד דאינה סתירה בגוף העדות, ודו"ק.
סימן ח
כולל ומוסיף
הרמב"ם בהלכות ביאת המקדש פ"ט הל' י"ב, זר ששימש בשבת חייב משום שבת ומשום זרות, וכן בעל מום ששימש בטומאה חייב משום טומאה ומשום בעל מום. והשיג עליו הראב"ד, איך חייב שתים הא אין איסור חל על איסור. ומפרש דמיירי ששתיהן באו עליו בבת אחת, זר ששימש כשבת מיירי שהביא שתי שערות בשבת, בעל מום ששימש בטומאה מיידי שחתך אצבעו בסכין טמאה, כמו דאיתא ביבמות דף ל"ג. עיי"ש כל הסוגיא. ועיין בכסף משנה שמיישב הרמב"ם דהא דהגמרא הוכרחה לתאר את אפשרות חיוב השתים באופן שהתהוות הטומאה והמום היתה בבת אחת, היינו אליבא דס"ד דבין לר' חייא ובין לבד קפרא אינו מחויב שתים באיסור כולל. אבל לפי האמת דפסקינן דאיסור חל על איסור, בין באיסור מוסיף ובין באיסור כולל, מן הדין הוא שיתחייב בשתים גם אם נטמא אחר שנעשה בעל מום, דאיסור טומאה על איסור מום הוי כולל, דמעיקרא שדי באכילה ואסור בעבודה, איטמי ליה מיגו דקא מיתסר באכילה מיתסר נמי בעבודה. וכן גבי זר בשבת, מעיקרא שרי במלאכה ואסור בעבודה אתיא לה שבת מיגו דאיתסר במלאכה איתסר נמי בעבודה. אבל עדיין אין בזה ישוב להרמב"ם דאיך הוא סותם חייב שתים, הא כולל לא משכחת לה כשני האיסורין אלא אם מעשה הטימאה היה אחר היותו לבעל מום, שכולל מלבד איסור העבודה גם איסור אכילה, אבל להיפר אין איסור המומיות כולל כלל. והיה לו לתרמב"ם לפרש את חיוב השתים דוקא באופן שהיה בעל מום ואח"כ נטמא, וכן גבי שבת, דוקא שנעשה בעל מום לפגי שבת.
שיטת הרמב"ם בהל' מאכלות אסורות ם' י"ד הל' י"ט היא, דאיסור הנאה על איסור אכילה הוי איסור מוסיף, וכן הובא בר"ן ביבמות וכן הוא ברש"י שם. וההסבר הוא דאיסור מוסיף מסתעף לשני ענפים. א', אם האיסור השני מוסיף איסור על אותה החתיכה עצמה לאנשים אחרים שלא נאסרו מקודם וכיוון דהאיסור השני חייל על האנשים החדשים, מוע־ל להוסיף האיסור השני גם על הישנים, וכגון חלב קדשים שגעשה נותר דהחלב היה אסור להדיוט ומותר לגבוה, נעשה נותר מתוך שנוסף בו איסור לגבוה נוסף עליו איסור נותר גם להדיוט. וב', אם על אותה החתיכה מלבד האיסור הראשון בא איסור שני לחדש עוד חומר ואיסור חדש שלא היה בכלל הראשון, אף שהתיחסות איסור השני הוא על אותם האנשים שנכללו בכלל הראשון. וכמו שכתב הר"ן, וכן נבלה בערב יוה"כ דכי אתא יוה"כ, חל איסור יום הכיפורים על הגבלה בכלל שחל על השחוטה, וכן בל כיוצא בזה איסור מוסיף הוא, שיש תוספת איסור לגבי הנאסר הראשון, וכמו שמתחלה היה איסור אכילה ולבסוף איסור הנאה.
ולפי זה לכאורה קשה, באומר שבועה שלא אחרוש בין בחול בין ביו"ט, אמאי מיחס הגמרא במכות דף כ"'ב ע"א, את זה לדין כולל, היה לו להתחשב לאיסור מוסיף, כיון שעל אותה החתיכה בעצמה נתחדש חומר ואיסור חדש, שאסור לחרוש לאו דוקא בשבת ויר'ט כי אם גם בחול, והוי כמו איסור הנאה על איסור אכילה. וצ"ל דלענין כולל ומוסיף, התחדשות איסור על אותה החתיכה בעצמה באופן אחר נחשבת כשתי חתיכות כגון למשל, אם מתחלה יאסר בביאה על איזו אשה רק באופן מיוחד ואח"כ יתחדש לו איסור אחר נוסף על אותה האשה גם באופן שני, אז לא אמרינן דזה יחשב לאיסור מוסיף. דאף דהאיסור החדש היא על אותה האשה כיון שההוספה היא באופן פעולה אחרת, הוה כשתי חתיכות ונחשבת לכולל ולא למוסיף. וכמו כן הבא שמחמת איסור יו"ם נאסר בחרישה רק ביו"ט, ואח"כ מחמת השבועה חלה עליו איסור חרישה גם באופן אחר, היינו בימות החול, אע"פ שההוספה היא במציאות על אותה החתיכה בעצמה,. היינו על חרישה, מ"מ לענין מוסיף אין אנו מסתפקים בזה בלבד, אלא צריכים שההוספה תתחדש באותו אופן שהאיסור הראשון חל עליו, ואם אין כאן חידוש הרי זה נכנם בסוג של שתי חתיכות ונחשב לכולל, דלהיות נחשב לאיסור מוסיף צריך שהאיסור החדש יהיה לא רק על אותה חתיכה אלא גם שהאיסור החדש יהיה באותו אופן שחל עליו האיסור הראשון. אבל כאן בחרישו^ החרישה ביו"ט והחרישה בחול הם שני אופנים נפרדים, והוה כמו שתי חתיכות נפרדות, ומשו"ה שייך לכולל. ולפי"ז צריך להסביר הא דאיסור הנאה על איסור אכילה הוי איסור מוסיף, היינו משום שכיון שהשם השני כגון קדשים על אבר מן החי, הועיל שמחמת הקדושה הוא צריך להתרחק מן אותו הדבר גם מלקבל הגאה הימנה מלבד האיסור אכילה הקודם, מן הדין הוא שאותו השם בעצמו, היינו הקדושה יועיל שמחמת אותה הקדושה הוא יתחייב להתרחק גם מאכילה, רזה נחשבת לחתיכה אחת כיון שאותו השם בעצמו, הקדושה, מרחיקתו מן ההנאה וגם מהאכילה, ומשום זה ענינו לאיסור מוסיף. וקשה דא"כ איך מיחסת הגמרא דין טומאה אחר בעל מום לאיסור כולל, הלא הוא שייך לפי פסק הרמב"ם לאיסור מוסיף, שכיון שאותו השם בעצמו, הטומאות נ^לבד שהיא מרחיקתו מן העבודה היא מרחיקתי גם מן האכילה, א"כ צריך זה להתחשב כחתיכה אחת וענינו לאיסור מוסיף.
המהרש"ל ביבמות דף ל"ג על הא דאיתא בגמרא דאינו חייב בשתים אלא כשחתך אצבעו בסכין טמא, הקשה אמאי לא מוקי שנטמא ואח"ב חתך אצבעו או שאר מום, דהא טומאה הותרה בציבור, א"כ אתיא בבת אחת דזמיא דשתי שערות בשבת. ותירץ, וצ"ל דלא ס"ל הותרה לגמרי אלא דחויה היא ומאחר שלכתחלה אסור משום טומאה תו לא חל איסור בעל מום, כמו שפירש התוס' לעיל גבי מליקה. וקשה דהנה הא דקיי"ל אין איסור חל על איסור היינו דוקא לענין עונשים אין מקום להשני לחול על הראשון ונענש רק משום איסור ראשון, אבל מ"מ לכתחלה אסור גם מחמת השני, וראיה מוכרחת לזה מהא דאמרינן לקוברו בין רשעים גמורים, ולחנם בודאי אין אפשרות להחזיקו רשע גמור אם לא שמן הדין הוא אסור בשתים. רואים אנו מזה דמה שהאיסור הראשון מפריע להאיסור השני מלחול הוא רק להעוגש, אבל לענק האיסורים הוא שפיר עובר על שניהם, וא"כ גם כאן אף אם נסבור טומאה דחויה ונשאר האיסור של טומאה אבל זה לא יפריע להאיסור בעל מום מלחול, והדרא קושית המהרש"ל.
ועוד קשה. דהנה בתוס' מקשים, היאך משכחת לה בבת אחת במליקה הא מיד כשנמלקה הויא לה נבלה, ואיסור זרות לא חייל עד אחר זריקה שיש היתר לכהנים, ותירצו דאיסור נבלה נמי לא חייל עד אחר הזריקה דאז נפקא איסור מעילה, דלא חייל איסור נבלה על איסור מעילה דחמיר מיניה. ואם נימא דגם אם על האיסור הראשון אינו נענש מ"מ כיון שלכתחלה יש בו איסור יש בכחו להפריע בעד חלות איסור השני, איך הוי נבלה וקדשים בבת אחת וחייל קדשים על נבלה, נהי דהעוגש בעד איסור נבלה אינו חל עד אחר הזריקה, מכל מקום כיון דהאיסור בעצמו של נבלה מתחיל תיכף ומיד לאחר המליקה הא היה לו להפריע בעד חלות הקדשים משום טעמא דאין איסור חל על איסור. אלא בע"כ מוכרחים אנו לומר דאיסור בעצמו בלי עונש אין מפריע בעד חלות איסור שני, ונשארה קושית המהרש"ל. דשפיר יכול לאוקמי שנטמא ואח"ב חתך אצבעו, דהא אף אם נסבור שטומאה דחויה בציבור, ונשאר האיסור של טומאה, אבל כיון שאין עונש על הטומאה, זה לא יפריע להאיסור בעל מום מלחול.
הרמב"ם פ"ד משבועות הל' י' כתב, אם אמר שבועה שלא אוכל היום וחזר ונשבע על הככר שלא יאכלנה ואכלה כולה באותו היום אינו חייב אלא אחת. והשיג עליו הראב"ד, הלא מתחלה לא נשבע אלא ליומו ולבסוף נשבע על אותו ככר לעולם. וביאר הכ"מ דסברת הרמב"ם היא דמה לנו אם לבסוף נשבע על אותו ככר לעולם, הא לגבי אוחו היום אין כאן תוספות ולפיכך אם אכלה באותו היום אינו חייב אלא אחוד והרדב"ז הרחיב לבאר דלא אמרינן איסור מוסיף אלא היכא שהאיסור נוסף על החתיכה בעצמה בזמן שעדיין איסורה הראשון עליה, אבל בזה שנתוסף איסור על החתיכה בזמן מאוחר, שאז כבר אין עליה האיסור הראשון, בזה לא חשיב איסור מוסיף. והקשה בעל אבני מלואים בתשובותיו בסי' ט"ו, הא ודאי כל כהאי גווגא הוי כולל, דהא בשבועה שלא אחרוש בין בחול בין ביו"ט חייב איו"ט שתים משום מיגו דחל אחול חל נסי איו"ט, אף דביו"ט עצמו לא היה שום איסור נוסף, דהאיסור על חול היה על זמן אחר. ותירץ לפמ"ש הרשב"ץ בתשובה ח"א סי' ק' שחקר בנשבע שלא לחלח ושלא לייבם אי הוי כולל על החליצה או על היבום, כיון דאינו מחויב בתרוייהו ובחדא סגי ליה הוד. ליה חדא מצור. ואידך רשות, וחקר אם הוה כולל רשות ומצוה, והעלה דלא הוי כולל. וכותב שסברתו היא, דלא אשכחן דין כולל אלא כשאפשר לבא לידי שתי מלקיות אם יעבור על שבועתו, אבל בנידון זה אי אפשר לו לבא לידי שתי מלקיויד שאם יחלוץ אי אפשר לייבם, ואם ייבם אי אפשר לו לחלוץ, שאין יבום אחר חליצה ואין חליצה אחר יבום, וכיון שאי אפשר לו לבא לידי שתי מלקיות אינו בדין כולל. ולפי זה, הבא בנשבע שלא יאכל ככר זו היום ואח"כ נשבע שלא יאכלנו סתם דהוה ליה כולל היום ויומי אוחרי, לא משכחת לה שתי מלקיות שיעבור על השבועה שלא יאכל שהוא הכולל היום ויומא אחרא, שאם אכלה היום סולד. תו ליכא מלקות ליומא אוחרא, דהא כבר אכלה כולה, ובכולל בעינן שיוכל לבא לידי מלקות על הרשות ועל המצוה, עכ"ל האבני מלואים.
אבל באמת זה אינו מובן. דלפי דבריו לא משכחת לעולם איסור מוסיף. כגון אבר מן החי דהוי איסור מוסיף משום מיגו דאיתוסף איסור אבני נח, והא הכא לאחר אכילתו את החתיכה אי אפשר שיתוסף איסור לאכילת בני נח על אותה חתיכה גופא, ךה.א כבר אינה בעולם. והא דאפשר בחתיכות אחרות אינו כלום לענין איסור מוסיף, דבעיגן הוספה על אותה חתיכה. שהלא כמו בכולל בעינן שתהיה אפשרות להתממש ענין מלקיות בין אשבועה ראשונה ובין אכולל, כמו כן במוסיף נצטרך שיתואר אפשרות המלקיות על אותה חתיכה גופא, על הקדמונים ועל המוספים. וסברת הרשב"ץ נראה לבאר בפשיטות. דאין לומר דמשום כולל דבר הרשות עם דבר מצוה תחול השבועה על שניהן במקום שלאחר שנחלוט את חלות השבועה משום כולל ישתלשל ממילא אופן אשר בכלל לא היה כולל רשות עם מצוה.; היינו, דכולל לא שייך אלא במקום שכולל דבר הרשות גמור שגם לאחר החלטת דין חלות הכולל תתקיים לדבר הרשות, אז אמרינן מיגו דבהשבועה יש כח להרחיקו מן הרשות מועילה השבועה להרחיקו גם מדבר מצוה, אבל הכא בנשבע שלא לחלוץ ושלא לייבם, האדכל אחד בפרטיות חשוב דבר רשות, היינו משום דאפשר לקיים את זיקת היבום ע"י האופן השני, אבל לאחר שנחלוט דמשום כולל יחולו תרוייהו ויהא אסור בין אחליצה ובין איבום, תתחשב כל אחד בפרט לדבר מצוה דיבום במקום שאי אפשר בחליצה, וחליצה במקום שאי אפשר ביבום מצור. גמורה היא, ואין כאן כולל כלל. ואין לומר דין כולל במקום שלאחר תוצאות ההחלטה אין כולל, •והבא, קודם שאומרים הדין כולל יש לנו לומר שבשבועתו הוא כולל רשות עם מצוה, ויש כולל. אבל אחר שאנו פוסקים הדין שהוא עובר על שתיהן שוב שתיהן הם משום מצוה. ואין כולל רשות כלל.
וקושית האבני מלואים על הרמב"ם מנשבע שלא יחרוש בין בחול וכין ביו"ט מוכרחים אנו לתרץ כתירוץ האחרונים. שאליבא דרמב"ם כדי שיחשב לאיסור כולל, עריך עיקר ההקפדה שיהיה באופן שהתוספת משום כולל לא. יחול בזמן מאוחר אחר חלות האיסור על הדבר מצוה, אלא או שיהיו ביחד בזמן אחד או בזמן קודם. וניחא מה שפסק בשבועה שלא אוכל היום וחזר ואמר שלא יאכלנה לעולם שאינה כולל, משום שהתוספת היא על זמן מאוחר, וכמו שכתב הכסף משנה, דהא לגבי אותו היום אין כאן תוספת. והא דהשברעה חלה בחרישה היינו דוקא בעמד בימות החול ונשבע שלא יחרוש לעולם, דהשבועה חלה על דבר הרשות קודם להדבר מצוה, אז מועיל הכולל שהשבועה תחול גם על יו"ט, אבל אם יעמוד ביו"ט וישבע שלא יחרוש, שאז מעשה המצוה קודם להרשות, וההוספה, היינו החרישה בחול, כולל איסור רק בזמן מאוחר ולא בזמן האיסור הראשון, אז אין ה"ג דלשיטת הרמב"ם אין בדבריו כלום. ומהשגת הראב"ד דכשעומד באותו היום שכבר נאסר ונשבע על יום אחר נמי הוה כולל, נראה דסובר דכולל בזמן מאוחר נמי הוה כולל. ולדידיה אף אם יעמוד ביו"ט וישבע שלא יחרוש לעולם ג"כ חייל השבועה על יו"ם משום כולל, אע"פ שהרשות מאוחרת בזמן, וההוספה היא רק על זמן אחר. ונראה לבאר את מחלקותם. דהנה הרמב"ם בהל' שגגות פ"ד הל' ג' כתב, כל אלו שתאסר זו הערוה עליהם באיסור מוסיף צריך שיהיו האנשים האחרים מצויין בעולם, אבל אם אינם מצויין בעולם אין אומרים הואיל אילו היו לזה בנים או אחים היתה נאסרת עליהן יתוסף בה איסור לזקן, שהרי אין שם עתה לא בן ולא אח. ומבואר מדבריו, דבמוסיף או בכולל ההבדל שביניהם אינו הבדל עיקרי, בעינן שתהא הוספה מתגשמת בפועל, שהאנשים האחרים יהיו כבר בעולם ויחול עליהם האיסור. אבל אם האיסור השני הועיל רק לענין זה שאם יולדו לו אחים או בנים אז יחול עליהם האיסור השני זה אינו כלום, שמוסיף בכח אינו מעלה ואינו מוריד, דהוה כמו במקום שהאיסור השני הוא על זמן מאוחר. ולפי"ז בעומד ביו"ט ונשבע שלא יחרוש בין בחול ובין בי־ו"ט, אי אפשר לומר דמשום הא דהשבועה מועילה לכלול איסור על יום מחר יאסר בחרישה גם היום, דהא יום המחר איננו עדיין בפועל כי אם בכח, ושיטת הרמב"ם הלא היא דכולל בכח לא הוי כולל ולכן הרמב"ם לשיטתו מביע דעתו שפיר דכולל בזמן מאוחר לא הוי כולל. ומקורו של הרמב"ם דכולל ומוסיף בכת אינו כלום, הוא מסוגית הגמרא בכריתות דף י"ד ע"ב.
דתנן, הבא על בת בתו חייב עליה משום בת בתו וכלתו ואשת אחיו ואשת אחי אביו ואשת איש ונדה, ח יוסי אומר אם עבר זקן ונשאה חייב עליה משום אשת אב. ואיתא שם בגמרא מודה ר' יוסי באיסור מוסיף, מאי איסור מוסיף איכא הכא. דאיכא ברא לסבא, מיגו דאיתוסף איסורא לגבי בריה איתוסף איסורה לגביה דידיה. ומוכח להדיא דדוקא כדאית ליה ברא שהמוסיף נתגשם בפועל, אבל אם עדיין לית ליה ברא שכל עיקר המוסיף אינו אלא בכח, אם יולד לו בן, אינו ענין כלל למוסיף.
ולפי"ז מתעוררת הקושיא על הראב"ד, איך פסק דכולל בזמן הוי כולל והא כולל בזמן אינו אלא כולל בכח ולא בפועל, ומשמעתא דכריתות מוכח להדיא דכל כהאי גונא אינו כולל. ונראה לתרץ, דהנה גם בלעדי זה לכאורה יש להקשות דבקידושין פ' עשרה יוחסין דף ע"ז ע"ב איתא, אלמנה וגרושה וחללה זונה חייב על כל אחת ואחת. בשלמא גרושה מינו דאיתוסף איסורא לגבי כהן הדיוט איתוסף איסורא לגבי כהן גדול, חללה מיגו דאיתוסף איסורא למיכל בתרומה איתוסף איסורא נמי לגבי כהן גדול, אלא זונה מאי איסור מוסיף איכא, ומשני הואיל ושם זנות פוסל בישראל. וזה ודאי דמשום שייכותא באיסור שם זנות בישראל אי אפשר רק להחליט דשם זונה הוי מוסיף בכה, משום שבזמן בין הזמנים יועיל האי טעמא לאסור לישראל, אבל להחליט דמשום זה נחשב שם זנות לאיסור מוסיף בפועל בודאי שלא מן ההגיון הוא. דהא מכל מקום עכשיו אין ביד שם הזנות להוסיף עליה איסור בפועל. וכן הוא ברש"י על הואיל ושם זנות פוסל אפילו בישראל, כגון אם זינתה תחתיו נאסרת על בעלה, הכא נמי אע"ג דהאי זנות לאו תחת בעלה הוא מיהו שם זנות אשכחן ביה מוסיף בעלמא. ומדקאמרה הגמרא דהוה איסור מוסיף משום הואיל ושם זנות פוסל בישראל, שמע מינה דגם מוסיף בכח שמו איסור מוסיף, ולפי זה סוגיות הגמרא דקידושין וכריתות סותרין זו את זו.
ולכן נראה דהכלל הוא דמוסיף בכה נקרא איסור מוסיף. והא דמוכרחה הגמרא בכריתות לומר שיש לו ברא לסבא אפשר לבאר באופן אחר. דהנה איתא בתשובת צמח צדק סי' ס"ט לענין ביצה טריפה שנולדה ביר'ט דיש עליה שני איסורים איסור טריפה ואיסור נולד, דאף דאיסור טריפה קדום בעוד הביצה במעי התרנגולת, מ"מ כשנולדה ביו"ט חל איסור נולד בכולל, דמינו דחל איסור יו"ט על שאר ביצים הנולדים מכשירות חל נמי על זו. ורבי עקיבא איגר בתשובותיו סי' ס"ה השיגו, דדוקא במה דאיסורן בא בשעה שחל קדושת יו"ס מקרי כולל כמו יוה"כ על נבלה, דכשקידש היום חל יוה"כ על הדברים המותרים, חל נמי על הנבלה, אבל הכא כשקידש היום עדיין לא נולדה הביצה הזו ולא נתפשט האיסור על ביצה זו, וכשנולדה זו אין חידוש איסור דה גורם לשאר דברים, דביצים אחרות שנולדו בו ביום אין איסורן מכח לידה זו, דביצה זו לא גרמה בלידתה איסור על אחרות. עכ"ד. ומשמעות דבריו דכידן דאיסור נולד מצטרף משני דברים, מהיו"ט וממעשה הלידה, אנו צריכים שהמעשה האחרון הקובע עליו את האיסור ומכריז את הביצה לאיסור מוקצה, בעינן שאותו המעשה יהיה כולל בביאתו עוד חתיכות. ולכן דוקא אלמלי אפשר היה לתאר איסור מוקצה באופן שלידת הביצה היתה קודם ביאת יו"ט, אז היה איסור נולד חל על טריפה משום כולל, דאז ביאת היו"ט היא היתה המעשה האחרון המחליט את האיסור נולד, והרי היא גרמה איסור על כל הביצים הנולדות ביו"ט, אבל כגון זה שמעשה הלידה בא אחרי יו"ט, והיא היא המחלסת את הנולד, אין בהופעתה כולל כלל, דהא התפשטות האיסור על כל הביצים אינה תלויה כלל בלידתה של זו הביצה, ואינה כולל.
ולפי זה נוכל ליישב הגמרא בכריתות. דהנה כל זמן שעדיין לא נולד האח השני אשר האיסור יכול להתיחם אליו, ליכא כלל האיסור אשת אח, היינו דאיסור אשת אח נחלט בהצטרפות שני דברים, הקדושין של האח הראשון והופעתו בעולם של האח השני, דכל זמן שהאח אינו בעולם חסר בכלל המושג אח, ולא שייר לומר שיש איסור אח על מי שהוא, דכמו שבביצה הנולדה ביו"ט אין איסור על הביצה אלא אם נעשה אתה שני דברים, הלידה והיו"ט, ואם קרה אחד בלא השני אין האיסור של נולדה ביו"ט, כן באשת אח אין האיסור אשת אח אלא אם נעשה לאשה שגי דברים, שהיא נישאה לאיש ושיש לו אח, וכיון דלענין כולל בעינן שהמעשה האחרון המחליט את איסור אשת אח יהיה כולל, א"כ כל זמן שהאח השני אינו בעולם, עדיין חסר מעשה הכולל הנחוץ, ולא הוי בכלל איסור כולל אף בכח. אבל בעלמא, כגון באבר מן החי, אם למשל יכלו כל בני נח מהעולם, אז ג"כ יש על הדבר האיסור ככח, אלא שיחסרו האנשים אשר עליהם האיסור מתיחס בפועל. דהאיסור אבר מן החי נתהווה רק מדבר אחד, שהדבר הוא אבר מן החי. ולכן אף בכד,"ג יתחשב לאיסור מוסיף בכח, ולכן בזונה כיון דאל שם זנות יש שייכות האיסור אף לישראל. אע"פ שלענין התגשמות האיסור בפועל נחוץ עוד מאורעות שונים, מ"מ הוי איסור מוסיף בכח. ולדעת הראב"ד, איסור מוסיף בכח שמו מוסיף.
ויוצא דמחלקותם של הרמב"ם והראב"ד מתרכזת על חקירה זו אם מוסיף או כולל בכח שמו מוסיף או לאו. דעת הרמב"ם היא יבעינן מוסיף בפועל, וכ"ז שלא נתגשם האיסור על התוספת בפועל אינו מוסיף, ולכן סבר דכולל בזמן מאוחר לאו שמו כולל, מכיון שהאיסור על התוספת הוא דבר עתידי ואיננו עדיין דבר ממשי בחיים. והראב"ד סובר דמוסיף בכח שמו מוסיף, ולכן גם כולל בזמן שמו כולל. ולפי"ז נצבת ועומדת על הרמב"ם הקושיא מקידושין דאמדינן דזונה הוי איסור מוסיף, הא לא הוה מוסיף בפועל. ונראה דהא דלשיטת הרמב"ם בעינן כולל בפועל, היינו דוקא כגון איסור אשת אח דהוי איסור מוסיף על אחות אשה משום דאיתוסף איסור על שאר האחים, דהא דלגביה האח הזה אין איסור אחות אשה, זה לא משום דאצלו הותר איסור אחות אשה. אלא משום שלפי המאורעות המעשיים יוצא דלגביה האח הזה אינו בפועל אחות אשה, ולכן בהאיסור המוסיף אשת אח בעינן שיחול עליהם איסור ממשי בפועל, דאי לאו הכי אינו מוסיף. דכיון שדין אחות אשד. איתא גם לגביה האח הזה, וכל ההבדל הוא בפועל, בעינן שעל התוספת ג"כ יתגשם האיסור בפועל, דהא לעולם על כל האחים יש הדין של אחות אשה בכח, ולא שייך שיתוסף עליהם האיסור בכח, דאיזה הוספה יהיה כאן. ולהכי רק אם האח מצוי בעולם, רק אז יש איסור מוסיף, דקודם היה על האחים איסור אחות אשת בכח, ועכשיו נתוסף האיסור בפועל. וכן הוא גם בבת בתו ועבר אביו ונשאה, הלא הדין של אשת אב היה עליו גם קודם שנשאה אביו, ורק שהאיסור לא היה עליו בפועל, ואם לא היה ברא לסבא, האיסור נשאר בכח ואין כאן הוספה. אבל בזונה האיסור מוסיף הוא בהלכה, דמשום איסור גרושה הקודם היא מותרת לישראל, ושם זונה מוסיף איסור לענין ישראל, ובכה"ג אף שהאיסור איננו עדיין דבר' ממשי בפועל כי אם בכח שמו מוסיף אף לשיטת הרמב"ם.
ב
בכריתות על הא דמתרץ הגמרא כגון דאית ליה ברא לסבא פירש"י דלא קאי על כל המשנה, דעל איסור אשת אחי אביו מאי מוסיף איכא, אלא ר' יוסי מוסיף על חדא מכולהו דמשכחת לה גס אשת אב, היינו על בת בתו. וכגון אם עבר הזקן ונשא את בת בתו של הבן הזה שלו, חייב הבן הזה גם על אשת אב משום דמיגו דאיתוסף איסורא אההוא ברא משום אשת אב, איתוסף נמי אד,אי. ועיין בתוס' ישנים שכתבו דקאי רק על בת בתו וכלתו. והרמב"ס בהל' שגגות פ"ד הל' ב' פסק דקאי על כל האיסורים. וכן פירש בפירוש המשניות, כגון דאתייליד בן קטן לזקן חיילא איסור על הקטן משום בת אחת וחייל נמי עליה דידיה, והיינו, שר' יוסי מוסיף את דין אשת אב על כל המנויים ברישא, דמיירי דאתייליד בן קטן לסבא ומינו דלכשיגדיל איתוסף האי איסור על הקטן משום בת אחת חייל נמי על כל האחים משום איסור מוסיף. והקשה הגרע"א דא"כ בכל מקום דאמרינן אין איסור חל על איסור, כגון נבלה ביוה"כ, אמאי לא הוי מוסיף באם אחד נעשה גדול ביוה"כ זה, ונימא מינו דאתוסף איסור יזה"כ על האיש הזה איתוסף לכולי עלמא. ובע"כ צריך לומר דלא מקרי מוסיף אלא היכא דמצד איסור ראשון לחרד היה מותר לו ורק משום איסור השני אסור לו, וכאן כשנעשה גדול ביוהכ"פ הלא אסור לו גם בשביל האיסור הקודם, האיסור נבלה ואיך כתב הרמב"ם דהוי מוסיף משום דחל האיסור על הקטן משום בת אחת.
ונראה לתרץ. דלכאורה אינו מדויק למה לו להרמב"ם לומר כגון דאתייליד בן קטן לסבא, יאמר כגון דאתגדל ברא לסבא, שכבר נולד ולא הביא עדיין שתי שערות ועכשיו נתגדל וחייל עליו כולהו משום בת אחת. ולכן נראה דהנה בתשובה אחרת כתב ר עקיבא איגר, חלב שנתערב עם חלב אינו חייב אלא אחת משום חלב, ואינו חייב משום בשר וחלב דאיו איסור חל על איסור. ואף על גב דמעשה התערובת הועיל לאסור את החלב משום בשר בחלב, מ"ם על החלב אינו אסור משום בשר וחלב, ואינו נחשב לאיסור כולל. משום דאיסור החלב ואיסור הבשר הוו כשני מעשים, דהא החלב נאסר מכח תערובת הבשר והבשר נאסר מכח תערובת החלב. והמשמעות היא דלענין כולל אין לנו להתחשב עם המעשה הממשית, כי אם עם המעשה ההגיונית. ולכן אע"פ שמעשה התערובת לחוד מועיל לכלול איסור מלבד על החלב גם על החלב, מ"מ כיון שבאמת יוצא דהאיסור של כל אחד ואחד מסתעף משני טעמים הגיונים, החלב נאסר משום הבשר שנתערב אתו, ואיסור הבשר מסתעף מזה שאתו נתערב חלב, נחשב שכל איסור ואיסור משניהם מסתעף ממעשה מיוחד, והמעשה האוסר את החלב משום בשר בחלב אינה כוללת איסור על החלב, ולא הוי המעשה אימר כולל, ולכן אין בכח האיסור של התערובת לחול על איסור חלב הקודם.
ולפי זה אם נחלוט כדעת רע"א הקודם דלא מקרי מוסיף אלא היכא שמצד איסור הראשון היתה מותרת לו ורק משום איסור השני אסורה לו, אם יתואר שזה שנוסף איסור על האנשים החדשים, בין איסור שני ובין איסור ראשון, מסתעף משני מעשים הגיוניים שלפי מעשה אחד זה נקרא מוסיף ולפי מעשה השני זה לא נקרא מוסיף, בודאי שזה יתחשב לאיסור מוסיף,
דכיון דמטעם מעשה אחד זה תשיב איסור מוסיף, מה מפריע לנו אם יש עוד מעשה אחר המגלגל עליהם גם את האיסור הראשון. זלכן אם כבר נולד בן לסבא רק עדיין לא אייתי שתי שערות ואח"כ כשנתגדל חל עליו מעשה הגדלות שעושה אותו לבר מצוה ומחייב אותו עליה משום אשת אב, ואותו המעשה בעצמו מועיל להטיל עליו בבת אחת גם את האיסורים הקודמים אשת אחי אביו בת בתו וכד, אז לא הוי איסור מוסיף, כיון שאותו המעשה המוסיף את האיסור השני מחייבו גם אאיסור הראשון, ככלל שקבע הגרע"א וגם הרמב"ם מסכים לכללו. אבל אם זה עכשיו נולד הבן של סבא והמעשה הזה מועיל להוסיף על הנולד את איסור אשת אב, דהא הלידה גורמת שלאחר איזה זמן כשיגיע לי"ג שנה עם ש"ש יחול עליו איסור אשת אב, נהי דאותו המעשה הממשי, היינו הלידה, מגלגל עליו גם אח האיסורים הראשונים, מ"מ הא האיסורים השוגים מסתעפים ממעשים מיוחדים בהגיון, דהא שנאסר משום אשת אב מסתעף מזה שבילידתו נעשה בן, ואיסור אשת אח מזה שבילידתו נעשה אח, שבכ"מ הלידה עושה את המושג קורבה ולענין התיחסות לכל קרוב וקרוב הוא מקבל שם קורבה מיוחד, וזה נחשב לענין כולל למעשים מיוחדים. ולכן, כיון דמשום מעשה הווייתו לבן ע"י הלידה היה לו להאסר רק משום אשת אב, ולא משום האיסורים הראשונים, הוי המעשה הזה איסור מוסיף גמור. והא דנאסר באיסורים הראשונים משום מעשה אחר אינו מעלה ואינו מוריד. ולכן שפיר כתב הרמב"ם דבבה"ג הוי איסור מוסיף. אבל בעלמא אי אפשר לומר דמשום זה שבכל שעה ושעה נולדים ישראלים חדשים יחשב מוסיף, דהא ע"י הווייתו לישראל בלידתו הוא נאסר באיסור השני, ומשום זה גופא נאסר בכל התורה כולה ונאסר גם באיסורים הראשונים, היינו דאותו המעשה הגיונית האוסרת אותו באיסור שגי מטילה עליו גם האיסור הראשון, ואין זה מוסיף, כתירוץ רע"א.
הרמב"ם בפירוש המשניות בכריתות במשנה הקודמת הקשה בזה, שידוע שבשר בחלב אסור בהנאה וחלב דרך בישול מותר בהנאה. וזה לשונו: לכשיבושל החלב עם החלב למה אינו חל איסור בשר בחלב על איסור חלב, והוא ההיקש כנבלה שהוא איסור מוסיף כמו שאמרנו כאן בחלב הקדשים ונתחייב על אכילתו מעילה לפי שניתוסף בו איסור הנאה. והתשובה על זה שבשר בחלב נאסר בהנאה מפני שאסרו הכתוב לאכילה, שכל איסור אכילה אסור בהנאה עד שיפרט לך הכתוב, ואין שם כתוב שאוסר אכילתו וכתב איסור הנאתו, רק שגי הענינים יחד הם איסור בשר בחלב ולפיכך כשאנו אומרים אין איסור חל על איסור לא יחול איסור בשי בחלב על איסור נבלה ולא היה אסור בהנאה אבל הוא מותר בהנאה, והאוכל ממנו לוקה משום נבלה, ואין שם איסור בשר בחלב כל עיקר, לפי שלא חל. ולא תהיה הקושיא במקומה עומדת ויהיה כמו חלב קדשים אלא אם אמרנו עליו שהוא אסור בהנאה כמו שאנו אומרים בקדשים והאוכל ממנו אינו חייב משום בשר בחלב אז היה ראוי להקשות, ואין הדבר כן אלא אנו אומרים שבשר זה בחלב לא נאסר בהנאה, עכ"ל.
ולפי פשוטו נראה שעיקר כוונתו היא, דבכה"ג אינו מוסיף משום שגם ההוספה של איסור הנאה תלויה בדין המוסיף, דלא אמרינן מוסיף אלא היכא שההוספה היא ברורה וקיימת גם אם הדין מוסיף לא יועיל כלום, אבל כאן בחלב עם חלב, אם לא נאמר הדין מוסיף אז בכלל אין לגו האיסור הנוסף, דאם לא נאמר כאן הדין מוסיף אז התערובת הזאת לא תהיה בשר בחלב ולא תהיה אסור גם בהנאה. וקשה דלפי"ז איך אמרינן בעלמא כולל, כגון נשבע שלא יאכל נבלות וכשרות דחייל השבועה גם אנבלות משום מינו דחייל אכשרות, והא אלמלא לא היתד. חלה השבועה על הנבלות גם על הכשרות לא היתה חלה, דשבועה שבטלה מקצתה בסלה כולה, וא"כ גם חלות השבועה על הכשרות תלויה בדין הכולל, אלא מוכח מזה דלא תליא בזה כלל ואפילו בכה"ג אמרינן כולל. וה"נ אמאי אינו חל איסור בשר בחלב על הלב, וזה בודאי כי אין חילוק בין כולל למוסיף לענין זה.
ולכן נ"ל בביאור הרמב"ם. דהנה לענין כלל זה דאיסור הגאה על אכילה הוי מוסיף, אם יתואר דהשם השני שיש בו איסור הגאה אוסרתו רק בהנאה לא באכילה. בודאי אינו ענין כלל למוסיף. דמוסיף אינו אלא אם השם השני שמטיל עליו האיסור הנוסף, מטיל עליו גם האיסור הראשון שהיה עליו קודם, כגון קדשים על חלב, ששם הקדושה האוסרו בהנאה אוסרו גם באכילה מחמת אותו שם הקדושה, אבל אם השם השני לא בא כלל לחזק האיסור הראשון, וכל תכליתו היא להטיל עליו איסור חדש, מאי ענין למוסיף, הא על השם הראשון אינו מוסיף כלל, דהא לא נכלל כלל בהשני, והוי כמו שבועה שלא אחרוש בין בחול בין ביו"ט דלא הוי מוסיף אלא כולל, משום דכיון דבשבועתו בא לאסור עליו אופן חרישה אחרת היינו של חול, הוי כמו שתי חתיכות וגם כאן שהשם השני אוסרתו באופן אחר, היינו בהנאה, הוי כמו שתי חתימת שענינו למלל. ולא שייך לחשבו למוסיף דהא האיסור בהנאה לא בא כהוספה על איסור אכילה, ואיסורו בהנאה אינו תלוי כלל כאיסור אכילה, דשני איסורים נפרדים הם, ואין ענין זה לזה. ולהיפך, אם השם השני יבא להוסיף איסור אכילה שני וגם איסור הנאה. אי אפשר ליחס אותו לאיסור כולל ולומר דמשו"ה יהא אסור באכילה משום איסור שני משום שבביאתו הוא כולל עוד חתיכות בהנאה. ובכה"ג נאמר שענינו למוסיף שהשם השני, שבו נכלל האיסור הראשון מוסיף מחמתו גם עוד איסורים, ובענין בשר בחלב מסתפק הרמב"ם אם הא דדרשיגן שנאסר מלא תבשל שתי פעמים אאכילה והנאה, אם הוא פשוטו כמשמעו, שמלא תבשל אחד הוא נאסר באכילה ומלא תבשל השני הוא נאסר בהנאה, או מונת הגמרא היא דאלמלי היה כתוב רק לא תבשל חדא הוה מוקמיגן ליה אאכילה דמסתבר טפי לאסור, ובעינן לא תבשל שני לגלות להיפך, שאיסורו הוא בהנאה ונאסר רק בהנאה, והאיסור על אכילה בא מהאיסור הנאה. וקושיתו תתייחס לפי שני האופנים. אם איסורו הוא רק בהנאה יחול על חלב משום כולל, ואם איסורו באכילה ובהנאה, יאסר משום מוסיף.
והשתא נראה כי גם בתירוצו שקל וטרי לפי שני האופנים. דהנה ידוע פסק הרמב"ם דכל מקום שאסור בהנאה משום לא תאכל לא תאכלו אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה במשמע אין לוקין עליו אם נהנה, כיון שהביעה התורה את איסור הגאה בלשון אכילה. וביאורו צ"ל דהא כ"מ שאסור באכילה בעינן שיעור כזית, וכל זמן שלא נצטרף לכזית אינה אכילה, והצטרפות אינה שייכת אלא באכילה, אבל בהנאה אי אפשר הצטרפות כזית דהא בהנאתו איננו מכלה את הכזית מהעולם, וכיון שהתורה הביעה את האיסור הגאה בלשון אכילה, גם לענין מלקות אינו אסור עד שיצטרף לכזית, ולעולם נחשב לחצי שיעור שאין לוקין עליו, והא דאסור בהנאה הוא משום שגזירת הכתוב היא דהכא אפילו בחצי שיעור אסור מן התורה. ואפילו לר' יוחנן דאמר דחצי שיעור אסור מד,"ת בכל מקום, בכל זה בעינן הדרשה דלא תאכלו לאוסרו בהנאה ולחדש דזה נכלל בסוג האיסור, ועיין בכסף משנה בהל' מאכלות אסורות פ"ח הל' ט"ז. ובענין בשר בחלב נסתפקו האחרונים לפי שיטת הרמב"ם, אם לוקה על הנאתו כיון שהתורה הביעה איסורו בלשון בישול, או דלמא כיון שבאותו לשון נאסר על שניהן אאכילה ואהנאה, הוי כמו שנאסר בהנאה בלשון אכילה ואין לוקה עליו. ואם נחליט דאינו לוקה על הנאתו יתבאר דבב"ח בהנאה הוי לעולם חצי שיעור.
והנה הרמב"ם הלכות שבועות פ"ה הל' ז' פסק, שבועה שלא אוכל כל שהוא מנבלות וטרפות ואכל פחות מכזית חייב בשבועה שהרי אינו מושבע על חצי שיעור מהר סיני. ודייק מכאן הגרע"א אכל חצי שיעור. אבל אם אכל שיעור שלם אז החצי שיעור היה איסור גמור אף יוענק עונשין גם בלא השבועה, ואינו מחויב משום השבועה ובזה יש לבאר את פירוש המשניות בחלב עם חלב. דמתחילה הוא שקל וטרי לפי האופן השני, שבשר בחלב איסורו רק בהנאות וא"כ לאיסור מוסיף אין ענינו כלל, כיון שהאיסור הראשון של חלב אינו נכלל בהאיסור השני, דהאיסור השני מטיל איסור חדש לא איסור נוסף, אלא שהקושיא תהיה דיחול איסור הנאה משום כולל. ועל זה תירץ שבשר בחלב נאסר בהנאה מפגי שאסרו הכתוב לאכילה כמו שאמרנו שכל איסור אכילה אסור בהנאה עד שיסרס לד הכתוב. ולפיכך כשאנו אומרים אין איסור חל על איסור לא יחול איסור בשר בחלב על איסור חלב. ר"ל, דגם איסור הנאה של בשר בחלב דינו ככל איסור הגאה שנשתלשל מלשון אכילה שאסור, ואין לוקק עליו משום דמתייחם לחצי שיעור שחידשה התורה דהוי איסור בלי עונשק. וא"כ אין להקשות באוכל חלב שנתערב עם חלב שיאסר משום איסור הנאה של בשר בחלב, דהיינו שנאמר דמטעם חלב היה מותר בהנאה משום שנחסר הצטרפות הכזית והוי חצי שיעור שלא חזי לאצטרופי, שמותר לכולי עלמא, ועכשיו משום בשר בחלב הוא אסור אף בחצי שיעור, אבל זה ליכא למימר, דהא מ"מ עכשיו שעבר את איסור הנאה באופן אכילה יש בו הצטרפות הכזית, ויוצא שגם את החלב אכל באופן שנשתלם האיסור גם על חצי שיעור ואק כאן כולל כלל. וכמו בנשבע על חצי שיעור ואכל שיעור שלם שלשיטת הרמב"ם אינו חייב על השבועה. ולהלן אומר הרמב"ם, ולא תהיה הקושיא במקומה עומדת, ויהיה כמו חלב קדשים בשוה אלא אם אמרנו עליו שהוא אסור בהנאה כמו שאנו אומרים בקדשים והאוכל ממנו אינו חייב משום בשר בחלב אז היה ראוי להקשות ואק הדבר כן. אלא אנו אומרים שבשר זה בחלב לא נאסר בהנאה, ר"ל לפי האופן הראשון אם נחליט שבבשר וחלב האיסור הוא בק באכילה ובין בהנאה ולא יהיה ענינו לכולל אלא למוסיף, ונאמר דחלב בחלב יהיה אסור משום בשר בחלב מטעם איסור מוסיף אבל גם זדי לא קשד? דהא גם בבשר בחלב איסור הנאה נשתלשל מאיסור אכילה. וא"כ גם לענין בשר בחלב צריך הצטרפות שיעור כזית. וכיון שהצטרפות כזית אי אפשר אלא באכילה, נמצא שבבשר בחלב אין איסור הנאה גמור לענק מלקות אלא ע"י אכילה. וא"כ גם כאן בחלב עם חלה אפילו אם נאמר הדין של איסור מוסיף לא יהיה האיסור משום בשר בחלב לענין עונשין אלא על ידי אכילה
בתשובותיו סי' ע"ן' דדוקא באכל פחות מכזית אבל אכל כזית שלם אינו חייב משום שבועה. וכתב" יש לדקדק אמאי לא הוי איסור מלל מיגו דחייל באוכל חצי שיעור חייל נמי כאוכל כשיעורו, וצ"ל דלא מקרי כןלל אלא ע"י מין אחד אבל ע"י אכילה דבר זח באופן אחר לא מקרי מלל. ואכתי לפי דבריו. הרמב"ם מחוסר הסבר. כיון דבאכילת חצי שיעור חייב, מה לגו אם אכל שיעור שלם. הא בשיעור שלם נכלל גם חצי שיעור. ונראה לתרץ. דהנה בטעמא דלה יוחנן חצי שיעור אסור מן התורה שנו בגמרא שני טעמים. אחד, משום דהתורה כתבה כל חלב דמשמע אפי ו כל שהוא. ועוד, משום דתזי לאצטרופי. ולמה לגו שני הטעמים. ונ"ל דהא דבכל מקום באיסורי אכילה אני צריכים שיעור כזית, ביאורו הוא משום שני דברים. אחד, משום דבפחות מכזית, מון שאינו ראוי לשיעוי• אכילה אין איסור על הדבר. ועוד, משום דבפחות מכזית אין זה מעשה אכילה, והתורה לא אסרה אלא באופז אכילה. ולכן צריך לשני הטעמים. הטעם דכל חלב מועיל לחדש, דלענין איסור בלי עונש וגם על פחות מכשיעור מוטל איסור חלב. והטעם דחזי לאצטרופי מועיל לענין זה שבאכילתו חצי שיעור יהיה ג"כ נקרא מעשה אכילה, משום שבעוד חצי שיעור יצטרף לאכילה.
ובזה יתבאר דבכל מקום אמרינן אין היתר מצטרף לאיסור חוץ מאיסורי נזיר דגלי קרא ממשרת דהיתר מצטרף לאיסור. והיינו טעמא, דבכל האיסורים, למשל בנבלה, בעינן שהאיסור בעצמו יהיה כזית ובל' כזית אין איסור כלל לענין מלקות, ולכן גם אם יצטרף את החצי שיעור להיתר ויאכל את הנבלה במעשה אכילה ג"כ לא ילקה, כיון שמכל מקום אין מהאיסור עצמו שיעור כזית. אבל בנזירות גלי לן קרא דלא בעינן שהאיסור יהיה כזית, וגם כל שהוא הוי איסור גמור, אלא בכל זה אם יאכל את הכל שהוא בלבד יפטר משום דמחוסר מעשה אכילה והתורה לא אסרה אלא ע"י אופן אכילה, אבל אם יצרף אותו אל כזית היתר, דאז יש בו מעשה אכילה, חייב אף על כל שהוא, שבגזירות הדין הוא דלא בעינן שיעור האכילה. לענין הטלת איסור עונשו אלא לענין מעשה האכילה. ולפי"ז הא דבעלמא אינו לוקה על חצי שיעור זה משום שהאיסור לא נשתלם באכילת חצי שיעור, דהסר מעשה האכילה. אבל אם הוא אכל שיעור שלם ואכל באופן שיש אכילה גמורה, אז הוא עבר את כל האיסור על כל פורתא ופורתא אף לענין עונשין. ולכן אם נשבע שלא יאכל חצי שיעור ואכל שיעור שלם אין כאן כולל, ושפיר כתב הרמב"ם דוקא אם אכל פחות מכזית חייב בשבועה, דהשבועה מועילה רק אם ואיסור מוסיף הוא רק במקום שאפשר להענש על האיסור הנוסף גם בלי שיעבור על האיסור הראשון, אבל הבא שעל האיסור הנוסף, היינו איסור הנאה, אי אפשר להענש אלא אם יעבור מתחילה על איסור חלב ע"י אכילה, אין זה איסור נוסף לענק שיתחשב למוסיף.
ג
ובזה יש ליישב היטב את סוגית הגמרא ביבמות דף ל"ג דהגמרא מיחסת דק בעל מום שנטמא לאיסור כולל, דמיגו דקא מיתסר באכילה מיתסר נמי בעבודה, והקשינו הא לשיטת הרמב"ם דינו מתיחס למוסיף כיון דעל אותה חתיכה גופא גיחוסף עוד איסור חדש כמו איסור הנאה על איסור אכילה. וההסבר הוא, דהנה שם נחלקו ר' חייא ובר קפרא בענין בעל מום ששימש בטומאה, ר' חייא אומר חייב שתים ובר קפרא אומר אינו חייב אלא אחת. התחיל ר' חייא לדון. טומאה לכל נאסרה כשהותרה במקדש אצל כהנים תמימים, לכהנים תמימים הותרה ולא לבעלי מומים, יש כאן משום בעלי מומין ויש כאן משום טומאה. התחיל בר קפרא לדון. טומאה לכל נאסרה כשהותרה במקדש הותרה, אין כאן אלא משום בעלי מומין. ולהלן מפרשת הגמרא, במאי קמיפלגי באיסור כולל ואליבא דר' יוסי. ר' חייא סבר ר' יוסי באיסור כולל מיחייב תרתי, בר קפרא סבר לא מיחייב אלא חדא, ואח"כ מסיקה הגמרא דמחלקותם באיסור בת אחת וכו'. עיי"ש. והקשה הרשב"א הא לפי זה עיקר טעמו של בר קפרא הוא משום דאין איסור חל על איסור אף בכולל או בבת אחת, ואינו ענין כלל לההיתר הכללי שטומאה הותרה במקדש, ואיד מיושב לשונו כשהותרה במקדש הותרה, דמשמע דטעמו הוא משום דטומאה הותרה במקדש בכל אופן. ותירץ דהם רק התחילו לדון ביניהם, דהיו מהדרי בתר טעמי לדון, אבל לפי האמת טומאה אינה חלה על איסור מום משום דטומאה הותרה במקדש ולא משום דאין איסור חל על איסור, ולהלן גבי הא דמיפלגי באיסור בת אחת ולבר קפרא בכה"ג אינו חייב אלא חדא, הקשו בתוס' דמשמע דבאיסור מוסיף חל טפי איסור על איסור מבאיסור בת אחת, וכי מסקיגן דמיפלגו באיסור בת אחת ואליבא דר"ש וחייב לר"ש אליבא דר' חייא שתים בבת אחת זאפי"ה לית ליה איסור מוסיף, ואור"י דבודאי איסור בת אחת עדיף אלא דסבר בר קפרא דדוקא באיסור בת אחת דהכא הוא דלא חיילא משום דהוי איסור דהותרה בהדי ההוא דלא הותרה. עכ"ל. אבל זהו דוחק. דבכ"מ הא דחלים שני איסורים בבת אחת מיירי בכה"ג שהאחד קל מחברו, ואע"פ שאם היו באים בזה אחר זה היה החמור מפריע כעד הקל מ"מ בבת אחת אין מפריע, מכיון שהחמור לא חל קודם, וא"כ הכא מאי איכפת לגו אם האחד קל ביותר שהותר לפעמים, מ"מ יחול בבת אחת.
לכן נראה דבירושלמי שבת פ"ב הל' ה' גם כן מביא המחלוקת דר' חייא ובר קפרא בזר שש־מש בשבת ובעל מום ששימש בטומאה, ופרק־ שם הגמרא לבר קפרא דאינו חייב אלא אחת משום דכיון שהותרה לכל הותרה, והרי קמיצה עד שלא נקמצה אסורה לזה ולזה, משנקמצה אסורה לזרים ומותרת לכהנים. ועוד פריך, והרי טבל עד שלא נתקן אסור לזה ולזה, משנתקן אסיר לזרים ומותר לכהנים, היינו שהתרומה מותר לכהנים וישראל אסור בהן, ואם גימא דעיקר טעמי של בר קפרא הוא משום דאין איסור חל על איסור מאי קושיא היא מהפרשת תרומה ומקמיצה, הא התם בטבל הרי תיכף כשהופרש ממנו תרומה מסתלק הימנו איסור טבל, ותחת איסור טבל חל על התרומה איסור תרומה, וכן בקמיצה, בקמיצת המנחה נסתלק איסור מעילה הקודם ונתחדש איסור זרות, ומשז"ה חל האיסור תרומה או האיסור זרות משום דהאיסור הקודם פקע, ואין זו כלל איסור על איסור.
אלא בע"ב צ"ל דהירושלמי מחליט בסברת בר קפרא דמחלקותם של ד' חייא ובר קפרא מרוכזת על ענין זה דעת ר' חייא היא דהא דהעבודה מתחללת ע"י זר אינה תלויה בזה שהתורה אסרה עבודת זר משום והזר הקרב יומת, אלא מכיון שדין התעסקות בעבודה נצטוה רק על כהנים, ממילא היא מתחללת על ידי עבודת זר. ולפי זה מובן מאליו דאם זר נתעסק בטומאה חייב עליה משום טומאה, דהא טומאה אינה נדחית בציבור אלא בעבודה כשרה ולא בעבודה פסולה. וסבר ר' חייא דכשהותרה במקדש אצל כהנים תמימים הותרה, אבל זרים או בעלי מומים חייבים משום טומאה בלי שום קרא מיוחד. ולדידיה הא דטומאה לא הותרה כשהוא בעל מום זה לא משום האיסור מומיות או זרות אלא משום שחסר עבודה בכהן כשר, היינו שאיסור טומאה ואיסור זרות הם שני איסורים נפרדים, ובר קפרא סבר דחילול העבודה תלויה בזה שלחייבי לאוין אסור לעבוד בזרות ובמומיות, אבל אלמלא הלאוין לא היתה נתחלל העבודה אע"פ שמצותה לכתחילה להתעבד ע"י כהן. ולדידיה, הפסול בבעל מום הוא לא משום דחסר העבודה בכהן, אלא משום דיש הפסול של עבודה בבעל מום. וא"כ לדידיה הא דבבעל מום לא אמרינן טומאה הותרה, זה משום שיש האיסור מומיות, אבל בלאו הכי כשהותרה לכל הותרה ואינו אסור משום טומאה בעבודת צבור לעולם.
ולפי"ז גם בגמרא דידן לפי שמצדדת דפלוגתייהו בבת אחת, הביאור הוא דלר' חייא איסור טומאה אינו תלוי באיסור זרות, והם שני איסורים נפרדים שחלו שניהם בבת אחת, ובכהאי גוונא הא איסור חל על איסור. ולבר קפרא איסור טומאה ג"כ תלוי באיסור זרות דאי לאו משום האיסור של זר או בעל מום, היינו אומרים טומאה הותרה ולא היה גם איסור טומאה. ויוצא מזה שאיסור טומאה אין יכול לחול אם איסור זרות לא חל קודם, ולעולם הוי זה אחר זה, קודם חל איסור זרות ואח"כ חל איסור טומאה. ולכן סבר בר קפרא דאינו חייב אלא משום זרות ולא משום טומאה. וממילא אין מקום לקושית התוס', דבאמת איסור בת אחת עדיף טפי ממוסיף, אלא הכא לבר קפרא הטעם הוא משום דלא הוי כלל בת אחת. ולפי"ז לעיל שמפרש הגמרא דפלוגתייהו באיסור כולל וכגון דמתחילה נעשה בעל מום ואח"כ נטמא, דלר' חייאמיגו דקא מיתסר באכילה מיתסר נמי בעבודה, איז הכי נמי דלר' חייא דאיסור טומאה אינו תלוי באיסור מום הקודם דינו לאיסור מוסיף, כיון דעל אותה חתיכה גופא ניתוסף עוד איסור חדש, אבל לבר קפרא דאיסור טומאה בעצמו תלוי באיסור מום אין זה מוסיף כמו שביארנו בפירוש המשניות, דמוסיף צריך שהאיסור הנוסף יהיה חל אף בלי האיסור הקודם. ולכן מרי שתתאים לכולי עלמא מיחסת הגמרא זה לאיסור כולל. ולפי דברינו שמחלוקת הראב"ד והרמב"ם מרוכזת על אם מוסיף וכולל בכח שמו מוסיף, אם יתואר שהאיסור הראשון הוא איסור גמור בעונשין, ואת"כ אירע איסור שגי שכולל לבד אותה חתיכה גם חתיכה שניה שעליה לא היה איסור גמור בעונשין כי אם איסור בלבד, והאיסור השני מוסיף איסור עונשין על החתיכה השניה, כגון למשל אם על החתיכה השניה היה איסור טומאה בקדשים שטומאה דחויה בצבור ולא הוה רק איסור בלבד, אם מועיל החלות של האיסור עונשין על החתיכה השניה לעשותה למוסיף, זה חליא במחלוקת של הרמב"ם והראב"ד. דהנה איסור בלא עונשין הוה כמו איסור בכח והעונשין עושין את האיסור בפועל. וא"כ לשיטת הרמב"ם דכל כולל ענינו בפועל ובעינן דוקא שיכלול איסור ממשי, אבל האיסור בכח אינו מעלה ואינו מוריד, יוצא שהאיסור שכבר ישנו על החתיכה הנכללת אינו כלום, כיון שאינו' בר עונשין והוי רק בכח, והאיסור החדש הכולל גם אותה ומטיל עונשין הוה איסור בפועל והוה כולל גמור, ומשו"ה חל אף על החתיכה הראשונה. אבל לשיטת הראב"ד דגם איסור בכח נחשב לכולל גמור, בכהאי גוונא לא יחשב לכולל, דכיון שגם מבלעדי האיסור השני היה איסור בכח על החתיכה הנכללת, הא שעכשיו האיסור השני מטיל עליה עונשין ועושה אותה לאיסור בפועל לא יועיל לעשותו כולל.
ולפי זה אם על חתיכה אחת יארע שגי איסורים בזה אחר זה, והאיסור הראשון אינו בר עונשין, לשיטת הרמב"ם בודאי יחול האיסור השני, דהא אנו רואים שהאיסור השני חל על חתיכה שניה מטעם הכולל על החתיכה הזאת, וא"כ על החתיכה הזאת עצמה לא כל שכן שחייל מדין הכולל. וכל זה דוקא אם אמרינן כולל, אז כיון שהכולל מועיל להטיל את האיסור השני על חתיכות אחרות שכבר נאסרו קודם באיסורים אחרים, ממילא גם על עצמה חייל האיסור השני. אבל לפי מה שהגמרא מצדדת דקמיפלגי בבת אחת ואליבא דר"ש שלית ליה כולל, מוכרחה שפיר לתאר את אפשרות החלות טומאה ובעל מום בבת אחת, כגון שחתך אצבעו בסכין טמא, אבל בלאו הכי אע"פ שטומאה דחויה בציבור מ"מ כיון שאיסור יש בה אין בכת האיסור מום לחול על הטומאה אלא משום דין כולל, והא לר"ש לית ליה כולל ואין בידו לחול, ומיושבים דברי המהרש"ל.
ולפי זה יתישב שפיר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בבעל מום ששימש בטומאה. שיטת הרמב"ם היא דחייב שתים משום כולל. ולא מיבעי אם מתחילה נעשה בעל מום ואח"כ נטמא דהוי כולל משום מיגו דקא מיתסר באכילה מיתסר נמי בעבודה, אלא אפילו נטמא ואח"כ נעשה בעל מום ג"כ הוי כולל. דהא טומאה דחויה בציבור ומחמת איסור טומאה הא אינו נענש כי אם איסור בלבד. ובכהאי גוונא לשיטת הרמב"ם הוי כולל לאסור חתיכות אחרות הנאסרים כבר, וממילא גם על אותה חתיכה חיילא מדין הכולל דהחתיכה הזאת אינה גרועה משאר חתיכות. ואין להקשות איך הוי כולל, מכיון שתיכף כשחל איסור מומיות עליו מתעורר גם איסור טומאה עליו אף לענין עונשין, דהא שג- האיסורים מסתעפים משני מעשים הגיוניים מיוחדים. דהא דנאסר משום בעל מום הוא משום זה בלבד שעבודה לא נתנה להיעבד ע"י בעל מום ומומיות לעולם אינה דוחה עבודה, ואיסורו משום טומאה מסתעף לא מזה שעבודה מצטרכת בכהן טהור, דהא עבודה דוחה טומאה, אלא משום זה שכבר נפסלה כהונתו ע"י המומיות, ובלתי כהן אסור אף בטומאה, ובאופן זה הלא כבר ביארנו דהוי כולל, דכיון דבנוגע לעבודה מעשה האיסור של הכהן אוסרת רק משום מומיות ואיסורו משום טומאה משום בלתי כהן לא מעלה ולא מוויד, הוי שפיר כולל. ולשיטת הרמב"ם הא דעכשיו לאחר היותו לבעל מום נאסר בטומאה איסור גמור אף לענין עונשין אינו יכול להפריע בעד חלות איסור בעל מום, משום דהוי בת אחת לר' חייא שהלכה כמותו. אבל הראב"ד הא סבר דאם החתיכה הנכללת כבר נאסרה מקודם איסור בלי עונש, מהאי גוונא לא הוי כולל, וא"כ אם מתחילה נטמא ואח"כ נעשה לבעל מום לא הוי כולל מחמת זה שעכשיו מטיל עליז איסור בעונשין, ואינו חל כלל איסור מומיות, וא"כ לא משכחת לה שיחול בזה אחר זה אלא אם געשה בעל מום ואח"כ נטמא דחייל משום כולל דמינו דקא מיתסר באכילה מיתסר נמי בעבודה. ולכן השיג עליו"מכיון שכוונת הרמב"ם היתד. להכריע בזה בפלוגת־ ייהודר' חייא ובר קפרא שהלכה כר' חייא, היה לו להדגיש בדבריו שחתך אצבעו בסכין טמא, אי נמי כגון דנטמא ואייתי שתי שערות באופן שיחולו שניהם בבת אחת, דהא מסקנת הגמרא היא דפלוגתייהו בבת אחת. ולפי שהרמב"ם פסק סתם שחייב שתים, אפשר להבין בדבריו כשאירע בזה אחר זה, כגון שגעשה בעל מום ואח"כ נטמא, ובכה"ג הא אין ענינו כלל לבת אחת אלא לכולל.
והנה לפי דברינו עיקר טעמו של בר קפרא הוא משום כיון דאיסור טומאה תלוי באיסור מומיות הוי בזה אחר זה, ואי אפשר שיחולו בבת אחת. ולכאורה גם לבר קפרא אמאי לא חייל משום כולל דמיגו דקא מיתסר באכילה מיתסר נמי בעבודה. ויש לתרץ דלדידיה מכיון שהאיסור עבודה משום טומאה מסתעף מהצטרפות שני דברים, הטומאה והמומיות, צריכים שהמעשה האחרונה תהיה המחלטת את איסור עבודה, והיא היא תהיה המלל. וא"כ אם מתחילה נטמא ואח"כ נעשה בעל מום אז המעשה השני, היא המומיות שאינה כוללת כלל. ודוקא אם נעשה בעל מום ואח"כ נטמא שהאיסור עבודה עמר ע"י התהוות הטומאה לבדה אז הוי כולל משום איסור אכילה הנכלל על ידיה.
היוצא מכל זה הוא שהרמב"ם זהראב"ד לשיטתייהו. הרמב"ם לפי שיטתו דכולל בכח לא שמו כולל. וא"כ משתלשל מזה דכולל דבר שנאסר בכח שמו מלל. ובאיסור מום וטומאה בזה אחר זה שחלין שניהן לא רק באיסור טומאה אחר מום מ אם גם להיפד יש בכח איסור מום לחול אחר איסור טומאה, דהא טומאה דחויה בציבור נהוי איסור מומיות מלל איסור בפועל ששמו מלל. ולכאורה בנטמא קודם ואח"ב נעשה לבעל מום אכתי איך חייב שתים, הא קודם היותו לבעל מום לא היה חייב משום טומאה, ועכשיז שנעשה בעל מום הא כבר נאסר משום מום, ואין איסור חל על איסור. ואין לומר דחייב משום כולל דמיגו דקא מיתסר באכילה מיתסר נמי בעבודות דהא עכשיו איסור עבודה מסתעף מהצטרפות שני דברים, הטומאה והמומיות. ובשלמא אם נעשה בעל מום ואח"כ נטמא, המעשה האחרון המחליט את איסור העבודה משום טומאה היא הטומאה, ומעשה הטומאה האחרון היא מעשה מלל "אכילה", ולכן מועיל הכולל להטיל עליו גם איסור עבודה, אבל היכא שמתחילה נטמא ואח"כ נעשה לבעל מום, המעשה האחרון המומיות אינה כולל כלל, ובכה"ג לא הוי כולל, כתשובת רע"א שהבאנו לעיל בביצה טרפה שנולדה ביו"ט. וע"כ צ"ל דמשו"ה חייב שתים גם אם נטמא ואח"כ נעשה לבעל מום, זה משום דהוו בבת אחת. א"כ בדברי הרמב"ם שמחייב שתים בכל אופן, נכלל פסק הלכה כר' חייא דבכת אחת חייב שתים. דבענין אחר אי אפשר לקיים ההחלטה דבזה אחר זה חלו שניהן בכל אופן, אם לא שנחליט כר' חייא. אבל הראב"ד לשיטתו דכולל בכח שמו כולל. ולהיפד, כולל על דבר שנאסר כבר בכח לא שמו כולל, ואי אפשר במום וטומאה לחול שניהן בזה אחר זה אלא אם נתממה ואח"ב נטמא שאין ענין כלל לאיסור בת אחת. זלכן השיג שפיר שאי אפשר להביע את הכרעת הדין כר' חייא אלא בכגון שחתר אצבעו בסכין טמא וכו'.
סימן ט
עדים דייקי או לא דייקי
כתובות ט' ע"א, אמר רבי אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו וכו', מאי קמ"ל תנינא. מהו דתימא התם דודאי קים ליה, אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה קמ"ל. ופירש רש"י לגביה נפשיה מהימן לשוייה עליה חתיכה דאיסורא, אבל להפסידה כתובתה לא מהימן. ולכאורה קשה דלקמן משמע דיותר סברא לומר דנאמן להפסידה כתובתה מלאוסרה, דאמרינן שם בע"ב ולמאי אי למיתב לה כתובה ניתיב לה, אע"פ שאין נאמן לאוסרה עליי, וכן פירש שם התוס', עיי"ש בתוס' ד"ה אי למיתב לה. ובכלל צריך להבין, מהיכי תיתי נימא לא קים ליה כיון דהוא טוען קים לי בפתח פתוח.
והנה איתא כבבא בתרא דף מ"א ע"ב, לא נחלקו ב"ש וב"ה על שתי כיתי עדים שאחת אומרת מנה ואחת אומרת מאתים שיש בכלל מאתים מגה, על מה נחלקו על כת אחת שאחד אומר מנה ואחד אומר מאתים שב"ה סברי יש בכלל מאתים מנה, ונמצא דעל מנה יש שני עדים. והקשו המפרשים הא הוי הכחשה, והיכא שייך יש בכלל מאתים מגה, באין מכחישים זה את זה ותירצו דעל עד אחד שייד לומר
לא
דייק, דגני מגה ומאתים אנו אומרים דלא דייק וטעה בסך המעות, אלא ספק לנו איזה עד אחד לא דייק, על זה יש לנו לומר דעד האומר מאתים לא דייק כיון דיש בכלל מאתים מנה. ופסקו הרמב"ם והטור וכל האחרונים דהיכא אמרינן דיש בכלל מאתים מנה היכא דבע"ד עצמו אינו מכחישם בטענתו, דהיינו שהוא תובע שתיהן, וכגון שהבעל דין טוען דחייב לו שלש מאות אז אמרינן דיש בכלל מאתים מנה. אבל אם הבעל דין עצמו טוען דחייב לו רק מנה או מאתים אז לא אמרינן דמהימני, ואז אמרינן דהעדים טעו, כיון דלא דייקי יש לומר דלא ראו גם מגה אלא פחות, כיון שהעדים מוכחשים דהתובע מכחישם בטענת הודאת בעל דין, שהרי הוא מודה שהיתה רק הלואה אחת. ומקשים, כיון דאם אין התובע מכחישם מהימני העדים בטענת לא דייק, א"כ השתא דבעל דין מכחיש אחד מן העדים נמי נימא לא דייק הבעל דין, והעד שהוא מכחיש את הבעל דין טוען אמת, ותהיה עדותן כשרה אף אם הבעל דק אינו תובע אלא הלואה אחת, ונאמר יש בכלל מאתים מנה כמו בשתי כתי עדים שאין אנו סומכים על הודאת בעל דין אף שהוא נגד כת אחת.
ונראה להסביר דהיכא מוכרחים אנו לומר לא דייק היכא שיש לנו שני בירורים כגון שחי כתי עדים המכחישים זא"ז, דאמרינן דבטלים משום דכת אחת אומרת שקר ואין אנו יודעים איזה כת, ולוא לא בא לפנינו אלא כת אחת אז היינו אומרים דיש להם דין עדים שאין להרהר אם שקר הם, אלא בודאי הם אומרים אמת. ועכשיו שנפגשו שני בירורים ומכחישים זה את זה, וזה דין הבירור שאין להרהר אחריו שמא שקר הוא, ומפני מה אין אנו פוסקים לפי בירור אחד, משום שאין אנו יודעים איזה בירור לעשות כיון דב' הבירורים אמת, ושניהם ביחד אין אנו יכולים לעשות כיון דמכחישים זה את זה, וממה נפשך אם חייב לא פטור ואם פטור אינו חייב. וע"כ צ"ל הכא דאחד אינו אמת כיון שאין לנו אמצעי לאשר ולהצדיק את שני הבירורים ששניהם אומרים אמת. אבל אם יש לנו עוד אמצעי לתלות ששניהם אמת, אז תולין אפילו בדוחק, כגון בסברת לא דייק, היכא דכת אחת אומרת מנה וכת אחת אומרת מאתים, שאז אמרינן דיש בכלל מאתים מנה, והכת האומרת מאתים גם הם אומרים אמת שהוא מנה, ומה שהוסיפו עוד מנה הוא מפגי שלא דייק, ועכשיו נמצא דשניהם אומרים מנה ושניהם אמו/ ואותו הדבר אומרים גם בעד אחד אומר מאתים וכו'. וזה ניחא היכא דיש לנו שני בירורים, ואנו רוצים להצדיק את שניהם ששניהם יהיו אמת, על זה יש לגו אמצעי לא דייק,
ואמרינן דשניהם אומרים אמת. אבל אם יש לנו שגי טענות בעל דין ולא בירורים, כגון שהלוה אומר מנה והמלוח אומר מאתים, ואז ג"כ יש שגי טענות הסותרים זה את זה, אז אפילו אם נאמר את האמצעי כדי שלא יהא סותרים זה את זה ג"כ אין אנו יודעים אם אומרים אמת. והא דמהימן בעל דק משום הודאת בעל דין זה לא משום שהוא נאמן ואנו אומרים שהשני טוען שקר. דבאמת יש לומר דהבע"ד ג"כ טוען שקר. אלא שקבעו את הדין שמשום הודאת בעל דין אדם נאמן על עצמו אפילו אם בודאי שקר.
כללו של דבר, היכא אמרינן סברת לא דייק כגון אם לא בסברת לא דייק מוכרחים אנו לומר שיש כאן שקר, ובסברת לא דייק אמרינן דשניהם אמת. והשתא ניחא בעד אחד אומר מנה ואחד אומר מאתים, אמרינן לא דייק האומר מאתים. כיון דאם לא נאמר לא דייק נמצא דאחד מהם שקר, ולשניהם ביחד הלא יש להם דין עדות שאין להרהר שמא אומרים שקר, אז אמרינן לא דייק כדי שלא לפסול העדים. וזה ניחא אם הבע"ד עצמו אינו מכחישם, אבל אם מכחישם, אז לא אמרינן דלא דייק כדי שלא לפסול העדים, דבין כד, ובין כה אין העדים נפסלים, דהיכא נפסלים העדים היכא שיש בירור כנגדם. אבל הכא יכול להיות דהעדים אומרים אמת והוא אומר שקר, והא דמהימן היינו לא מדק בירור אלא משום דאדם נאמן על עצמו אפילו אם המעשה שקר. ואפילו אם נאמר לא דייק נמי אין אנו אומרים דגם הבעל דין אומר אמת, והא דאמר כנגד העדים היינו משום דלא דייק, כקן דאק אנו מחזיקים אוחו לעד. ואפילו אם אין כנגדו הכחשה, כגון שבא לבית דין ואומר אני חייב לפלוני מנה, אז אפילו אם אין הכחשה נמי אינו נאמן על עצמו מדין עדית אלא מדין בעל דין. וא"כ אפילו אם נאמר דלא דייק ולא מכחיש להעדים והעדים אינם מכחישים אותו נמי אינו נאמן בתורת עדות, דאין אדם נאמן על עצמו בתורת עדות אלא בתורת הודאת בעל דין, ואפילו אם הוא שקר בודאי, נמי נאמן על עצמו.
והכא בפתח פתוח נמי יש שני בירורים שמכחישים זו את זו. דהנה טעמא דנאמן להפסידה כתובתה אמרינן בגמרא דהיא מטעם חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה. ועל זה יש לערער הלא אית לה כנגדו חזקת בתולה, שבתולה היא, והוי חזקה נגד חזקה. החזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה מבררת לגו כי הוא אומר אמת שהיה פתח פתוח, וחזקת בתולה אומרת לנו כי הוא אומר שקר, כי היא היתה בתולה ולא היה פתח פתוח. נמצא דשניהם מכחישים זה את זה, וזה לנו דין בירור שאין להרהר על בירור שמא זה שקר דאנו אומרים בודאי האמת כן הוא. אבל במקום שאין לנו שום אמצעי, כיון שהבירורים מכחישים זה את זה אז ע"כ מוכרחים אנו לומר דבטלים משום דאחד מהם שקר. אבל אם יש לנו אמצעי להצדיק שניהם, אז אפילו אם האמצעי הוא דוחק תולין בו. והכי נמי אמרינן הכא דשני החזקות הם אמת, והא דטוען פ"פ הוא משום דלא קים ליה. ונשארה החזקת בתולה שלא היה פתח פתוח.
והשתא אם בא לאוסרה עליו, כדי ליישב את שתי החזקות הסותרות זו את זו, אנו צריכים לומר לא קים ליה, ונשארה החזקת כשרות שלה שאומרת שלא היה פתח פתוח, ומ"מ הוא נאמן לאוסרה עליו משום דאדם נאמן על עצמו לשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, אבל להפסידה כתובתה אינו נאמן אם לא קים ליה. דהא יש החזקת כשרות עדו, וכמו שמביא הה"ן בשם הרשב"א דחזקה דגוסה עדיפא מחזקת ממון אפילו בברי וברי, ולהפסידה כתובתה נאמן רק אם נאמר קים ליה, דאז יש לו החזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה נגד החזקת בתולה. וכיון שיש חזקה נגד חזקה אנו אומרים אוקי ממונא בחזקת מריה, והרי הוא מוחזק, והיא איננה יכולה להוציא ממנו. ושפיר הכריח רש"י דלמ"ד נאמן לאוסרה עליו בע"כ לית ליה נאמן להפסידה כתובתה. דהא דנאמן לאוסרה עליו היינו משום שאנו אומרים לא קים ליה, וכדי שיהא נאמן להפסידה כתובתה אנו צריכים לומר דוקא דקים ליה.
וזהו כוונת הגמרא, מהו דתימא הכא מיקם הוא דלא קים ליה. היינו שכדי ליישב את שתי החזקות אנו צריכין לומר לא קים ליה וא"כ לא יוכל לאוסרה עליו, דחזקת כשרות מבררת לנו כי הוא מתכוון לשקד, קמ"ל דאפי"ד, הוא נאמן מסעם שויא אנסשיה חתיכה דאיסורא. ואח"כ כשאנו רוצים להוכיח ממתניתין דבתולה נישאת ליום הרביעי, והיינו משום איקרורי דעתא ולא יבא לב"ד, הרי איקרור דעתא שייך רק אם מן הדין אסורה עליו, דאם מן הדין היא מותרת, מה איכפת לן אם יתקרר דעתיה ולא יבא לב"ד לשויא אסורה עליו. ושפיר דחי הגמרא דנאמן להפסידה כתובתה משום חזקת ממונא, אבל לאוסרה עליו, הלא צריכים לומר לא קים ליה ואיך יהיה נאמן.
סימן י
חזקה דהשתא וחזקה דמעיקרא
כתובות ם' ע"א, ואמאי ס"ס היא ספק תחתיו וכו'. לא• צריכא באשת כהן וכו'.,בתוס' שם,
וא"ת ונוקמה אחזקתה שהיא כשרה לכהונה וגימא דלאו תחתיו זינתה, וי"ל דאדרבה אית לן למימר דהשתא נבעלה דאוקמה אחזקת הגוף שהיתה בתולות והקשו הגאונים בעל פני יהושע ור' עקיבא איגר גוקמה בחזקת היתר ונימא דלאו תחתיו זינתה, ומאי אמרת דחזקת הגוף עדיף, אכתי יש לנו לומר הרי היא בעולה לפניך, וכשם שהיא השתא בעולה כך היתה קודם שנתארסה, וכיון דאיכא נמי חזקת היתר הודי ליה תרתי חזקה להיתרא, כמו דאמרינן בריש נדה גבי מקוה הרי היא חסרה לפניך ובקידושין ע"ט הרי היא בוגרת לפניך. רש לתרץ, דדינה הנחה זו דאמרינן הרי היא בעולה לפניך וכמו שהיא השתא בעולה כן דייתה גם קודם לכן, מ"מ אינו ראיה דלא זינתה תחתיו, דאיכא למימר לעולם זינתה מעיקרא, אבל יש לומר דגם השתא גמי זינתה, אלא דעל השתא אין אנו יכולים לומר דזינתה משום דאית לדי חזקת כשרות. נמצא דחזקת הרי היא בעולה לפניך אינו מועיל כלום בלא חזקת כשרות, דגם אכתי אנו יכולים לומר דזינתדי השתא ומעיקרא גמי. נמצא דלחזקת בעולה צריך גם לצרף חזקת כשריון ונמצא דבחזקת כשרות צריכים אנו להשתמש שתי פעמים. א"כ שוב אין זה דומה לריעותא גבי מקודי, דהתם יש חזקה דהשתא וחזקה דמעיקרא והם שני חזקות מובדלים, ולהכי מדיני. אבל דיכא גם חזקת בעולה, חזקת מעיקרא, צריכה לסיוע של חזקת כשרות. ונמצא דיש כאן חזקת הגוף וחזקת כשרות. וחזקת מעיקרא ליתא. וחזקת הגוף עדיף מחזקת כשרות.
סימן יא
הודאת כעל דין נכי קידושין
כתובות ט' ע"א, ומי אמר ר' אלעזר הכי ודיאמר ר' אלעזר אין דיאשדי נאסרת וכו', בתוס' תימה תקשי לידי מתני' דדיאומר לאשדי קדשתיד אסור בקרובותיה, וי"ל דסבירא ליה למקשן דאין דבר שבערוה פחות משנים וכו', דקדשתיך בעדים קאמר וכו'. ומקשין א"כ לפי המקשן אמאי אמרינן בנדרים צ' ע"ב האומרת טמאה אני לך אינה נאמנו/ ומפרש טעמא משום דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר, ולמה צריך לדיטעם הזה הא אפילו בלאו האי טעמא נמי אינה נאמנת בלי עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים. ולכאורה יש לתרץ בפשטות האומרת נטמאתי לך בעדים כמו גבי קידושין האומר קדשתיך בעדים, ואז גם בלא הטעם שמא עיניה נתנה באחר היתד. נאמנת.
אבל עוד יש לתרץ, דהנד. אמרינן בגמרא דהא דבעיגן גבי קידושין עדות הוא משום דילפינן דבר דבר מממון, ופריך בגם' קידושין דף ס"ה אי מה להלן. הודאת בע"ד כמאה •עדים וכו'. ומשני, התם לא קא חייב לאחריני וכו'. והתם ליכא למימר דפירכת הגמרא היתד. דלהוי כמו בכל מקום הודאת בע"ד אפילו ידוע לנו שהוא משקר. דא"כ מאי משני התם לא קא חייב לאחריני. דזהו פשיטא דעל דבר שהוא שלו נאמן אע"ג דחייב לאחריני, והכא הא הוא אומר שהוא קידשה א"כ הוי שלו. (עיין לקמן בסי' מ"א שהבאנו שהרשבלא הקשה זה.) אלא צריך לפרש התם, אי מה התם הודאת בע"ד כמאה עדים הוא, פירכת הגמרא היא שיהיה מדין אדם נאמן על עצמו, וזהו מדין בירור גמור, משום דאמרינן מה לו לבירור של אחרים, כיון שהוא בעצמו יודע ברור שקידשה א"כ לא צריך לשום עדות, דעדות אינה צריכה אלא במקום שזקוק לבירור. אבל הכא הוא בעצמו יודע שקידשה בודאי, ועל זה אמרינן דנאמן יותר ממאה עדים, כי מה יוסיפו העדים. על זה מתרץ שפיר, אמת דבשביל עצמו אינו צריך בירור, אבל כנגד אחרים אינו בירור כלל, כלומר דבשלמא בזה שהוא מעיד שהיא מותרת לו על זה נאמן, אבל מד. שאסורה לאחרים על זה ליכא דין דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים, שזה נקרא על אחרים. ונמצא דליכא עדות כלל על הודאת בע"ד ואינם קידושין, דאנן בעינן שיהיו עדים על קידושין, והכא דליכא עדים בטל מעשה הקידושין כאלו לא קידשה, אע"ג דלגבי עצמו הוא אמת, אבל כנגד אחרים ליכא קידושין ובטלו הקידושין.
וממילא לפי זה צריך להיות אם ראה אדם שזינתד. אשתו נאמן לגבי עצמו, ואע"ג שלגבי אחרים ליכא בירור, אבל עכ"פ כנגד עצמו נאמן. דבשלמא גבי קידושין כיון דליכא עדים על אחרים בטל מעשה המקדש בלי עדים. אבל הכא, מעשה הזנות אינו יכול להבטל בשום אופן, אלא שהוא צריך לעדים, היינו לידע אם אמת הדבר, וכנגד עצמו נקרא אמת דיודע בודאי ונאמן. וא"כ באומרת טמאה אני לד נאמנת אי לאו טעמא דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר. והא דבעינן עדים גבי קידושין היינו משום כדפירשנו. והכא פריך הגמרא כיון דהיא מכחישתו א"כ ליכא דין דאדם נאמן על עצמו, אלא דנאמן משום דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, ועל זה פריך ומי אמר ר' אלעזר הכי.
סימן יב
גר קטן
כתובות דף י"א ע"א, אמר רב הונא גר קטן מטבילין אותו על דעת בית דין. בתוס' שם בד"ה מטבילין, ותימה דהא זכייה הוי מטעם שליחות דכיון דזכות הוא לו אנן סהדי דעביד ליה שליח, וא"כ היאך זכין לקטן והלא אין שליחות לקטן. ועוד דאכתי עובד כוכבים הוא, עיי"ש, שלפי לשון אחד אינו גר אלא מדרבנן ושריגן ליה בבת ישראל משום דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה. ועוד תירץ שם דמשכחת לה גר קטן מן התורה במעוברת שנתגיירה דאמרינן ביבמות שבגד. אין צריך טבילה והוד. גר מן התורה דישראל גמור הוא.
והנה יש להקשות על עיקר קושית התוס', דהיכא שייך לומר דזכיה הוי מטעם שליחות כגון אם הוא לא עשה המעשה רק אנחנו עשינו המעשה, אז אנו אומרים כיון דזכות הוא לו מסתמא אי הוה ידע הוה ניחא ליה, אלא דאכתי דבר בלי מעשה לא קני, משו"ה אמרינן דהמעשה הוא בשבילו ואנו עושים שליחותו כיון דניחא ליה, ומטעם שליחות חשיב כמו שהוא בעצמו עשה את המעשה, אבל הכא הרי הוא בעצמו עשה המעשה שטבל, אלא שלא טבל בדעת, ומאי שייך על זה שליחות. ועוד מקשים, איך געשה גר הא בעינן קבלת מצות וקטן אינו בר מצוות. ומתרצים דהיינו דוקא לכתחלה אבל בדיעבד הטבילה אינה מעכבת וקשה דהא בדיעבד או לכתחלה אינו שייך רק אם הוא יכול לקבל עליו מצות אלא שלא אמר שמקבל, על זה יש דין דיעבד ולכתחלה. אבל הכא הרי הקטן אפילו קבל את המצות אין קבלתו כלום כיון דפטור הוא מן המצות, והכא הרי לכתחלה הוא הולד לטבול בלי שיקבל עליו המצות.
ולתרץ את זאת נקדים גמרא ביבמות ע"ח ע"א, אלא הא דאמר רבא נכרית מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה אמאי אין צייד טבילת זכי תימא משום דרבי יצחק רובו ומקפיד עליו חוצץ רובו שאינו מקפיד עליו אינו חוצץ, והא אמר רב כהנא לא שנו אלא רובו אבל כולו חוצץ, שאני עובר דהיינו רביתיה. ופירשו התוס' דהקושיא ליבעי טבילה אינו אלא למ"ד עובר לאו ירך אמו, אבל למ"ד ירד אמו לא קשה מידי משום דגירות שלו באד. משום אמו שטבלה. וזהו מה שכתבו התוס' הכא בכתובות דבאופן כזה הוי גר מדאורייתא בכגון מעוברת שנתגיירה.
ועל התוס' כאן בכתובות הקשו הגאונים רע"א וההפלאה, דאם נימא עובר לאו ירד אמו נמצא דהגירות היא לאו מצד אמו אלא מצד עצמו, א"כ אכתי צ"ל הטעם משום דזבין לאדם שלא בפניו, דאל"כ האיד הוא געשה גר. וא"כ אכתי הוי גר מדרבנן, דהיינו משום דאית ליה זכיה מדרבנן. וא"כ לדידן דקיי"ל עובר לאו ירד אמו הוא וקיי"ל דקטן לית ליה זכיה מן התורה איך משכחת לה גר קטן מדאורייתא. ועוד הקשה האבני מלואים בסי' ד' סעיף ד' דלמ"ד עובר לאו ירך אמו צריך להיות במצרית מעוברת שנתגיירה שבנה ג"ב יהיה ראשון, כיון דהגירות באה מצד עצמו, ואמאי אמרינן בגמרא וכך אנו פוסקין להלכה דמצרית מעוברת שנתגיירה בנה הוי שני.
והנה נראה לי דהא דאמרינן דגר צריך טבילה אין הדין דעצם הטבילה עושה אותו לגר. וראיה לזה דאם בא גר ואמר מלתי ולא טבלתי דמטבילין אותו ונעשה גר למפרע, ואם נאמר דטבילה מעכבת ולא הוי גר כלל עד דטבל, א"כ אמאי הוי הכא גר למפרע והלא לא טבל למפרע, עיין ביבמות דף מ"ו ע"ב. ואפילו רבי יוסי לא פליג על זה אלא משום דסבר דתרתי בעי ולא סגי במילה לבד. אלא צ"ל דהדין הוא כיון דנעשה ישראל הרי צריך טבילה ומילד כישראל. ולא משום שהטבילה גורמת שיעשה ישראל, אלא כיון דהשתא הוא צריך לקבל עליו מצות ויש גם מצות טבילה מחויב הוא השתא לקיימה. ואם לא טבל ולא מל אינו מועיל מה שנעשה לישראל, דישראל צריך לקבל עליו מצות והוא ישראל בלי מצות. ולכן כיון דלא טבל או לא מל 'אינו ישראל. נמצא דהטבילה שהוא מחויב נעשה מצד שהוא ישראל, וישראל הוא נעשה מצד שהוא מל וטבל. והשתא ניחא הגמרא בדף ע"ח דפריך אמאי אין צריך טבילה, הא לא קבל עליו מצות טבילות ולמ"ד עובר ירך אמו לא קשה כלל כיון דהוי כאמו, כמו שכתבו התוס'. אלא למ"ד לאו ירך אמו אע"ג דישראל נעשה מצד אמו ולא מצד טבילה, אבל לא גרע מגר שבא ואמר מלתי ולא טבלתי דצריך סבילה אע"ג דלא נעשה גר מצד הטבילה כיון דנעשה ישראל למפרע, והכא נמי אע"ג דגעשה גר מעיקרא מצד אמו אבל הא לא טבל וצריך טבילה, ומשני דלא בעי טבילה כיון דלא הוי חציצה בשעה שטבלה אמו. ועכשיו מתורץ שפיר קושית ח עקיבא איגר ושל האבני מלואים, דהגירות הוי למ"ד לאו •רך אמו ואומרים התוס' דמ"ד ירך אמו. ועיקר הקושיא לא הוי אלא על הטבילה ולא על הגירות, דגר הוא נעשה מצד אמו ולא מצד עצמו, אפילו למ"ד עובר לאו ירך אמו הוא.
אבל עדיין קשה הכא בכתובות בגר קטן, דנהי דנעשה ישראל מצד שזכות הוא לו אבל מ"מ הא צריך טבילה דלא גרע ממלתי ולא טבלתי ואינו יכול עתה לקיים מצות טבילה, כיון דהוא פטור מזה משום שהוא קטן, וא"כ אינו ישראל דישראל בלא מצות אינו ישראל. אלא ע"כ צ"ל דכיון דהוא ישראל מצד שזכיז לו, א"כ הוי ישראל קטן ועליו מוטל לקיים מצות כמו אליבא דהוי כישראל קטן בדרך רעל כ"ד מוטל למול ולהטביל אותו. נמצא דאנו הב"ד עושים אותו לישראל. אבל לפי זה יקשה איך הוא נעשה גר ז ועל ;ה אמרינן דהמעשה שאנו עושים הוי מטעם שליחות אע"ג דהוא לא מצי עביד זאת, ומטעם זכיה מצי למהוי שליח אע"ג דהשולח לא מצי עביד, והוי גר., ולא קשה מה שהקשינו הא קטן אינו יכול לקבל מצות, דבגר קטן לא צריך שהוא יקבל עליו המצות, דבית דין עושים זה בשבילו דהחיוב חל על ב"ד. והשתא שפיר קושית התוס', והא אין שליחות לקטן, דהמעשה אנו עושים מפני שאנו אומרים אם היה גדול היה רוצה בדבר ועל זה אנו עושים המעשה בשבילו משום שליחות מילה וטבילה הלא אין שליחות לקטן. שנמצא שהוא לא עשה שום מעשה אלא אנו עשינו מה שמוטל עלינו, אבל מה שמוטל עליו לא קיים, והאיך נעשה גר. ועל זה תירצו את שני התירוצים.
סימן יג
מתוך שאינו יכול לישכע משלם
כתובות דף י"ב ע"ב מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב יהודה ורב הונא אמרי חייב. ופירשו התוס' בד"ה רב הונא דלרב יהודה ורב הוגא שייך הדין של מתוך שאינו יכול לישבע משלם כגון בשמא ושמא, דשניהם לא ידעי ועד אחד מעיד שאחד חייב לחבירו מנה. והנה בדין משאיל"ם פירשו התוס' בכמה מקומות, דהגי מילי היכא דהוי ליה למידע לא אמרינן הדין משאיל"מ, עיין בב"מ דף צ"ז ע"ב תוס' ד"ה רב הונא. והסברא נותנת דהיכא דהוה ליה למידע אז לא מאמינים לו דאינו יודע, ואמרינן שבאמת הוא יודע שחייב לו אלא שהוא אינו רוצה לחייב את עצמו משו"ה טוען שמא, אבל אם לא הוה ליה למידע אז מאמינים אותו דלא ידע ובאמת הוא טוען שמא. ובטענת אינו יודע אין אנו יכולים להוציא מידו כיון דהוא אינו יודע שמא באמת אינו חייב לו. והקשה הנ¬תיבות בסי' ע"ה למה בהוד, ליה למידע לא מהימנינן ליה דלא ידע ואומרים אנו שודאי חייב לו, והא אית ליה מיגו דאי בעי טעין ברי שאין חייב לו, ותירץ שאינו רוצה לטעון ברי דיותר ניחא ליה לאדם לטעון טענת אינו יודע מטענת ברי, והיינו דהוה מיגו דהעזה.
והנה מיגו דהעזה אינו שייך רק כנגד בעל דין עצמו, אבל כנגד אחר אינו שייך מיגו דד,עזה ומהימן, דכנגד האחר אין העזה, וא"כ הכא בשמא ושמא ועד אחד מעיד שחייב, אמאי אמרינן משאיל"מ, הא ע"כ מיירי בהוד, ליה למידע דבלא הוה ליה למידע לא אמרינן בין כה ובין כה מחויב שבועה ואיל"ם, וכיון דמיירי בהוה ליה למידע יהא באמן במיגו, דאי בעי מעין ברי לי שאינני חייב. ומיגו דהעזה נמי לא הוי כיון דהבע"ד גמי טוען שמא, ומיגו שלו לא הוה כנגד בע"ד אלא כנגד אחר.
ונראה לתרץ קושית הנתיבות. דהיינו טעמא דר' אבא דמתיד שאינו יכול לישבע משלם כאן בעד אחד, דלחייבו בממון אין אנו יכולים, משום דאית ליה מיגו דאי בעי סעין ברי שאינו חייב לו, ולפוטרו נמי אין אנו יכולים דדלמא לא רצה לטעון הטענה שאנו מאמינים לו במיגו, דהיינו טענת ברי. ודלמא אינו רוצה לטעון ברי משום דהוא כנגד עד אחד. ובעלמא עד אחד מחייבו שבועה, אבל הכא אינו יכול לישבע כיון דאינו מכחיש לדברי העד, ועד אחד אינו מחייב שבועה רק במכחישו, והיינו דקאמר מתוך שאינו יכול לישבע, היינו משום דמודי לדברי העד, משלם.
סימן יד
ברי טוב ושמא גרוע, או איפכא
איתא להלן בתוספות דסי' הקודם וז"ל, תימה דרב יהודא גופיה אית ליה בריש הפרה דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המוציא מחברו עליו הראיה, ואין לומר דרב יהודא כסומכוס דאמר מהב"ח ולא אזיל בתר חזקת ממון, ולהכי כי איכא ברי ושמא נוטל הכל וכר, דהתם משמע דסבר כרבנן וכו'. אבל אי פליגא אליבא דרבנן ולסומכום לעולם חולקין אפילו בברי ושמא אתי שפיר, וי"ל דהתם ברי גרוע ושמא טוב וכו'. אבל מנה לי בידך הברי טוב והשמא גרוע דהוה ליה למידע, הילכך אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אפילו לרבנן.
משמע מזה דלסומכוס לעולם חולקים אפילו בברי טוב ושמא גרוע. וזהו קשה דהשתא מוקמינן הא דאמרי רבנן ברי ושמא המע"ה, היינו בברי גרוע ושמא טוב, ומוקמינן הטעות ביד המוחזק ואם השמא מוחזק אין מוציאין ממנו ופטור, וסומכום סבר דחייב מחצה, נמצא דהיכא דפטרו רבנן אז מחייב סומכוס. א"כ כ"ש דצריך להיות היכי דמחייבי רבנן, דסומכוט בודאי מחייב, וא"כ בברי טוב דמחייבי רבנן לשלם הכל לברי, צריך סומכוס בודאי לחייב, ואמאי סבר סומכוס דפטור מחצה. ועוד קשה החילוק דמחלקים החום' בין ברי גרוע ושמא טוב ובין ברי טוב ושמא גרוע. דהנה בברי גרוע ושמא טוב לא אמרינן ברי עדיף, והיינו משום דמהימנין ליה להטוען שמא כי באמת הוא אינו יודע, וסברינן דבטענת שמא אין אנו יכולים לחייב השמא, וא"כ אף אם הברי היה טוב במקום שהשמא הוא ג"כ טוב, לא נוכל לחייב השמא 'ולא נאמר ברי עדיף. ולהיפך, בשמא גרוע, כיון דהוה ליה למידע אמרינן דבאמת יודע דחייב אלא אינו רוצה לחייב את עצמו וטוען שמא, והיינו דלא מהימנינן ליה על שמא ואמרינן כי באמת אין זה שמא, וממילא היכא דאין מהימנינן ליה על השמא מהימנינן לבעל הברי ואמרינן דחייב ומשום זה ברי עדיף, וא"כ גם אם הברי גרוע היינו צריכים לומר ברי עדיף, דהא השמא הוא גרוע ואין אנו מאמינים אותו על השמא. ולמה צריך שניהם שהברי יהיה טוב והשמא יהיה גרוע. וצריך להבין מה הוא העיקר השמא דלא טוב או הברי הטוב.
ונראה לתרץ, דהנה יש לנו חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, והגמרא אומרת דמשו"ה חייב כופר הכל שבועה. והנה לכאורה, כיון דחזקה היא אמאי אמרינן דאינה מחייבה רק שבועה, נימא דחזקה זו מחייבת אותו ממון וחייב לשלם. ונראה דעיקר החזקה הוא אינה שמכיון שהוא חייב משום הכי תובע אותו, אלא עיקר החזקה צריך להתחיל מצד ההיפוך, כיון דלפי טענותיהם נפסוק דהנתבע פטור וכו' אמאי תובע אותו אלא אמרינן מסתמא באמת חייב לו, דאם לא כן למה תובע אותו ומזה נעשה החזקה שאינו תובע, אלא אם כן יש לו. אבל אחר שאנו פוסקים שהנתבע חייב משום חזקה זו והתובע יודע שיתחייב לו הנתבע, או אין כאן חזקה, דהא הוא יתבע לו אף אם באמת יודע שאינו חייב לו, כיון דיודע דלפי טענותיהם יתחייב הנתבע. ולפי זה איך נפסוק, אם נפסוק ההלכה דכופר הכל חייב אף בתשלומין תו ליכא לחזקה, דהא יתבע אף אם אינו חייב לו, משום דיודע שאף אם הנתבע יכפור הכל יתחייב. ולהיפך אם נימא דטפר הכל פטור אז יש מקום להחזקה, שכיון שלפי טענותיהם יפטר הנתבע אמאי תובע אותו. ומשו"ה אמרינן כי אינה חזקה טובה לחייבו ממון, רק לחייבו שבועה. ולפי זה אתי שפיר התוס' שחילק בברי טוב ושמא גרוע חייב השמא, מפגי דחושב התובע ברי כי בודאי לא יטעון הנתבע שמא, דא"כ למה הולך עמו לדק, כיח דאין לו התנצלות לפטור דהוה ליה למידע והוא יודע שחייב לו, אלא ע"כ כיון שהוא הולך עמו לדין יודע שיפטור א"ע כגון שיטעון ברי ויפטור. נמצא דבברי טוב ושמא גרוע אית ליה החזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו, דלפי דעתו הוא חושב שיפטור הנתבע, וא"כ נשאר התמיהה עליו אמאי הולך עמו לדין כיון דחושב שיפטור, אלא ע"כ מסתמא בודאי חייב לו. אבל בברי גרוע ושמא טוב אז אין לו החזקה דאין אדם תובע וכר, משום דחושב התובע שיתחייב הנתבע אף דבאמת איגו חייב לו, והא דתובע אותו משום דחושב שיתחייב עצמו מפני שיטעון שמא, וטענה אחרת אין לו לטעון כיון דאמת הוא כך, דשמא הוא, דלא הוה ליה למידע, ולא יבקש האחר טענה אחרת. והתובע חושב שהנתבע יטעון שמא, דהלא בעצם כך הוא כיון שאומרים דלא הוה ליה למידע. נמצא דלפי מחשבתו יהא חייב, ומשו"ה תובע אותו משום שיודע שיתחייב הנתבע, ובאמת הוא שקר, וא"כ אין לו החזקה, כמו שפירשנו דהחזקה נעשית מהצד ההיפוך שאם הוא באמת פטור אמאי תובע לו, אלא ע"כ הוא חייב לו, והכא תובע לו אפילו אם באמת הוא פטור. ומשום זה רק בברי טוב ושמא גרוע יש לו החזקה ורק אז אמרינן ברי עדיף.
הה אתי אליבא דרבנן, לפי דעתם בברי טוב ושמא גרוע חייב משום החזקה דכיון דחושב שיפטור הנתבע למה תובע אותו, אבל לסומכוס דאית ליה לעולם חולקים לאו ראיה היא דהא דטוען ברי היינו משום דיודע שיחויב, דהא אית ליה חולקים ויחויב עכ"ם במחצה, וטוען ברי משום המחצה, ואין לו החזקה. ושפיר דלדידיה יחלוקו אף בברי טוב ושמא גרוע.
סימן טו
פסק נעשות
כתובות דף ט"ו ע"א, אילימא דאיכא תשעה כותים ואחד ישראל ביניהם וכו'. אי נמי פלגא ופלגא ספק נפשות להקל. בתוס' שם, תימה למ"ד התראת ספק לא שמה התראה אפילו ספק נפשות להחמיר פטור משום והתראת ספק היא, ואי למ"ד שמה התראה, היכי פטרינן ליה כשנמצא שישראל הרג הא מיחייב בשהכה את זה וחזר והכה את זה וכד, וי"ל דשאני התם שיודע בודאי שיבא לידי איסור אם יותיר או יכה שניהם משו"ה שמה התראה. אבל הכא אינו יודע שודאי יבא לידי איסור שאינו יודע את מי יכה, עכ"ל. וקשה דעל קושיא הראשונה לא תירצו התוס' כלום, דלמ"ד התראת ספק לא שמה התראה למה צריך לספק נפשות להקל, אפילו ספק נפשות להחמיר ג"כ פטור משום שלא היתה התראה. ועיין בשיטה מקובצת שמתרץ דאם אנו אומרים ספק נפשות להחמיר אז הכנסתו לבית הספק של נפשות היינו נמי איסורא, ומשום דספק נפשות להקל הוא דאמרינן דלאו שמה התראה. ונראה להסביר, דהנה אם נאמר דספק נפשות להחמיר תו אין לנו לומר דהתראת ספק לא שמה התראה, דאם נאמר ספק נפשות להחמיר וחייב, צריך לומר על מה הוא חייב על מעשה הזריקה, כלומר דחייב בשביל הספק. שכך אנו קובעים הדין דהיכא דספק לנו אם יתחייב מיתה או לא, החיוב הוא על השעה שאנו מסופקים בה. וממילא אע"ג דנמצא אח"כ שהרג כותי נמי יהא עליו חיוב מיתה דכיון שאנו אומרים ספק נפשות להחמיר אין אנו מחייבין אותו על ההריגה, אלא הפירוש הוא דגם על ספק אם יהרוג או לא נמי חייב מיתה אע"ג דלא קטל כלום. נמצא דחייב על מעשה זריקת האבן כיון דעל זריקת האבן יש לנו ספק אם יהרוג או לא, ואע"ג דאח"כ לא הרג האבן לאחר זריקה. ואם נאמר דספק נפשות להקל, כיון דכל החיוב הוא על זריקת האבן, ובעת זריקת האבן היה לנו ספק, מספק אין אנו יכולים לחייבו מיתה. ואע"ג דאח"ב הרג ישראל לא יתחייב, אף אם נאמר התראת ספק שמה התראה, כיון דעל מעשה הזריקה היה פטור.
נמצא דבענין דידן לא שייך כלל דין התראת ספק. דהיכא שייך התראת ספק, היכא דעל החיוב שאנו רוצים לחייבו יש לנו ספק אם חייב או לא, וא"כ כי מתרינן אותו לא מועילה ההתראה דשמא התרו אותו על דבר הפטור, אבל-אם על המעשה שאנו רוצים לחייבו אין לנו שום ספק דבודאי חייב, אז ודאי אם מתרינן ליה מתרינן ליה על מעשה מחויבת. ואע"ג דאח"כ פטר את עצמו באופן אחר, לא שייך על זה התראת ספק, כיון דמצד המעשה שעשה הוא מחויב משום שיש במעשה הזה חיוב מיתה, והא דפטרינן ליה, היינו לאו מצד שאין המעשה מחויבת, אלא שמחויב באופן אחר, זאת אומרת שיש עליו חיוב מיתה. כמו שיש דין אם הרג לאחד בדבר שיכול ליהרג כגון במתכת והוא עדיין חי אלא שהוא חולה, אמרינן בגמרא דחובשין את הרוצח ואם מת ימות הרוצח ואם עמד סטריגן ליה. והתם אין שייך להקשות אם מת הנרצח אמאי ימות הרוצח, והא הוי התראת ספק שמא יעמוד ויפטור, זה בודאי לא אמרינן משום דהמעשה שעשה הוי מעשה שיש בד. חיוב מיתה, והא דפטרינן אותו אם עמד, היינו לאו משום דהמעשדי שעשה לא היתה מעשה מחויבת, אלא מסיבה אחרת, דנעשה לפניו נם שהוא חי וכיוצא בו, וודאי ההתראה שאנו מתרין בו הוא על המעשה והמעשה היתה מעשה מחויבת, וכמו דאמרינן אם הרג נפש ונקטעה יד העדים, דפטור משום דליכא כאן ויד העדים תהיה בו בראשונה, ושם ג"כ בודאי לא שייך התראת ספק שמא יקטע יד העדים, כיון דהמעשה שעשה הוא חייב עליה מיתה, והא דפטור כי נקטעה יד העדים היינו מצד אחר, אבל לא מצד המעשה, דעל המעשה ודאי מחויב פיתה והוי שפיר התראה לחייב מיתה, ולכן הכא נמי כאן דספק נפשות להחמיר, נמצא דאנו מחייבין אותו על השעה שספק לנו אס יהרוג או לא, דכיון דספק נפשות להחמיר הוי כאילו ודאי הרג וחייב מיתה מצד הספק. נמצא דהמעשה שעשה הוי מעשה מחויבת שיש בה חיוב מיתה, כיון דחייב על הדין ספק כמו על ודאי, ונמצא דיש חיוב בהמעשה שעשה. ואע"פ שספק לנו, אעפ"כ יש בה חיוב מיתה, והתראה שאנו מתדין בו הוה על המעשה ועל המעשה יש חיוב מיתה. והא דפפרינן כשנמצא אח"כ שהרג כוחי, זה לאו משום דבהמעשה היה לנו ספק אם יש בה חיוב או לא, אלא על המעשה בודאי יש חיוב, כיון דספק נפשות להחמיר הוי כמו ודאי. ןד<א דפטרינן ליה היינו כמו דין דחובשין או כמו נקטעה יד העדים, דפטרינן ליה לאו מצד המעשה אלא מצד גורם אחר.
והשתא ניחא התוס'. דאם נאמר דספק נפשות להחמיר לא שייד התראת ספק. אלא דפירכת הגמרא הוה, הא ספק נפשות להקל, ונמצא דספק לנו אם הוא חייב או לא. כלומר דעל המעשה שעשה ספק אם יש בה חיוב מיתה או לא, ופטרינן ליה מספק. וזהו כוונת התוס' בתירוצם דהכא אינו יודע שודאי יבא לידי איסור, היינו, דאין חיוב מיתה על הזריקה.
סימן טז
מודה מקצת במקום שאין יכול לכפור
כתובות ט"ו ע"ב במתני', האשה שנתארמלה או שנתגרשה היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי וכו' אם יש עדים וכו' כתובתה מאתים, בנתגרשה ניחא, כיון דהוי ברי וברי, כדאמר בגמ' ברי וברי לא אמר ר"ג דמהימנה אע"ג דאית לה חזקת הגוף, אבל בנתארמלה, א"כ צ"ל דטוענין היורשין אלמנה נשא אבינו אותך, וא"כ הוי ברי ושמא, דהיורשין טוענים שמא, ואית לה חזקת הגוף, ואמאי לא מהימנה איהי כשליכא עדים, וע"כ צ"ל דטועגים ליורש, דאילו היה האב קיים היה טוען ברי דאלמנה נשאתיך, והוי ברי וברי. ואם ליכא עדים והבעל קיים פסק הרמב"ם בם' ט"ז מהל' אישות הל' כ"ה דצריך לישבע שבועת התורה כדין מודה מקצת, דהוא מודה דאלמנה נשאה ויש לה מנה והיא תובעת מאתים. והרא"ש חולק ופסק דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות, והכא לא חשבינן ליה כמודה במקצת, משום דהוה ליה כהודאת שיעבוד קרקעות דכחובר. שיעבוד קרקע היא, וכן השיג הראב"ד דהא הו"ל כפירת שיעבוד קרקעות, ועיין במגיד משגה שתירץ שכיון שהגאונים תקנו שתהא כתובה נגבית ממטלטלין תו לא הוה כפירת שיעבוד קרקעות בלבד. אלא שהקשה, הא הרמב"ם מיירי במקום שאין כותבין כתובה, ובמקומות ההם אינו נאמן לומר פרעתי, וא"כ היאך נקרא זה מודה מקצת, הא אין מודה מקצת חייב שבועה אלא בדבר שאפשר לכפור בו. ומסיק שם דדין דהרמב"ם לא יכול לאוקמי רק במקום שכותבין כתובה ונאבדה, ויכול הבעל לכפור, וא"כ הוה מודה במקצת, ומשום שעכשיו אחר תקנת חכמים הכתובה נגבית אף מן המטלטלין.
והנה לכאורה צריך להבין הטעם דהיכא שאינו יכול לכפור אינו צריך לישבע. כגון בחמשין בשטר וחמשין ע"פ והודה לו בחמשין בשטר, שמתחלה אנו רוצים לחייבו משום העדאת העדים החתומים על השטר דנעשה כמי שנחקרו עדותן בב"ד ולא תהא הודאת פיו גדולה מהודאת עדים. אבל זה אינו דהא העדים שחתמו על השטר הם אינם יכולים לחייבו שבועה מדין הודאת עדים דהא נאמן לומר פרעתי, אלא דנחייביה משום שהודה, ולא אמר פרעתי. נמצא דעכשיו בהצטרפות העדאת עדים וההודאה שלו שהודה שלא פרע, תו לא מצי לטעון פרעתי להעדים כיון דמודה, ומשו"ה מחויב שבועה. אבל א"כ כיון דהעדאת עדים בעצמם אינם יכולים לחייבו, א"כ בהצטרפות ההודאה שלו נמי לא נוכל לחייבו. דכיון דהיכא שהם מובדלים, ההודאה שלו לחודיה אינה יכולה לחייבו שבועה דההודאה אינה הודאה דהא לא יכול לכפור העדים שבשטר, והעדאת עדים לחודיה נמי לא יכול לחייבו שבועה משום דיכול לטעון פרעתי, כמו שפירשתי, א"כ אפילו אם נצרפם יחד נמי אינם מחייבים, כיון שאין כח ביד כל אחד מהם לחייבו.
ולכאורה זהו טעם הרמב"ם דאין יכול לכפור, משום דאין אנו יכולים לחייבו בשביל כל אחד מהבירורים לבד, כדפירשנו. עיין ברמב"ם הל' טוען ונטען פ"ד הל' ד', ועיין בהרב המגיד דרק בשטר יש הדין של ממון שאינו יכול לכפור. אבל זה ליכא למימר, דבאמת שני בירורים כן מצטרפין. והראיה, דאמרינן היכא שאומר לא לויתי ועדים מעידים שלוה חמשים, ואמרינן דחייב שבועה מדין העדאת עדים, דלא תהא הודאת פיו גדולה מהודאת עדים, והא התם נמי, איך העדים מחייבין אותו שבועה על השאר והא יכול לטעון פרעתי. אלא אמרינן דפרעתי אינו יכול לטעון משום כיון שהוא טען לא לוה האומר לא לויתי כאילו אומר לא פרעתי. וא"כ הא חזינן דהעדאת עדים לחודיה אינו מחייבו אלא בהצטרפות ההודאה שאומר שלא לוה, וההודאה שלו לחודיה בלא העדאת העדים נמי אינה יכולה לחייבו דבלא העדים הרי לא הודה, ולהיפך הרי הוא כפר הכל. אלא דיחד עם העדים המכחישים אותו יוצא שיש כאן הודאה, דמהעדים אנו יודעין שלוה ומהודאתו אנו יודעין שלא פרע, וחזיגן דמצטרפין ההודאה שלו עם העדאת עדים. ואעפ"י שאין בכוחם של אחד מהם לבד לחייב אלא בהצטרפות, אפילו הכי מחייבינן.
אלא דהטעם של אינו יכול לכפור אפשר לבאר כך. דהנה כשיש שטר, העדאת עדים לחודיה אינה יכולה לחייבו שבועה משום דיכול לטעון פרעתי, אלא דאנו אומרים שאינו יכול לטעון פרעתי משום שהעדאת עדים נעשה בשטר, ואינו יכול שוב לטעון פרעתי משום דשטרך בידי מאי בעי. נמצא דעיקר הדבר שמחייבו שבועה אינו העדאת העדים, דהא כנגד העדאת העדים יכול לטעון פרעתי, אלא מחייבין אותו מכח השטר. ויסבור הרמב"ם, דגמרינן דדוקא בהעדאת עדים הוא דלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים. אבל שאר בירורים, כגון חזקה ושטר, לא גמרינן מהודאת פיו ואינה יכולה לחייבו שבועה, וכמו כן ה"ה בבירור של שטרך בידי מאי בעי, בזה נמי אינה יכולה לחייבו שבועה, וזהו טעם הרמב"ם.
ובזה יש לתרץ הקושיא שהקשה הרב המגיד. דלכאורה קשה היכא דעדים מעידים שהוא לוה חמשים והוא אומר לא לויתי אז אמרינן דחייב שבועה על השאר ואין יכול לומר פרעתי, משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, אבל הא לוא מתחילה שהיה טוען פרעתי היה נאמן לומר פרעתי ולא ה"ה חייב שבועה על השאר, וא"כ אפילו אם טוען לא לויתי אמאי חייב שבועה על השאר, הא אית ליה מיגו דאי בעי מעין פרעתי, אלא יש לומר דהיכא אמרינן מיגו, היכא דיש לפניו שתי טענות ואם טוען חד טענה מהימן ואם טוען הטענה האחרת אינו נאמן משום דחשיד שמשקר, על זה אמרינן דאם נאמר שטוען שקר היה לו לטעון שקר יותר עדיף ונראה שמסתמא טוען אמת. וזהו רק אם אין אנו יודעים אם טוען שקר או לא, אלא אנו חוששין שמא שקר הוא טוען, על זה בא המיגו ומראה שהוא טוען אמת, אבל אם אני יודעים שעכשיו הוא טוען' שקר, אז אפילו אם נאמר מיגו נמי אינו נאמן, משום דהמיגו אינו מועיל אלא לחזק הטענה שהוא טוען עכשיו ולומר שהיא טענה אמיתית, והיכא שאנו יודעים שהוא טוען שקר, אז אם יש לו אפילו מאה מיגויים גמי לא מהימן כיון דאנו יודעים שטוען שקר. וא"כ הכא נמי כאן שהוא טוען שלא לוה כלל ועדים מעידים שלוה, אם כן הרי ידעינן שטען שקר בודאי, ואם כן אין אנו יכולים לומר שהטענה שטוען הוא טענה, אלא דהיה לו לטעון פרעתי, ואז נשארה השאלה אמאי לא טעין פרעתי וטעין שקר, אלא מסתמא יש לו איזה סיבה שאינו יכול לטעון פרעתי, דאם היה יכול לטעון פרעתי היה טוען פרעתי כיון דבין כה ובין כה טוען שקר, ומשו"ה אינו נאמן במיגו. אבל אם היה מודה שלוה המשים כמו שאומרים העדים, והיה טוען לא לויתי יותר מחמשים, אז היה נאמן במיגו דאי בעי טעין פרעתי את השאר, כיון דאז אין אנו יודעים אם טוען שקר כיון דאין העדים מכחישים אוחו. וזהו סברת הרמב"ם דבדבר שאי אפשר לו לכפור בו, וכמו שמפרש הרב המגיד שזה דוקא בשטר, אין מודה מקצת חייב שבועה. דכיון דעל חמשין שבשטר מודה כדקא אמרי עדים, א"כ על השאר פטור במיגו דאי בעי טעין פרעתי.
וזה ניחא רק דאם היה טוען פרעתי היה נאמן. אבל בענין דידן, היא אומרת בתולה נשאתני ותובעת מאתים והוא מודה במנה דכתובת אלמנה, ליבא למימר דיהא נאמן במיגו דאי בעי היה טוען על האידך פרעתי, דהא הרמב"ם מיירי במקום שאין כותבין כתובה ואין הבעל נאמן לטעון פרעתי, וא"כ לית ליה מיגו, וחייב לישבע על השאר, כיון דאפילו אם היה טוען פרעתי לא היה נאמן. וניחא דאין אנו צריכין לדחוק כמו שמתרץ המ"מ דהדין דהרמב"ם יהיה דק במקום שכותבין כתובה, דהא הוא עצמו כתב דהרמב"ם מיירי במקום שאין כותבין כתובה.
ולכאורה יש לדקדק ממשנתינו דלא כהרמב"ט דסובר דיש בכתובה דין מודה במקצת. דקתגי שנתארמלה וטוענים היורשים אלמנה נשא אבינו אותך, ואיך מהימני היורשים כי לא יבאו עדים שיצאה בהינומא, הא כיון שמודים בכתובת אלמנה הוה להו מודים במקצת וחייבים שבועה, והם אינם יכולים לישבע, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. ויש לתרץ דהרמב"ם יסבור דלבעל איכא שבועה, וביורשים ליכא שבועה משום דטוענים ליורש. ואפילו אם הטענה שטוענים להם אם היה אבא טוען אותה הטענה היה חייב שבועה, גם כן טוענים ליורש, ולהיורש פטור אפילו משבועה, כמו שמביא הרא"ש בסוף המוכר את הבית סי' י"ד, שטעניגן ליתמי שמא אביהם החזיר. ואף דאביהם חיה צריך לישבע, היתומים פטורין מן השבועה.
דאינו יכול לכפור. ומהדין דאינו יכול לכפור אנו רואים דהיכא דאין אנו צריכים להודאתו, אע"פ שמודה לא חשיב מודה במקצת, א"כ גם כהילך אין אנו צריכים להודאתו, שהרי הוא נותן לו את המעות, ומאן דאמר אינו יכול לכפור פטור סבר דהילד פטור, ומאן דאמר אינו יכול לכפור חייב סובר דהילך ג"כ חייב. ויש מפרשים להיפד, דהדין דאינו יכול לכפור נובע מהדין דהילך. דהא דהילך פטור היינו משום שעל מה שהוא נותן לו בהילך הוה כמו שאינו תובעו, והשאר הוה תביעה אחרת שאינו מודה בה. וא"כ גם באינו יכול לכפור אנו יכולים להכריחו ליתן המעות בלא הודאתו, והשאר הוה כמו תביעה אחרת, והרי אינו מודה במקצת על זה, עיין בר"ן שם שמביא דזה בזה תליא.
ונוכל להסביר יותר את שתי השיטות. אם נאמר דהדין דהילד נלקח מהדין דאיל"כ יהיה המובן דאינו יכול לכפור ומה שאנו לוקחים את המעות ממנו הוא לא ע"י הודאתו כי אם אפילו בלא הודאתו ג"כ מצינו ליקח מטעם בירור אחר, וכן בהילד כיון שנותן הרי יכולים ליקח המעות בלא הודאתו, שהרי אפשר לגו ליקח מטעם מתנה, אבל בכל הודאה אנו לוקחים ע"י הודאתו, משא"כ אם נאמר דהדין דאינו יכול לכפור נובע מדין הילד, בזה יהא המובן בהילך משום דהוי הודאה קודמת לתביעה. ולכאורה הרי גם על זה אין דין תורה לפוטרו. אלא המשמעות דהודאה קודמת לתביעה הוא, דהרי אין תובעו על מה שמודה, ועל האידך הוי טפר הכל. וכן כתב הש"ד בסי' ע"ה ס"ק כ', והילך פטור הטעם דמה שנותן לו ה"ל כמאן דגקט ליה התובע בביתו וכהמותר הו"ל כופר בכל. ולפי זה אם יהיה אופן כזה שנוכל להכריחו לעשות בעל כרחו הרי ג"כ יהיה הילך דהרי זה אינו תובעו. וא"כ באינו יכול לכפור ג"כ הרי מה שאינו יכול לכפור הא זה אינו תובעו, דהא מצי להבריחו ליתן את המעות. ועל אידך הוי כופר הכל. והסבר זה יהיה אם נאמר דהדין דאינו יכול לכפור נלקח מהילד. וזהו לשון הרא"ש, כיזן דא"ל הילד, הגי המשים דקמודה ליה בגווייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי ובאידך חמשין הא לא מודה ליה.
והנה מקשה בקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק ה' דבל הודאת עדים הוי איל"כ. ומתרץ דמשכחת לה כמ"ש הריטב"א היכא דעדים אומרים לוה ואינם אומרים שלא פרע והרי הוא יכול לומר פרעתי, והוא אומר לא לויתי, וכל האומר לא לויתי כאילו אומר לא פרעתי, ואז חייב משום שיכול לכפור דהרי יכול לומר פרעתי. ולכאורה הרי זה כלל לאו קושיא. דהרי הפשט דאינו
סימן יז
ממון שאינו יכול לכפור
כתרבות דף ט"ו ע"ב במשנה, האשה שנתארמלה או שנתגרשו! היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה גשאתיד, אם יש עדים שיצאה וכו' כתובתה מאתים. ופסק הרמב"ם בם' ט"ז מהל' אישות הל' כ"ה, ואם היה הבעל קיים יש לה להשביעו שבועת התורה שהרי הודה במקצת. והקשו עליו מיניה וביה דהנה הרמב"ם בעצמו פסק בפ"ד מהל' טוען ונטען הל' ד', מי שתובע מחברו מאה זוז המשים בשטר וחמשים בעל פה וחברו הודה לו על המשים של שטר, אין זה מודה במקצת שהשטר לא תועיל בו כפירתו,'וקשה הלא גם הכא הוא ממון שאינו יכול לכפור, ואפי"ה פוסק הרמב"ם כאן דחייב כדין מודה במקצת.
חוץ מזה יש עוד קושיא. הרמב"ם הל' עדות פ' כ"ב הל' ב' מביא הדין במוציא על חבירו שני שטרות אחד במנה ואחד במאתים ועל השטרות יש שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו, דהיינו שהכחישו זו את זו במקום אחר, והכא הרי כת אחת ודאי כשרה וכת אחת ודאי פסולה, כיון שמכחישות זו את זו. ופסק הרמב"ם דהוא חייב מנה ועל מנה השג• זה דשטר השני חייב שבועת מודה במקצת דהוי כהודאת עדים. ולכאורה קשה דלשיטתו דפסק דממון שאינו יכול לכפור אינו מחויב שבועה למה חייב שבועה באופן זה, הא גם פה הוי דבר שאינו יכול לכפור וצריך להיות פטור משבועה. וזה אי• אפשר לומר דבהודאת עדים אין הדין של ממון שאינו יכול לכפור, דהא בגמרא מצינו רק הדין דלא תהא גדולה הודאת פיו מהודאת עדים, וכיון דההודאת פיו אינו מחייב את עצמו שבועה בממון שאינו יכול לכפור כמו כן צריך להיות בהודאת עדים.
ותירץ הש"ד בסי' ל"א ס"ק ב' דהיכא הוי ממון שאינו יכול לכפור ואינו מחויב שבועה זה רק באופן שהודה, אבל אם כפר הכל מצי לחייבו השאר. עיין בש"ך שכתב, דוקא במודה פטור מטעם דהו"ל הילד, משא"כ בשאינו מודה על מה שבשטר, וכמו שחלק בסי' ע"ה ס"ק י"ט. והסברא בזה מפרשים דהתם הוא ממון שאינו יכול לכפור מפני שאיננו צריכים להודאתו, ואפילו בלא הודאתו ג"כ נחייב אותו לשלם• אד עוד יוקשה מהגמרא ב"מ גבי סלעים דיגרין דפריר והאי שטר דקמודי ביה הילך הוא, ומה קושיא היא, אפשר דהילך חייב והכא פטור מטעם שאינו יכול לכפור. ומפרשים דהדין דהילך נלקח מהדין
יכול לכפור הוא, פיון ועל המעות שהודה אינו יכול לכפור אין אנו יכולים לחייבו בעד ההודאה הזאת משום דאין אנו מחייבין אותו בעד ההודאה אלא בעד דבר אחר, שהרי אין אנו צריכים לגמרי להודאתו. או לפי המובן השני, הוא משום שמה שמודה אינו תובעו כלל ולא חשיב מודה במקצת. וא"כ הכא במה שבאו עדים על מקצת, איך נאמר שהעדים לא יחייבוהו שבועה שהרי אין יכול לכפור, אבל הלא בלא העדים היה יכול לכפור ונמצא דהעדים שפיר מחייבים אותו במקצת וליחייב שבועה, דהא העדאת עדים זהו מה שעושה את המודה במקצת. כי מלבד העדאת העדים אין בירור אחר שמחייבו במקצת. ואינו יכול לכפור שייד רק היכא שהוא ג"כ מודה על אותן החמשים שהעידו העדים, אז נמצא דהודאת עדים אינה יכולה לחייבו שבועה, שהרי לגבי הגדתם שאנו רוצים שהם יחייבו אותו שבועה מטעם מודה במקצת חשיב אינו יכול לכפור, שהרי בלא הודאת עדים היה חייב בעד הודאת פיו. והודאת פיו נמי אינו יכול לחייבו במודה במקצת, דהא הוא אינו יכול לכפור מטעם הודאת עדים. אבל היכא דלא הודה הרי שפיר מצינו לחייבו בשביל הודאת עדים, דנלא הגדתם היה פטור והעדים הם שעושים את ההודאה.
ובזה יבואר תירוץ הש"ך, שתירץ היכא הוי ממון שאינו יכול לכפור במקום שהודה, אבל היכא שכופר הכל לא. דודאי זה הדין הוא גם בשטר, אם יהיו שני שטרות ויחויב ממון בשביל אחד מהם, והוא לא הודה כלל, בודאי אותו השטר צריך לחייבו שבועה על השאר, ולא שייך למימר דהוי ממון שאינו יכול לכפור, דהא עכשיו אנו חושבים על זה אם החיוב דשטר מחייבו. ואנו דנין ע"ז שהשטר שמחייבו יחשב כמו הודאת עדים או הודאת עצמו, ומשום זה גופא אנו רוצים שיהיה נקרא מודה במקצת. והרי בכל מקום, אחר שהודה שוב הוה אינו יכול לכפור על אותו המעות שהודה, ולפי זה הכא גבי שני שטרות של שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו, מצינו לחייבו שפיר שבועה, דהא בלא השטר הזה הוא פטור לגמרי דהרי השטר השגי פסול. והשטר שמחייבו זהו מה שעושה המודה במקצת, ובלא השטר הזה הרי הוא יכול לכפור. וכדי שיהיה אינו יכול לכפור הרי אנו צריכים שהאינו יכול לכפור יהיה חלק נפרד "מהדבר שעושה אותו למודה במקצת, ושפיר מצינו לחייבו מטעם מודה במקצת. אבל התם גבי נ' שבשטר וג' בעל פה הג' שבשטר הוה איבו יכול לכפור. שהרי הודאת עדים שבשטר אינם יכולים לחייבו, דהא אינו יכול לכפור דבלאו הכי היה חייב מטעם הודאת פיו, והודאת פיו
לא
מצי לחייבו מטעם הודאת עדים שבשטר, ולכל דבר שאנו רוצים שתעשה אותו מודה במקצת יש מניעה שגם בלא ההודאה אינו יכול לכפור. והוי שפיר אינו יכול לכפור. ומובן היטב תירוץ הש"ך.
אך בשני שטרות של שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו יש עוד קושיא אחרת. דהנה הרי אפילו בלא השטר. אם לא היה השטר הזה שהוא מחייבו עכשיו אלא היה השטר השני, הרי יכולים לחייבו בשביל השטר השני, דהא הלכתא כרב הונא דשתי כתי עדים המכחישות זו את זו, זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני ■עצמה ומעידה, ורק בבת אחת הרי יש כאן ודאי פסול ואין אנו יכולים לתובעו גם בעד כת אחת. א"כ הרי לעולם הוי ממון שאינו יכול לכפור משום שטר השני. שהרי אילו לא היה השטר הזה שאנו מחייבים אותו עבורו היה חייב בעד השטר השני. ויש מניעה שגם בלי אותו הדבר שבשבילו אנו רוצים לעשותו מודה, לעולם יש דבר שלא מגיח לו לכפור, והוי שפיר אינו יכול לכפור, דהרי אם גם לא היה השטר שמחייבו עכשיו, היה חייב. ואינו דומה להודאת עדים שבלא ההודאה של העדים אין חיוב אחר והיה פטור. אלא שבענין זה צריך עיון, אם עכשיו בשעה שאנו מחייבים אותו בשביל בירור אחד אין אנו יכולים לחייבו בשביל בירור שני, אבל קודם שחייבנו אותו היינו כן יכולים לחייבו בשביל בירור שגי, אם זה חשיב אינו יכול לכפור או לא, כמו כאן כיון דעכשיו שיש שני שטרות ואם הם ביחד אחד מהם פסול, הרי בעת שאנו מחייבים אותו בעד שטר אחד אין אנו יכולים לחייבו בעד השטר השני, אלא שאנו רוצים לומר, לוא לא היינו מחייבים אותו בעד השטר הראשון היינו יכולים לחייבו בעד השטר השני, אבל נוכל לומר מה איכפת לן מה שהיינו יכולים לחייבו הרי עתה בשעת החיוב שאנו מחייבים אותו, אנו מחייבים אותו רק בשביל ההודאה של השטר הראשון, וזה הלא אינו דומה להודאת עדים והודאה שלו על אותן המעות, דהתם הרי בשעת החיוב כשאנו מחייבים אותו בעד בירור אחד עוד אנו יכולים לחייבו גם בעד בירור השני, ונמצא שכל אחד מהבירורים הוא על דבר שאינו יכול לכפור מטעם הבירור השגי. אבל הכא הרי החיוב רק בהודאת השטר הזה, דבדבר אחר אין אנו מצינו לחייבו דהשטר השני הוא פסול, או דלמא סוף סוף כיון דאם לא היה הבירור הזה היינו יכולים לחייבו בעד בירור אחר, הרי הוה אינו יכול לכפור.
ונראה דזה יהיה תלוי אם הילך נלקח.מדין איל"כ או איל"כ נלקח מדין הילך. דאם נאמר דהדין
הילך נלקח מדין איל"ב, הרי יהיה תמשש כמו שאמרנו, דמי אומר לנו דגלקת.זאת בעד הודאתו הרי מצינו למימר דנלקח זה בעל כרחיה כיון שאינו יכול לכפור, וכמו כן בהילד מצינו לקהת בתורת מתנה, כיון שנתן לו. ווה שייך רק אם עתה בשעה שמחייכים אוחו שבועה בעד הבירור הזה אנו יכולים לחייבו בעד דבר אחר, אז הוה אינו יכול לכפור, כמו למשל בהודאתו והודאת עדים הרי בשביל הודאת ערים אין מצינו לחייבו שבועה דמצינו לקחת את החמשים בעד הודאת פיו, ומטעם הודאת פיו אין אנו יכולים לחייבו שבועה דהרי מצינו לקחת החמשים משעם הודאת ערים, ומי יאמר דאנו לוקחים מטעם הודאת פיו והוה מודה במקצת, אנו לוקחים מטעם הודאת עדים. ואם נאמר שהודאת עדים תחייכהו הרי מצינו למימר דלוקחים מטעם הודאת פיו. והוי אחד אינו יכול לכפור על השגי. אבל הכא בשני שטרות שבב"א אחד מהם פסול שפיר מצינו לחייבו שבועה, שהרי עתה אנו מוכרחים ליקח בעד שטר מיוחד, ובשעה שאנו לוקחים בער שטר אחד אין אנו יכולים ליקח בעד שטר השני דהא הוא פסול. ונמצא דאין אנו יכולים לקחת החמשים רק בעד שטר הזה ולא בעד שום בירור אחר ולא הוה אינו יכול לכפור, ושפיר מצי לחייבו שבועה על השאר. ווה אם הדין הילד נלקח מאיל"כ. אבל אס נאמר דהדין דאיל"ה נלקח מדין הילד, ומה המובן דהילך משום דליחא בתביעה והמובן הוא דאפילו אי מצי בעל כרחיה לעשות שיעשה הילד הרי זה אינו הולך לתובעו ובעל כרחיה יכול ליקח, והשאר חשיב תביעה אחרת ועל התביעה הזאת היא כופר הכל ולא מודה במקצת. וכמו כן הכא בשני שטרות, הרי אינו צריך לתובעו מנה אחת שהרי ממ"נ יקח, דאם יהיה רק שטר אחד יקח חמשין דזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפגי עצמה ומעירה, ואם יהיו שני השטרות ג"כ יקח דהא אחד ודאי כשר. ונמצא דבעד שטר אתד אינו תובעו כלל והוי במו הודאה קודמת לתביעה, דהוה כמו כופר הכל, ומה בכך שעתה בשעה שאנו לוקחים בעד בירור אחד תו ליכא הבירור השני, מ"מ חשיב הילך.
והנה איתא בש"ד ובקצוה"ח סי' ע"ה היכא דהיה הכרח פסק ב"ד שמחויב במקצת ופטור במקצת אם הוי כהודאת עדים, וכגון שבית דין מחייבין אותו על המקצת משום שהוא טוען איני יודע אס פרעתיך. ומביאים התם ראיה ע"ז מב"מ, והא הכא אגן סהדי דמאי דתפים האי דידיה הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא, וקתני ישבע. והרי הכא אין אנו יודעים ודאי דפלגא דידיה הוא אלא הדיו מחייבו מחצה, ומשמע דאם הדין מחייבו הוי כהודאת עדים וחייב שבועה.
והנה אחרים לומדים להיפד, שיש סתירה מהגמרא הזאת. דהנה אפילו אם נאמר בהודאת עדים חייב שבועה על המקצת הנשאר, היינו משום דבהודאת עדים יש בירור על החצי שחייב, אבל על החצי השני ליכא בירור דפטזר, אבל הכא בי היכי שיש בירור של אנן סהדי על החצי שחייב כן יש בירור על החצי השני שפטור. וזהו הפירוש בגמרא, הא אנן סהדי להאי, ומשו"ה אין צריך לישבע מן הדין אלא מתקנת חכמים. וא"כ גם בענין שלנו בהכרח פסק דין, הרי כמו שיש בירור היינו הפסק דין על המקצת שחייב, הכי נמי יש בירור היינו הפסק דין על המקצת הנשאר שפטור, ומן הדין אין עליו שבועת מודד■ מקצת ואינו צריך לישבע.
והנה הכא בגמרא באמת קשה הפשט דאגן סהדי דמאי דתפים דידיה הוא. שהרי היכא שייך אנן סהדי דדידיה הוא היכא דאין צריך לישבע, אבל הכא שחייב לישבע אין אנו עדיין סהדי שדידיד. הוא, דלמא לא ישבע. ונראה דהכא יהיה ההסבר כך. דהנה הדין ביחלוקו הוא לאו משום שכיון שיש ספק גוטל חציה, ואם אפילו השני לא יטול חציה מ"מ הראשון יסול חציד" אלא הדין דיחלוקו הוא, דחגה בשנים אוחזים בטלית הרי לזה יש ספק על בולה ולוה יש ספק על בולה, ואם אנו נותנים חלק לאחד משום ספק אנו צריכים ליתן חלק להשני בשביל אותו הספק של הראשון. דהיינו אם ראובן לוקח חציה משום הספק שלו, שמעון ג"כ צריך לקחת חציו משום אותו הספק של ראובן, דהא הספק של ראובן היה על כולה. ואם ראובן לא יטול חציו משום הספק שלו גם החציו השני לא ניתן לשמעון, דהא שמעון לוקח החציו אך ורק משום שראובן לוקח החציו שלו. רק דזה אינו במציאות מפני שנכריח לראובן ליקח דהרי יש פסידא לשמעון. ואם היה במציאות שאחד לא יקח, גס השני לא יקח. וכאן יהא הפשט בגמרא כיון דאגן סהדי להאי, לראובן, דהחצי שלו, מוכרחים אנו לומר גם כן דאגן סהדי להאי, לשמעון, משום אותו הספק של ראובן שהיה לו ספק על כולה. ואם נאמר דאין אנו עדיין אנן סהדי להאי לשמעון ולא יטול מסעם הספק של ראובן הרי גם לראובן אין אגן טהדי. ואם אגן סהדי לאחד מוכרחים אגר לומר דאנן סהדי גם אל השני וממילא מן הדין ליתא שבועה, דאם אגן סהדי שחייב החצי אנו מוכרחים להיות סהדי שפטור החצי. ואם אין אגן סהדי שפטור החצי, הרי גם אין אגן סהדי שחייב החצי. וממילא כבר ליתא שבוצה דהא ליתא הודאת עדים, על חצי, דהעדאת עדים היא על כולה. עיין מה שכתבנו על זה להלן בסי' נ.
הנה לדברינו דלעיל, ספק לנו אם הדין הילד נלקח מדיןאיל"כ והטעם משום שאין אנו צריכים להודאתו, או דהדין איל"ב נלקח מדין הילד, והטעם הוא משום דליתא בתביעה. ונראה להביא ראיה להטעם הרא־ שון מבבא מציעא דף ק' ע"א, תגן זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע המוכר שקטן מכר וכר, אלא לרבה בר רב הונא דאמר אין אמר סומכוס אפילו ברי וברי אמאי ישבע, יחלוקו מיבעי ליה. ומתרץ הגמרא, מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא. והנה גבי מודה במקצת הטענה ישבע מקשים, מדוע לא נאמין אותו במיגו דאי בעי כפר הכל. אך מתרצים דהרמב"ם פסק בם' י"ג מהל' מלוה הל' ג' דמיגו לאפטנרי משבועה לא אמרינן. ולפי זה באמת אפשר לשאול על הא דמקשה הגמרא מדוע ישבע הא לסומכוס יחלוקו מיבעי ליה והא מיגו לגבי שבועתא לא אמרינן ולכן צריך לישבע.
ויש לתרץ באופן כזה. פה צריכים אנחנו לומר דהעבד הקטן שוה פחות מהחצי של עבד הגדול.
ראם נאמר דהעבד הקטן שוה יותר מחצי הגדול, הרי יש לו מיגו דאי בעי כפר הכל והיה מחויב לסומכום רק את החצי של העבד הגדול, ועתה מחויב את מחיר העבד הקטן ששוה יותר מהחצי, אלא ע"כ דמיירי דהעבד הקטן שוה פחות מחצי עבד הגדול ואז הלא אין לו מיגו דאי בעי כפר הכל, דבודאי לא יטעון טענה כזו מפגי שצריך יהיה לשלם את החצי של העבד הגדול ששוה יותר מן העבד הקטן. וא"כ כבר תסולק קושיתינו דהא יש לו מיגו. אך עתה יהיה הקושיא על התירוץ של הגמרא מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא, הא פטור משבועה משום דהוה דבר שאינו יכול לכפור, דהא בלא הודאתו ג"כ יתהייב חצי מדין יחלוקו. אבל לפי מה שביארנו דהיכא מצי להיות הדין יחלוקו היכא דראובן נוטל מספק של שמעון ושמעון נוטל מספק של ראובן, והא הכא לא מצי כלל המוכר ליקח מאותו הספק של הלוקח, דהא הלוקח אינו לוקח כלום מן הספק של המוכר, דהא הוא לוקח לא מטעם הספק של המוכר אלא מטעם ההודאה של המוכר, וכיון דהכא אינו יכול ליקח מדין יחלוקו אלא מדין הודאה א"כ עתה שפיר יכולה ההודאה לחייבו שבועה על הנשאר דהרי עתה אינו יכול ליקח בעד בירור אחר אלא בעד ההודאה, ונמצא דההודאה מחייבו ולהכי חייב שבועה על השאר. אבל זה רק אם נאמו■ דהדין דהילך נלקח מדין אינו יכול לכפור, והטעם הוא משום שאין אנו צריכים להודאתו, וא"כ פה בודאי אנו מוכרחים להודאתו דהא הלוקח אינו יכול ליקח מדין יחלוקו.
וממילא יבואר התם גבי שני שטרות ואחד מהם פסול דחייב שבועה. הרמב"ם יסבור דהטעם דאינו יכול לכפור אינו מחייבו שבועה הוא משום דאין אנו צריכים להודאתו, ומשום דאנו יכולים ליקח בעד בירור אחר. ולפי"ז הכא גבי שני שטרות חייב שבועה, דהרי עתה כששניהם בב"א אין אנו יכולים ליקח בעד בירור אחר דהשני פסול, ושפיר חייב שבועה על השאר. אבל הראב"ד, שמקשה על הרמב"ם הולך לשיטתו דמצי סבר דמיגו דהעזה לא אמרינן אפילו בממון, ומצי לאוקמי הגמרא דקטן וגדול דהקטן שוה יותר מחצי של העבד הגדול, ואפי"ה בלא טעם דשבועה דאורייתא היה הדין דיחלוקו על השאר דהא אין אנו יכולים להאמין במיגו דאי בעי כפר הכל דהוי מיגו דהעזה. אבל אם היה הקטן שוה פחות מחצי הגדול היה פטור משבועה משום דהוה ממון שאינו יכול לכפור, דאם היה כופר הכל היה הלוקח נוטל מדין יחלוקו, אע"פ שעתה אין אנו יכולים ליקח בעד בירור אחר אלא בעד הודאתו כדפי' לעיל, דהרי הוא מצי סובר דאיל"ב הוי מדין הילך והטעם דהילך הוי משום כיון דיכול ליקח מעות בעל כרחיה הוי כאילו אינו תובעו, והרי הבא ג"ב אינם תובעים אותו את הקטן. שהרי מה בכך שאינו יכול ליקח עתה בעד בירור אחר, הרי סוף כל סוף אין תובעו את מעות הקטן דממ"נ יקח, דאפילו יכפור יקח מדין יחלוקו דהרי שוה פחות. ולהכי שסיר קושיתם של החולקים על הרמב"ם גבי שני שטרות דהרי הוי אינו יכול לכפור, אע"פ שעתה אינו יכול ליקח רק בעד בירור השטר הזה, אבל סוף כל סוף ממ"נ יתבע בעד שטר אחד בין אם יהיה אחד והשני לא יהיה בין אם יהיו שניהם בב"א, וממילא מעות של שטר אחד אין תובעו כלל, והוי איל"ב, דהרי' מצי סברי דאיל"ב הוי מדין הילך.
ובנידן דידן כשהבעל מודה שחייב לה כתובת אלמנה, שכתב הרמב"ם שהוא חייב שבועת מודה במקצת ולא הוה ממון שאינו יכול לכפור, נראה דהנה הדין הוא אם כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום. ועיין במשנה למלך הל' אישות פ' י"א הל' ח' שמצדד שאף אם כתב לה כתובה יש לו טענת בתולים ואין לה אפילו מנה, משום כיון דמדינא לית לה כתובה כלל. וא"כ שפיר כתב הרמב"ם דאם הודה הוה מודה במקצת, דהא לא יכולנו לחייב בשביל הכתובה דהא אין לה כלום. ולא שייך לומר שאחר שהודה הרי הוה אינו יכול לכפור משום הכתובה, דהא פירשנו להרמב"ם הטעם באיל"כ הוא משום דאין אנו צריכים להודאתו וצריכים שלכתחלה יהיו שני בירורים, שאחד יהיה שאינו יכול לכפור על השני.
והרי כאן בלי הודאתו אין כלל בירור מכתובתה, דהא יכול לטעון טענת בתולים.
סימן יח
טענו כחטים והודה לו כשעורים
בריש פרק האשה שנתארמלה, אם יש עדים שיצתה בהינומא וכו' כתובתה מאתים. ופריך בגמרא, וליחוש דלמא מפקא עדים בהאי בי דינא וגביא, והדר מפקא לה לכתובתה בהאי ב"ד וגביא בה. ואיתא בתוס', ואפילו ע"י עדי הינומא לא היה לה לגבות עד שתחזיר לו הכתובה כיון שיכול לבא לידי הפסד במה שנשארה כתובה תחת ידה, עיי"ש. ועיין בפני יהושע שהקשה,' דהנה מפשט לשון התוס' משמע דאגתגרשה קאי, וקשה א"כ עכשיו נמי שהכתובה בידה יהא נאמן לומר פרעתיך במיגו דלא גרשתיך. ותירץ שם ע"פ מה שהקשו התוס' בדף פ"ט ע"ב אהאי מיגו דלא גרשתיד, מאי מינו איכא הא אם יאמר לא גרשתיך יתחייב לה בשאר וכסות, ותירצו דהו" ל כטענו חמין והודה לו בשעורים דקיי"ל דפטור לגמרי, ופטור גם משאר וכסות. וא"כ לסי מאי דמוקמינן הכא למתגי' כר"ג לא שייך מיגו, דר"ג סובר טענו חטין והודה לו בשעורין חייב, ושפיר כתבו התוס' כאן דאם נשארה הכתובה תחת ידה יתחייב לשלם.
והנה לפי מה שכתבו התוס' בב"ק דף ל"ה דפלוגתת ר"ג ורבנן בטענו חמין והודה לו בשעורין היא רק לענין שבועה דר"ג מחייב שבועה, אבל מן התשלומין פטור אף לר"ג, אכתי איכא מיגו, וחזרה קושית הפני יהושע לדוכתא. מיהו לפי •מ"ש התוס' בשבועות דף מ' בחד תירוץ דלא יתכן לחייבו שבועה אם אינו חייב לשלם. וממילא לר"ג חייב אף בתשלומין תו ליכא מיגו, וא"ש. אבל לאידך תירוצא קשה. ובאמת קשה ממנ"ם. אם פלוגתתן גם בתשלומין, א"כ לרבנן הא דפטור מן התשלומין הרי אין פסוק על זה, דהא פסוק זה מדבר רק בשבועה, אלא על כרחך שהם למדו זה מסברא, דמה שהודה על דבר שהשני לא תבעו לא חשיב הודאה והוי הודאה כנגד הודאה דהתובע הודה דפטור על השעורין, וא"כ למה לי קרא דכי הוא זה לפוטרו משבועה. ואם סלוגתתן היא רק בשבועה אבל בתשלומין פטור אף לר"ג, והיינו דלא חשיב הודאה, היא גופא קשיא, כיון דפטור מתשלומין מה"ת יחייבו ר"ג שבועה, איך יכולין אנו לחייבו שבועה הא ליכא הודאה.
והנה הרמב"ם פ"ט מנזקי ממון הל' י' כתב, שגי שוורים הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק ועדים מעידים שאחד משני אלו הזיק ובד,
הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת. והשיג עליו הראב"ד הא זה הו"ל טענו בחטים והודה לו בשעורים דפטור. ומפרש דכווגת הרמב"ם הוא על תם ומועד דשם שפיר חייב שבועה משום דתביעת התם היא בכלל תביעת המועד שכל הנכסים משועבדים לו, וא"כ גם אם מועד הזיק, תובעו גם את השור התם לגבות ממנו כבדמים מעלמא, ונמצא דהו"ל חטים בחטים. והה"מ תירץ, דע"כ דהרמב"ם מיירי שנגח לפני עדים, דאל"ה הו"ל מודה בקנס, וכיון שכן לא שייך כלל לפוטרו משום טענו בחטים והודה לו בשעורים. כיון דעדים ראו שאחד מהם בודאי הזיק, עיי"ש. ודבריהם תמוהין, דהא בב"ק דף ל"ה ע"ב אמרינן להדיא דמזיק אומר תם הזיק וניזק אומר מועד הזיק, הו"ל טענו בחטין והודה לו בשעורין. ועוד דהרמב"ם גופיה מסיק אח"כ היו הנזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין אחד גדול ואחד קטן וכו' או שהיה אחד תם ואחד מועד וכו/ למה זה דומה לזה טוען את חברו חטים והודה לו בשעורים. ולא מחלק בין תם ומועד לגדול וקטן. אלא דגצטרך לחלק בין איכא עדים לליכא עדים כמ"ש הרב המגיד.
וצריך להבין מהו החילוק.
ונראה לבאר סברת הרב המגיד דבעדים לא שייך טענו בחטים והודה לו בשעורים. דהנה בהטעם דטענו בחטים והודה לו בשעורים דפטור כתב הרמב"ס בהל' טוען ונטען פ"ג הל' ח', שהמין שטענו לא הודה לו והמין שהודה לא טענו, ומשום דהוי הודאה נגד הודאה, דבטענו חטים הרי מודה דשעורים אינו חייב לו ומבטל את הודאת המודה בשעורים, וכמ"ש הרא"ש בפ' השואל סי' י', שהטוען חטים מודה שאין לו עליו שעורים הלכך פטור, וא"כ גם בעדים הו"ל לפטור כיון דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי אין העדים נחשבים לכלום. אלא דהגע בעצמך אם קדמו הבעלי דין ואמרו דלהוי ידוע שאין בדברינו שום תביעות אלא תביעה אחת דלוה ממנו פעם אחת, ורק ע"ז הם נדונים, דזה אומר דזו המלוה היתה חטים וזה אומר שעורים, פשוט דלא שייך לפוטרו עוד משום שיהיה בזה הודאת כנגד הודאית דכיון דחדא מלוה היא לא שייך לומר דהודאת בע"ד שאין חייב לו שעורים כמאה עדים דמי, דהא אדרבה על המלוה זו גופא שתובעו הוא מודה לז ורק שלפי דברי הנתבע היה זה שעורים, וא"כ ממג"ע צריך לשלם לו עכ"פ שעורים. ולהכי נמי בשראו עדים שהשור אחד בודאי הזיק, העדים הועילו לענין זה שלא יהיה בדבריהם שתי תביעות, ורק דהם נדונים ע"ז המעשה גופא שראו העדים זה אומר תם הזיק וזה אומר מועד הזיק,
ולהכי לא הוי הודאה כנגד הודאה וחייב. ולזה כוון הרמב"ם שכתב, אם עדים מעידים שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאומר. ושפיר מפרש המגיד משנה, משלם המזיק כמו שאומר הוא דין נכון, שאינו דומה לדין חטים ושעורים שהרי יש כאן עדים. מיהו זה לא שייך רק לענין שיהא חייב בתשלומין. אבל דליחייב כשבועה משום מודה במקצת צריך שיהיה ממין הטענה, דהרי גזה"כ היא דבעינן שתהא הודאה ממין הטענה. ועל זה בא הראב"ד לבאר כמו שפירש המגיד.משנה, כיון שגם אם המועד הזיק התם הוא בכלל תביעתו, הוה חטים בחטים והוה ממין הטענה. והנה זה לא שייך אלא אם לא נלך לפי עיקר התביעה שבשבילה נתחייב לו, ונלך רק לפי מה שהוא
תובעו עכשיו, אז שייך לומר שגם התם הוא בכלל תביעתו שהרי כל הנכפים משועבדים לו והוה ממין הטענה, אבל אם נלך לפי עיקר התביעה שבשבילה נתחייב לו, אכתי לא הוה ממין הטענה, דהא איהו טען לו שנתחייב מחמת המועד והוא מודה לו שנתחייב במקצת מחמת התם. ולפי מה שהוא בש"ס ב"ק הנ"ל דחשיב טענו בחטים והודה לו בשעורים ולא הוה ממין הטענה, מוכח דאזלינן בתר הטענה העיקרית שמחמתה נתחייב, דלא כסברת הראב"ד. וגם מצד הסברא יש לן למיזל בתר חיובא דמעיקרא, דהא מה שהוא תובעו השתא אם לא יאמר לו משום מה הוא תובעו אינו חשוב תביעה כלל, דאם יאמר לו אתה חייב לי בלא כל טענה ודאי אין זו תביעה. וא"כ הו"ל טענו בחטים והודה לו בשעורים גם בתם ומועד. אלא דזה אפשר לומר רק לענין התשלומין דבזה הסברא מחייבת שאנו הולכין בתר עיקר החיוב ותם ומועד הם שני חיובים נפרדים, ולא הוה ממין הטענה ויש לפוטרו. אבל אי משכחת לה דבתשלומין הוא חייב, ורק דבעינן לפוטרו משבועה משום דלא הוה ממין הטענה, בזה שפיר כתב הראב"ד דתם ומועד הו"ל ממין הטענה לענין שבועה, דשפיר קריגן כי הוא זה, דלא נתמעט מכי הוא זה רק אם מודה לו עכשיו דבר שאינו ממין הטענה שהוא טוענו עכשיו, כגון בחטין ושעורין דלפי תביעתו בחטין אינו יכול לסלקו בשעורין, משא"כ הכא, דעכשיו הוא תובעו ממון בשביל ההיזק של המועד והוא מודה לו ממון בשביל ההיזק של התם, הוי שפיר בכלל כי הוא זה. וא"כ אתי שפיר דהראב"ד בא להשלים ולהוסיף על הרמב"ם. לענין לחייבו בתשלומין מהני סברת הרמב"ם דלא נקרא חטים ושעורים דהא •עדים מעידים והעדים עושים זה לתביעה אחת, שלא יחשב להודאה כנגד הודאה, כמו שביארנו. ולענין לחייבו שבועה מהני סברת הראב"ד
דהוי ממין הטענה והוה בכלל כי הוא זה. ואתי שפיר, דפלוגתתן של ר"ג ורבנן היא בתשלומין ובשבועה, אך הא כדאיתא והא כדאיתא. וגם לדידן, דנפקא לן דפטור מתשלומין מסברא, מ"מ אצטריך קרא כי הוא זה לפטור משבועה באופן דלא שייך הך סברא דהודאה כנגד הודאה, כמו שנתבאר.
ומעתה לא תקשי מהאי דב"ק שהגמרא אומרת דתם ומועד הוה חטים ושעורים. דהתם קאי לענין תשלומין, ובלא עדים דליכא סברת הרה"מ וממילא לא שייך סברת הראב"ד. וגם אתי שפיר תירוץ הפנ"י על התוס' דקאי אליבא דר"ג ולא ניחא לו לטעון לא גרשתיך דיחויב בשאר וכסות ועונה, ולא יפטור משום טענו בחטים והודה לו בשעורים דהא לר"ג הוא חייב בתשלומין ג"כ.
סימן יט
אין הולכין בממון אחד רוב ופמוך מיעוטא לחזקה
כתובות דף ט"ז ע"א, וכיון דרוב נשים בתולות נישאות כי לא אתי עדים מאי הוי. ואיתא בתוס' שם, לרב פריך דאית ליה הולכין בממון אחר הרוב. ובתוספות ישנים שם מוקי אפילו לשמואל ושאני הכא דאיכא חזקת הגוף שמסייע לרוב, ולכולי עלמא אזלינן בתר רוב. והנה קשה דבריש פרק המוכר פירות דף צ"ב ע"ב מקשינן לרב דאית ליה הולכין בממון אחר הרוב, טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים לא, ואמאי לימא הלך אחר רוב הנשים ורוב נשים בתולות נישאות, ולפי התוס' ישנים מאי קשיא ליה על רב טפי משמואל הא שמואל נמי אית ליה דהכא הולכין אחר הרוב משום דאיכא חזקת הגוף דמסייע לרוב.
והנה ■עוד קשה. דאמרינן שם ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רוב באיסורא בממונא לא.
ופירש הרשב"ם כגון תשע חנויות וכו' דאמרינן בנמצא הלך אחר הרוב. ומשמע מהרשב"ם דכי אזלינן באיסור אחר הרוב היינו דוקא ברובא דאיתא קמן, דקא מצייר לנו בהאי גונא כגון בתשע חנויות דהוי רובא דאיתא קמן, אבל בממון אפילו בכי האי גונא נמי אין הולכין אחר הרוב, היינו אפילו ברובא דאיתא קמן דכן משמע מלשונו. ובסוף הסוגיא שם מסיקה הגמרא לימא כתנאי, שור שהיה רועה ונמצא שור הרוג בצדו וכו', סברוה דרובא וחזקה כי הדדי נינהו, לימא רב דאמר כר' אחא ושמואל דאמר כתנא קמא, אמר לך רב אנא דאמרי אפילו כתנא קמא, עד כאן לא קאמר ח"ק התם אלא דלא אזלינן בתר חזקה אבל בתר רובא
אזלינן. ושמואל אמר לך אנא דאמרי אפילו לרבי אחא, עד כאן לא קאמר ד אחא התם אלא דאזלינן
בתר חזקה דהוא גופיה מוחזק. ופירש רשב"ם, וכיון דהוא עומד בצדו אזלינן בתר אומדנא אבל בתר רובאי דליתיה קמן לא אזיל. ומשמע מלשונו בהדיא דדוקא ברובא דליתא קמן לא אזיל שמואל בתר רוב, אבל ברובא דאיתא קמן אפילו שמואל מודה דהולכין אחר הרוב ואפילו בממון. ובריש הסוגיא פירש להיפך.
ויש עוד להקשות על התוס' ברי"ם המניח דכתבו, תימה מה מעם אין הולכין בממון אחר הרוב ליתי בק"ו מדיני נפשות כדאמרינן בפ"ק דפנהדרין ור' יאשיה מייתי ליה בק"ו מדיני נפשות, ואפילו ברובא דליתיה קמן אזליגן בדיני נפשות בתר רובא כדאמר בריש סורר ומורה. וי"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא. ודברי התוס' בתירוצם קשה להבין דמה שייך דהא ב"ד מפקי מיניה ומאי מהני הא דבית דין מפקי מיניה, מ"מ אי אזלינן בתר מיעוט הא לא מפקי משום המיעוט, ואכתי נימא סמוך מיעוטא לחזקה. והנה הא דלא אזלינן בממון אחר הרוב יש לומר ע"ז שני טעמים. האחד, משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקת ממון ואיתרע ליה רובא. או י"ל עוד טעם, משום דבכל ספק, כגון אם ספק לנו אם דבר זה סותר או אסור ליכא למימר או מותר או אסור, דאי אמרח מותר הא יש כגגד המותר ספק האסור, או איפכא אי אמרח אסור יש כעד האסור ספק מותר, אבל אם אצל ספק האיסור יש עוד ספק לומר שהוא אסור או אסריגן מספק, כיון שיש רובא לאיסור והספק המותר הוי מיעוט. וכן איפכא, לעולם אזלינן בתר הספקות המרובים, והדין הוא דהרוב אינו בירור ודאי אלא שיש רוב ספקות. וגבי ממון כשבאים להוציא אמרינן דלהוציא מהמוחזק לא מהני ספקות מרזבים, דאפילו בהרבה ספקות אין אנו מוציאים ממון, עיין בסי' ס"ח שהבאנו השיטה מקובצת דבכל רוב נשאר
ספק.
והנה אמרינן בבבא קמא דף מ"ו ע"ב מניין להמוציא מחברו עליו הראיה שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם, ופריך למה לי קרא סברא הוא דכאיב ליה כאיבא אויל לגבי אסיא, אלא קרא לכדרב נחמן שאין נזקקין אלא לתובע תחלה. הרמב"ם לא פסק הדין דנזקקין לתובע תחלה, א"כ ידרוש הפסוק על הדין דהמע"ה ונשארה הקושיא למה ליה קרא הא סברא היא. ומתרצים דלעולם ידרוש
הפסוק על המע"ה ואפילו אם יש רוב אמרינן אין הולכין בממון אחר הרוב, ויש כאן חידוש דאין הולכין אחר רוב היכא דיש חזקת ממון. אבל קשה דהתם אזיל כל הסוגיא אליבא דשמואל דאית ליה אין הולכין בממון אחר הרוב ואפילו הכי אקשינן ל"ל קרא הא סברא היא. עיין בעין משפם על הגמרא שמביא שהרמב"ם ילמוד כמו שפירשו התוס' בשם יש מפרשים, שהפסוק הולך על כגון שזה תובע שחבל בו. ועיק בש"ך סי' כ"ד ס"ק א' שכתב נראה ■עיקר הפירוש נזקקין לתובע תחלה לענין שישמעו דבריו תחלה.
והנה נראה דאמת לן הדין דהמוציא מחברו עליו הראיה ואמת לן גם הדין דחזקת ממון. וצריך לומר דהם שני דינים מובדלים ולא חדא דינא הוא, והא דאמרינן המוציא מחברו עליו הראיה זה אינו משום חזקת ממון. דהנה איתא בבבא בתרא דף ה' איבעיא דלא איפשיטא אם אמרינן מיגו במקום חזקה. ולכאורה קשה מאי בעיא היא הא בכל מקום לא אמרינן מיגו להוציא אלא מיגו להחזיק, הרי חזינן דהמיגו לאו כלום הוא, אלא העיקר הוא חזקה וא"כ פשיטא דמיגו במקום חזקת לאו כלום. וע"כ צ"ל דהא דבעיא התם היינו אם איתא חזקה או לא. דלא שייך לאוקמא אחזקה אלא היכא שספק לנו על דבר אם כך היה אז כך היה, אז מוקמינן אחזקה אם יש לה, אבל אם ספק לנו אם יש כאן חזקה, כלומר שהספק הוא אם יש לן לאוקמא אחזקה, אז לא שייך לאוקמא אחזקה. דאנו מוקמיגן אחזקה איפוא שהספק הוא חוץ לחזקה אבל אם הספק הוא בחזקה גופא אז לא שייך לאוקמא אחזקה, והתם האיבעיא היא בתבעו לאחד זמן ואמר לו פרעתיך בתוך זמני, והספק הוא אם המיגו שהיה יכול לומר פרעתיו בזמני עדיף מהחזקה של אין אדם פורע תוך זמנו, זא"כ אין כאן ענין של חזקה או לא. והאיבעיא היא אם יש חזקה במקום מיגו, ולא הוה מיגו עד חזקה. והא דלא אמרינן מיגו משום חזקת ממון היינו היכא דהספק הוא חוץ לחזקה, אבל הכא הרי זה גופא הוא הספק אם אמרינן כאן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו או לא. ועוד דבר, כאן המיגו מסייע לחזקת ממון, דמיגו בלא חזקת ממון לאו כלום הוא, והאיבעיא היא מי אמרינן מיגו להחזיק במקום שיש חזקה כנגד אותו המיגו, והיינו שכאן יש חזקה אין אדם פורע תוך זמנונגד חזקת ממון, והוה חזקה נגד חזקה, והנה הרא"ש פסק דכיון דהבעיא לא איפשיטא לא מפקינן ממונא היינו דאמרינן המוציא מחברו עליו הראיה. הרי חזינן דאע"ג דהדין חזקת ממון ליכא למימר הכא דהא יש חזקה כנגדה, מ"מ אמרינן המע"ה, אלמא דדין המע"ה לאו דינא דחזקת ממון הוא.
בקידושין דף פ' ע"א איתא, ר' שמעון בן לקיש אומר שורפין תרומה על החזקות ור' יוחנן אומר אין שורפין. ואזדו לטעמייהו דתנן תינוק שנמצא בצד העיסה ובצק בידו ר"מ מטהר וחכמים מטמאין וכו'. וקאמר שם מאי טעמיה דר"מ קסבר רוב תינוקות מטפחין ומיעוט אין מטפחין ועיסה בחזקת טהרה עומדת וסמוך מיעוטא לחזקה, ורבנן מיעוטא כמאן דליתא דמי רובא וחזקה רובא עדיף. אר"ל זו היא ששורפין עליה את התרומה. ר' יוחנן אמר אין זו חזקה ששורפין עליה את התרומה. אלא לר' יוחנן איזו חזקה ששורפין עליה את התרומה כדתנן עיסה וכו' אם רוב שרצים טמאה אם רוב צפרדעים טהורה. ופירש"י אם רוב שרצים, אם הבית מוחזקת להיות שרצים מצוים שם יותר מצפרדעים טמא אף לישרף דחזקה ורובא דאיתיה קמן הוא, ואז לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, אבל ההיא דתינוק רובא דליתיה קמן הוא, ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ואיתרע ליה רובא. והנה יש להקשות בעיקר הדין דסמוך מיעוטא לחזקה.
דהיכא הוי שייך לומר כן אם בכל מקום דאזלינן בתר רוב היה בירור גמור, כלומר דהרוב הוי דבר שלם. ולפיכך אם נשאר בירור כנגדו היינו המיעוט וממילא לא הוי הרוב שלם, אז היה ניחא דהיכא דאיכא חזקה מצטרף •עם המיעוט והוי פלגא. אבל הרי בכל מקום דאמרינן רוב, הוא לאו שלם דלעולם יש מיעוט. ובכל מקום הרוב לא הוה בירור גמור, אלא דאזלינן בתר רוב הספקות. ומה שייך לילד בתר מיעוט. וגם קשה להבין החילוק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן, לענין דינא דסמוך מיעוטא לחזקה.
ונראה דהג"מ בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן הוא כך. ברובא דאיתא קמן כגון בתשעה שרצים וצפרדע אחת ויש לעיסה חזקת טהרה, יש לחקור הספק שיש אצלנו הוא בזה, מי הוא היה שנגע בעיסה זו, אבל יודעים אנו בודאי כי היה מי שנגע בעיסה הזאת. וא"כ לוא היה לנו בבית עשרה שרצים ולא היה מיעוט כנגד, אז בודאי היינו אומרים דנגעו השרצים כיון דנגעו בודאי וגם אין ספק מי נגע. וכן איפכא, אם היה לנו עשר צפרדעים ולא היה מיעוט שרצים, נמצא דהיכא נעשה אצלנו ספק, דוקא אם יש מיעוט כנגד ואז אנו מסופקים מי הוא שנגע או הרוב או המיעוט, ואמרינן מה לך שניזיל בתר המיעוט הרי יותר עלול שהרוב נגע בזה, כיון שהוא רבים, וכיון דאזלינן בתר רוב אמרינן שהרוב נגע בזה, ואז אע"ג דאיכא חזקה דעיסה בחזקת טהרה עומדת אפי"ה בא הרוב ומסלק החזקה, משום דכיון'דאזלינן
בתר רוב אז אמרינן דהטמא נגע בעיסה דהיינו התשעה שרצים, ואז ע"כ אפילו אם נגע בה גם המיעוט נמי טמא, כיון דנגע בה טמא ומה לי אם נגע בה ג"כ טהור. נמצא דליכא כאן חזקת טהרה, כיון דמוכרחין אנו לומר דהרוב נגע בה. והיכא שייך חזקה במקום דליכא רוב אלא מחצה על מחצה אז אמרינן דמספק מוקמינן אחזקה, והיכא שייך סמוך מיעוטא לחזקה היכא שהספק הוא חוץ לחזקה, אז אמרינן אע"פ שיש רוב הרי יש מיעוט ונצטרף המיעוט אל החזקה. אבל כאן אם אזלינן בתר רוב, אז ע"כ החזקה ליתא כלל, כיון דנגע בה הרוב, והמיעוט כנגד רוב לחודיה לאו כלום אלא בהצטרפות החזקה. וכיון דמספקינן הכא אם ניזיל בתר חזקה או לא, כלומר אם איתא כאן חזקה או לאו, דאם לא ניזיל בתר רוב אז יש חזקה ואם ניזיל בתר רוב ליכא חזקה, והיכא דמספקינן אם יש חזקה או לאו, שוב לא מוקמינן אחזקה כיון דבהחזקה גופא יש ספק, כדפירשנו גבי חזקת ממון. ולהכי לא אמרינן אוקמא אחזקה דכיון דיש לנו ספק אם יש כאן חזקה כלל א"כ ליכא גם מיעוט, דהמיעוט במקום הרוב אינו כלום ובטל.
אבל ברובא דליתא קמן, שם אפילו אם ניזיל בתר רוב, מ"מ נשאר חזקה כנגד הרוב, כלומר דהרוב אינו מסלק לה להחזקה אלא הוא מתנגד לה. והא דאזלינן בתר רוב היינו משום דהרוב עדיף מחזקה, אבל עכ"פ החזקה נשארת על מקומה. כגון במוכר שור לחברו ונמצא נגחן ורובא לרדיא זבני ומיעוט לשחיטה, דאפילו אם ניזיל בתר רוב אז ג"כ יש חזקת ממון כנגד, משום דהכא הרוב אינו בירור ודאי אלא אנן סהדי כיון דיש בעולם רובא אינשי דזבני לרדיא צריכים אנו לומר דגם הוא מן הרוב, אבל הלא בעצם היה יכול ליקח בפירוש לשחיטה, נמצא דהחזקה הוי חזקה, ולא דמי לרובא דאיתא קמן, דהתם כיון דאמרינן דאזלינן בתר רוב ונגעו בה התשעה שרצים אז טמא ואפילו נגעו בה ג"כ הטהורים, והרוב מסלק החזקה, אבל הכא אם אפילו רובא דאינשי לרדיא זבני ג"כ יכול הוא ליקח לשחיטה. נמצא דהרוב אינו מסלק החזקה, דלעולם אפילו אחר דאזלינן בתר רוב נמי יכול לטעון דלשחיטה מכרתיו, כיון דיכול להיות במציאות דמכר לו לשחיטה אע"ג דאיכא רוב. ועוד יותר אפילו אם כל העולם לוקחים לרדיא יכול הוא ליקח לשחיטה, נמצא דגם השתא הוה ספק לן על מה לקחה, אפילו אחר דאזלינן בתר רוב.
נמצא דברובא דליתא קמן לעולם החזקה היא מתנגדת להרוב, ואם לא נאמר סמוך מיעוטא לחזקה אז הרוב עדיף מחזקה, אבל אם נאמר סמוך מיעוטא לחזקה אז דיו, סלגא ופלגא, ולהכי מוקמינן אחזקה כיון דכאן ליכא ספק אם יש לן חזקה או לא, דלעולם ^ כאן חזקה אבל ברןבא דאיתא קמן הרוב מסלק לה להחזקה ובהחזקה גופא יש ספק, וכיון דאזלינן בתר רובא תו לא שייד לילך בתר המיעוט והחזקה. ואתי שפיר החילוק ברש"י דאף אם נאמר סמוך מ עוטא לחזקה ברובא דליתא קמן, ברובא דאיתא קמז לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה משום דסםק ן אם יש כאן חזקה כדפירשנו.
ונחזור לעניננו, דיש לן שני טעמים בטעמא דאין הולכין בממון אחר הרוב. והג"מ.בין שניהם היא, דאם נאמר הטעם משום דסמוך מיעוטא לחזקת ממון ואיתרע ליה רובא אז אם יהיה רוב וחזקה כנגד חזקת ממון ואז' לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. משום דיש כאן חזקה כנגד חזקה ונשאר רוב ומיעוט ורובא עדיף. אבל אם נאמר הטעם משום ךאפילו ברוב ספקות אין אנו יכולים להוציא ממון, אז אפילו אם יהא רובא וחזקה נגד החזקת ממון נמי אין מועי משום דאכתי ספק לן ואינו בירור, ונהי דיש כאן עוד ספקות אבל בספקות לחודיה אין מוציאים כל זמן דליכא בירור. ונוכל לומר עוד נפקא מינה אחת. כגון אם בעל המוחזק יטעון שמא. ואז, אם נאמר הטעם משום דבספקות אין מוציאים ממון, א"כ אפילו אם טוען שמא, אבל מ"מ ספק לגו ובספקות אין מוציאים ממון. אבל אם נאמר הטעם משום דסמוך מיעוטא לחזקת ממון, הכא ליכא הטעם דסמוך מיעוטא. דהיכא שייך לומר סמוך מיעוטא היכא שהוא טוען ברי שהוא מן המיעוט, ונמצא דאיכא מיעוט כנגד הרוב. אבל אם הוא טוען שמא ואזלינן בתר רוב אז אמרינן דהרוב מברר לנו שהוא ג"כ מן הרוב, ונמצא דמסלק המיעוט וליכא מיעוט כאן, דגם המוחזק צריך להודות להרוב
כיון שהוא טוען שמא.
והשתא ניחא התוס' דהמניח. דמשו"ה אזליגן בתר רוב דיינין משום דרוב דיינין אומרים כי ומיעוט אומרים דניזיל בתר חזקת ממון, זאי נימא דהדין כהרוב א"כ ליכא כאן חזקה כיון שהם קמז כדפירשנו מעיקרא דברובא ךאיתן קמן לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה. וזהו הפירוש של דהא ב"ד מפקי מיניה, דכיון דהב"ד קמן ודנין על החזקה גופא אם יש לו החזקת ממון או לא, הרי הם מפקין את החזקה. וגם נוכל לפרש התוס' לאידך טעמא דהא דבממון אין הולכין אחר הרוב הוא משום דבספקות לא מפקינן ממוגא. וזהו הפשט בתוס', כיון דב"ד מפקיעין ז>ממון והרי הם הפוסקים והוד. מיעוט כמו שאינו, והם אומרים שפוסקים בבירור ודאי תו לא שייך לומר דאנו פוסקים
רק ע"י רוב ולא ע"י בירור ודאי, ולכן בב"ד אזלינן בתר רובא.
וגם השתא מצינו לתרץ סתירת הרשב"ם מריש המוכר פירות. דמעיקרא בריש הסוגיא היתד. סברת הגמרא דהא דבממון אין הולכין אחר רוב, הייגו כהטעם דברוב ספקות אין אנו מוציאים ממון, א"כ נמצא דאפילו ברובא דאיתא קמן נמי אין הולכין אחר רוב משום דאכתי ספקא היא ובספקא אין מוציאים ממון, אבל לפי המסקנא היה סברת הגמרא דהטעם הוא כהצד השני משום דסמוך מיעוטא לחזקה. ומוכרחין אנו לומר כן. דאי גימא דהטעם הוא משום דבספקות אין מוציאים ממון א"כ אמאי קאמר אמר לך שמואל אנא דאמרי אפילו לרבי אחא עד כאן לא אמר רבי אחא התם דהוא גופיה מוחזק, ומה לי אם יש כאן עוד חזקה מסייע לרוב הא אכתי הוי ספק, אלא מסתמא היא השתא סברת הגמרא דהטעם הוא משום סמוך מיעוטא לחזקה, ושפיר מתרץ דאמר לך שמואל אנא דאמרי אפילו לרבי אחא, ולא תימא דהטעם שלי כדסברת מעיקרא, אלא הטעם הוא משום סמוך מיעוטא, וא"כ הכא דאיכא כנגד חזקת ממון חזקה בגופיה שעומד בצדו וידוע שזה הרגו הוי ליה חזקה כנגד חזקה ונשאר רובא ומיעוט ורובא עדיף. וכיון דהטעם הוא משום סמוך מיעוטא לחזקה א"כ יפה פירש הרשב"ם דהיכא דליכא הטעם דסמוך מיעוטא, כגון ברובא דאיתא קמן דהרוב מסלק להחזקה, אז גם שמואל הולך אחר רוב.
ואתי שפיר התוס' ישנים בכתובות דהיכא דאיכא חזקת הגוף גם שמואל מודה דהולכין אחר רוב.
דהתוס' ישנים יפסוק כרבי אחא וכשמואל, וא"כ כדי שלא תקשי הלכתא אהלכתא ע"כ צריכים לתרץ דשמואל יסבור אפילו כרבי אחא, והיינו טעמא דרבי אחא דאזלינן בתר אומדנא משום דאיכא חזקה אחרת כנגד חזקת ממון. וע"כ צריך לומר דהיינו דאמרינן כהצד דהטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום סמוך מיעוטא, דאי כהטעם דאין מוציאין ממון אפילו בהרבה ספקות מה לי אם איכא עוד חזקה מסייע לרוב כדפירשנו. וא"כ שפיר פירש דגם אליבא דשמואל יכול להקשות דאפילו אם ליכא עדים נמי יגבה מאתים, משום דאזלינן בתר רוב, דהא הכא איכא חזקת הגוף כנגד.החזקת ממון ונשארו רוב ומיעוט, ורוב עדיף. והא דבריש פרק המוכר פירות אומר לימא הלך אחר רוב הנשים ומקשה רק לרב דאית ליה הולכין בממון אחר רוב ולא גם אליבא דשמואל, משום דהשתא אכתי לא אסיק אדעתיה הטעם משום דסמוך מיעוטא אלא משום דבספקות אין מוציאים ממון, וא"כ אם
אפילו איכא כאן עוד חזקה דמסייע לרוב ג"כ אין מוציאים למאן דאית ליה אין הולכין בממון אחר הרוב כדפירשנו, וא"כ לא פריד אלא לרב דאית ליה הולכין בממון אחר רוב.
ונמצא השתא, לפי הטעם דסמוך מיעוטא אם טוען המוחזק שמא לא אמרינן סמוך מיעוטא כדפירשתי, ואז מוציאים ממון אפילו לשמואל. אבל הרמב"ם בהל' מכירה ם' ט"ז הל' ה' פסק כשמואל, ובהל' נזקי ממון פ"ח הל' י"ד פסק כת"ק ולא כר' אחא. וא"כ לא קשה הלכתא אהלכתא וליכא הוכחה שהטעם הוא כהטעם דסמוך אלא הטעם הוא כדסבר מעיקרא משום דבספקות אין מוציאים ממון. וא"כ אם המוחזק טוען שמא נמי אין מוציאים מספק. וניחא שפיר הרמב"ם דלא פסק דין דנזקקין לתובע תחלה, משום דליכא הפסוק מי בעל דברים יגש אליהם, דהפסוק ידרוש להמע"ה. וליכא למיסרך והא סברא היא, דהשתא הוי חידוש דאפילו אם ליכא כאן חזקת ממון, כגון כטוען שמא נמי אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה. כדפירשנו מעיקרא דחזקת ממון והמע"ה שניהם דברים שונים ושני דינים הם.
סימן כ
חזקה בקרקע
כתובות דף י"ז ע"ב, ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו שהוא נאמן. וליתני מודה ר' יהושע באומר שדה זו שלך היתה וכר, משום דקא בעי למיתני סיפא וכו', היכי דמי אי דאכלה שני חזקה וכו', אי הכי גבי אביו גמי אי דאכלה וכו'. בשלמא גבי אביו משכחת לה כגון שאכלה שתים בחיי האב ואחת בחיי בנו וכדרב הונא דאמר רב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל, וכר, וליתניה בדידיה וכו' וכגון שברח וכו'. וזהו קשה דלא מצינו קושיא דהיכא דתני במתני' דין מחודש שיקשה ליתני דין אחר, דאיזה הבדל יש אם תני דין זה. והכא כיון דבמתני' אשמעינן כגון שאכלה שתים בחיי האב ואחת בחיי בנו, אמאי פריך וליתני בדידיה וכו' וכגון דברח, כיון דתנא אשמעינן דין אחד. ועיין בתוס' מה שתירצו על זה. ועיין מה שכתבנו בזה לקמן בסימן ס"ה.
והנה בהא דמהני חזקה, אמרינן הטעם בבבא בתרא דף כ"ט ע"א משום דעד שלש שנים מיזדהר אינש בשטרא טסי לא מיזדהר. ולכאורה קשה דאמרינן דכיון דהחזיק בקרקע שלש שנים מסתמא לקח ממנו, ואם נימא היכא שטרך, על זה אמרינן דלא מיזדהר.
אבל עכ"ם אין אנו יודעים אם בודאי לקח, דהטעם דלא מיזדהר הוי טעמא דלא נאמר איפכא דבודאי לא לקח ממנו, דאם לקח ממנו היכן שטרו, על זה אמרינן דלעולם איכא למימר דלקח ומהשטר אין ראיה דלא לקח דלא מיזדהר. אבל איסכא, דנאמר דמהשטר להוי ראיה דודאי לקח, זה לא נוכל לומר, דמהיכא נאמר דלקח. אלא ע"כ צריך לומר דהפירוש הוא, כיון דטפי משלש שנים לא מיזדהר בשטר, א"כ מהא דלית לו שטר ליכא הוכחה להיפך דבודאי לא לקח, אלא דיוכל להיות דלקח ונעשה ספק, וכיון דלא מחי מסתמא לקח. ונמצא דהמחאה דהיינו זה שלא מיחה היא מה שעושה את החזקה, כיון דלא מחי מסתמא לקח. ולכאורה יש לדקדק, הא הוא יכול לומר משום הכי לא מחיתי משום דליכא חזקה, דהיכא צריך למחות היכא דהוי חזקה, ואתי המחאה וסתרה להחזקה. אבל אם בלא טעמא דלא מחי לא הוי חזקה, הא הוא יכול לומר משום הכי לא מחיתי משום דסברתי דלא הוי חזקה, ביון דבשטר לחודיה בלא הצטרפות דהמחאה לא הוי חזקה.
ונראה לפרש בדין חזקה באופן זה. דהנה בחזקת מטלטלין אמרינן דמה שהוא תחת יד אדם הרי אלו שלו, ואין אחר יכול לטעון גזלת החפץ ממני, דכיון שזה ברשותו אמרינן דלקח ממנו, וא"כ גם בקרקע נמי היה צריך לומר דכל מה שהוא תחת יד אדם הרי אלו שלו, אלא כיון דהקרקע איבו ברשותו ממש, משו"ה לא סגי בחד זימנא כמו במטלטלין. וגמריגן משור המועד דבעינן תלתא זימני בתלתא שנין, ובזה מיקרי תחת ידו, וזהו החזקה של הקרקע. אלא דאבתי אמרינן ליה היכן שטרך, נמצא דיש סתירה כנגד החזקה. על זה אמרינן דהסתירה ליכא, דעד שלש וכו' טפי לא מיזדהר. ובהאי טעמא דלא מיזדהר לחודיה, ליכא למימר.דהוי שלו, דמזה לבד אין ראיה שהוא בודאי לקח ממנו, כדפירשנו. אלא הטעם דלא מיזדהר מורה דיבול להיות דלקחה, ומהא דלית ליה שטר ליכא ראיה, ואתי החזקת שלש שנים דגמרינן משור המועד וגומרה דבודאי לקח. ובחזקה דהחזיק בה לחוד ג"כ ליכא ראיה, משום דיש סתירה כנגד דהיכן שטרך. נמצא דעיקר החזקה גמריגן משור המועד, דכיון דהחזיק בה שלש שנין הוי תחת ידו, והחזקה דלא מיזדהר זכו' מורה דליכא סתירה להחזקה דהחזיק בה שלש שנין. והנה במטלסלין אמרינן דהיכא הוי חזקה בתחת ידו, באופן דיכול להיות דלקחה. אבל אם אין לגו הוכחה כמו בגדרות צאן, לא הוי חזקה, משום דאיכא למימר דמנסשייהו עיילי ולא משום דלקחה, והוי חזקה דלא מוכחא. וא"כ בקרקע נמי כהא"ג, היכא אמרינן דבהחזיק שלש שנין היא תחת ידו והרה חזקה, היכא דהמערעד היה ימל למחות, א"כ איך החזיק, ואז אמרינן דמשום דלא מיחה יש לנו ראיה שהשני לקחה, אבל אם המערער אינו יכול למחות, אז אמרינן ולעולם ־ לא לקחה, והא שהשני החזיק בה משום שיודע שלא ימחה, והוי חזקה ולא מוכחא. ונשאר כאן הוין וגדרות
צאן כמו במסלטלין, עיין בחזקת הבתים רף נ"ט.
והכא במתני' היכא והחדק שתים בחיי האב ואחת בחיי בנו אמרינן ולא הוי חזקה, דאמרינן
שהוא החזיק בה משום שהוא יווע שהשני אינו יכול למחות ולא משום שלקחה, אבל גם אין לגו ראיה שבודאי לא לקחה, דיטל להיות שלקחה, ומאי אמרת כיון ולא הוה חזקה היה לו להזדהר בשטרא טפי משלש שנים, ומדאין לו שטר יש ראיה שלא לקחה, גם זה אינו, והא ביארנו שהטענה של היכן שטרד מוכיחה רק שיש סתירה על הא שלא נאמר וודאי לקח, אבל הוכחה שודאי לא לקח ג"כ אינו. נמצא ריש לנו חזקה
דלא מוכחא, כמו בגדרות צאן.
והשתא אתי שפיר קושית הגמרא. דבשלמא אם היינו יכולים לאוקמי מתני' בלא הדין דחזקה, אז היינו אומרים דמתני' השמיענו חידוש דבלא מיגו אינו נאמן לומר לקחתי, דמרישא איכא למימר דהא שהוא נאמן כשהוא אומר לקחתיה הימנו, היינו משום דמאמינים לו על עצם טענת לקחתי, ומהימן אפילו בלא מינו. ושמעינן מסיפא רעל טענת לקחתי לבד אינו נאמן, דאם היה נאמן א"כ אפילו איכא עדים למה אינו נאמן הא טוען לקחתי, אלא מסתמא על לקחתי לחודיה לא מהימן. והא דמהימן ברישא היינו משום מיגו, דיכול לומר לא היתה של אביד מעולם. אבל אם יש עדים ליכא מיגו ולא מהימן. נמצא דהסיפא הוי פירוש על הרישא, דהא דמהימן היינו במיגו, ושפיר, דאשמעינן תנא דיני מיגו. אבל השתא אנו יטלים לומר דבטענת לקחתי לחודיה גמי נאמן, והא דאינו נאמן היכא דאיכא עדם היינו משום דיש סתירה לטענתו
)מהא דהיכן שטרד.
יאנו יכולים לומר דהא דגאמן ברישא היינו בטענת לקחתי, ומאי אמרת היכן שטרד, אבל הא אפילו כי לית שטר נמי אינו ראיה דלא לקח, והטענה רהיכן שטרד אינו מועיל אלא דנעשה ספק. נמצא דלעולם נאמן לומר לקחתי. והא דבעלמא לא מהימן לטעון לקחתי היינו רק מספק דיטל לטעון היכן שטרד, אבל אם הטענה דהיכן שטרד ליכא, אז נאמן. וברישא דליכא צדים שהיה שלו יכול לטעון דלא לקחתי ממך שטר כלל, משום דמה לי ליקח שטר כיון שכבר לקחתי שדה כזו שאינם יודעים שהיא שלו, והא השטר אינני
צריך אלא לראיה, אבל הכא אין אני צרין• לראיה כלום, ומהימן בטענת לקחתי, כיון דליכא הטענה היכן שטרד. אבל אם יש עדים אז לא מהימן לומר לקחתי משום שיש סתירה כנגדו, אם לקחת אותה היכן שטרך, ואז אינו יטל לטעון דלא לקחתי ממנו שום שטר, כיון שיש עדים שהיא שלו א"כ צריך אתה לראיה שלקחת ממנו, ולא מהימן משום דליכא ראיה דלקח, דיש סתירה היכן שטרך.
וא"כ הדין י מיגו לא השמיענו התנא כלל, משום דאיכא למימר היכא דמהימן מהימן בלא מיגו, ולא השמיענו התנא אלא דין דחזקה. והדין דחזקה כבר למדנו בחזקת הבתים, ואם רוצה לצייר איזה ציור של דין אחר, א"כ פריד הגמרא מאי מצייר באופן זה, יצייר באופן אחר, כיון דליכא חידוש כמה שהשמיענו, וא"כ ליתני בדידיה וכגון שברח וכו'.
ודו"ק.
סימן כא
העדים שאמדו אמנה היו דברינו
שם דף י"ט ע"ב, אמר רב נחמן עדים שאמרו אמנה היו דברינו אין נאמנין, מודעא היו דברינו אין גאמנין. ואיתא בתוס', ע"ב מיידי באין כתב ידן יוצא ממקום אחר וכר, וקשה דאמאי לא מהימני במינו וט'. ותירץ ר"י דהיינו טעמא דמודעא ואמנה הואיל ומודים שהשטר נכתב ונמסר כהלכתו שוב לא אתי ע"פ זמרע לשטדא אפילו במיגו, ולא דמי לאנוסים היינו שאינם מודים שהיה שטר כשר כלל אלא סותרין אותו, הלכך מהימני במינו וכר, עיי"ש. ונראה להסביר החילוק בדברי התוספות. דזעה באנוסים היינו היכא שאין כתב ידם יוצא ממקום אחר נאמנים במינו, משום דכיון דהקיום בא על ידיהם והם אומרים דלא היה שטר לא הוה כלל קבלת עדות, דהא הם אומרים דאינם עדים שאנוסים היו. או להרמב"ם שהבאנו בסי' ז' דסובר דבעינן שיהא זוכרים עדותן משום דעל מנה שבשטר המה מעידין, וכן גם כאן כיה שכל המנה היא באה על ידיהם שהלא אין כתב ידן יוצא ממקום אחר והם עצמם אומרים תכ"ד דלא הוי מגה בשטר דאנוסים היו, משו"ה נאמנים. אבל איך יהא הדה אם העדים בעצמם אינם מעידין שכתב ידן הוא אלא כתב ידן יוצא ממקום אחר, אז אפילו אם יאמרו אנוסים היינו לא מהימני, משום דאין אנו צריכים לעדותם. ואם כן אפילו אם אין כתב ידן יוצא ממקום אחר לקיים את השטר אלא שהעדים החתומים על השטר, הם בעצמם יביאו לנו
שטר אחר שכתב יח עליו, ומן השטר השני אנחנו נקיים שזה כתב ידם, אז אם על השטר הראשון שאנו רוצים לקיים עכשיו, אם על השטר הזה, העדים יאמרו אנוסים היינו אז אין נאמנין, שמשום דאין אנו צריכין לעדותן לקיים השטר הראשון א"כ הם מערערים על שטר מקוים. ואע"ג דהקיום אנו יודעין מהעדים עצמם כיון דהם הביאו לנו שטר אחר לקיים ממנו, אבל מ"מ אין אנו מקיימין עדותן אלא מהשטר, וזה שהעדים בעצמם הביאו לנו השטר לקיים ממנו, זה לא נקרא שהם משום הקיום, דזה לא גרע מאם אחרים יביאו לנו שטר לקיים כיון דעכ"פ אין אנו צדיכין לעדותן, אין הם מקיימים את השטר וזהו פשוט.
והנה לקמן אמרינן דאין מקיימין השטר אלא משתי כתובות או משתי שדות והוא שאכלום בעליהן
ג
שנים ובשופי. ולכאורה היאך אנו יכולים לקיים משטר אחר, שמא על שטר האחר היו מעידין על מנה שבשטר ולא על כתב ידם, והיאך אנו יכולים לקיים ממנו כתב ידם. אלא ע"כ צ"ל כיון דיש עדים על מנה שבשטר ממילא הכתב יד ג"כ אמת, משום דלפי עדותן צריך המלוה ליקח מהלוה שטר טוב כיון שהיה מנה בשטר, וא"כ מה לו ליקח ממנו שטר גרוע. ואמרינן שהוא אמת שהעדים חתמו וזה כתב ידם, אע"ג דהם אינם מעידין אלא על מנה שבשטר, וזהו הדין דשלש שנים ובשופי, אע"ג דהתם נמי אין אנו יודעים שהוא כתב ידן, אלא אמרינן כוון דהחזיק בקרקע שלש שנים בשופי א"כ מסתמא לקח ממנו והיה לו ליקח שטר טוב, וא"כ הכתב יד ג"כ אמת. ובכל מקום שאנו מקיימין שטר אחד משטר שני הוי הדין דשלש שנים בשופי. נמצא דאם העדים בעצמם יביאו שטר שגי לקיים
ממנו השטר הראשון שאנו מסופקים בו, אע"ג דבשטר השני הזה שהם הביאו לקיים ממנו המה מעידין על מנה שבשטר אנו יכולים לקיים ממנו כתב יד אחר, משום דכיון שהעידו על השטר שהיה מנה בשטר לפי"ז הם מקיימים ג"כ את הכתב יד שהוא שלהן ואנו יכולים לקיים ממנו עוד כתב יד, ואז ג"כ אינם נאמנים לומר שהיו אנוסים על השטר הראשון שאנו רוצים לקיים עכשיו, משום דעל השטר השני שהביאו הם מודים שהיה בו מנה. ואע"ג דהכתב יד אין אנו יודעין רק מהם, ג"כ אינם נאמנים לומה אנוסים היינו, דיכולים אנו לקיים מהשטר השני שהם מעידין על מנה בשטר והוי כתב ידן יוצא ממקום אחר. והא דהם עצמן הביאו לנו השטר השני זהו כמו 'שהביאו אחרים לקיים.
וא"כ השתא אתי שפיר חילוק התוספות. דבמודעא ואמנה נשאר עדותן על מנה שבשטר, משום דאפילו אם אמרו מודעא ואמנה היו דברינו; אבל מ"מ
הכתב יד חתמו בהכשר ונשאר לעולם כתב ידם, וא"כ הם מעידין על מגה בשטר, משום דכל מקום שערים העידו שחתמו על השטר המה מעידין על מנה שבשטר, דהא בכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ג"כ אין העדים יודעין על מגה שבשטר כיון דליכא מלוה, אלא אמרינן כיון דכתבו מדעת הלוה מסתמא היה מנה. וזהו גדר מנה שבשטר, דהיכא דהעדים מעידין שהם חתמו זהו מנה שבשטר. נמצא דבמודעא ואמנה לעולם נשאר מנה שבשטר, וגם אנו יכולים לקיים שטר אחר משטר זה כדפירשנו, משום כיון דהיה מנה ממילא הכתב יד ג"כ אמת. וא"כ כיון שהיה כאז מנה בשטר והיה לו להמלוה ליקח שטר טוב ומסתמא גם הכתב יד הוא שלהם כמו שפירשנו, א"כ תו אין אנו צריכים לעדים לומר שהוא כתב ידם דזאת אנו בעצמנו יודעים, דכיון שהיה כאן מנה ע"כ גם השטר אמת. וא"כ כתב ידם אמת ואינם נאמנים לומר אמנה או מודעא היו דברינו, דהוה כמו אם העדים לא יעידו שהוא כתב ידם אלא אם הם בעצמם יביאו לנו שטר שני דאז אינם נאמנים לומר אמנה זכר, כמו שפירשנו. אבל באנוסים היינו לעולם לא נשאר עדותן על מנה, משום דהם אומרים דהכתב יד היה פסול.
סימן כב
אין אדם משים עצמו רשע
שם דף כ"א ע"א, מחלוקת רבי ורבנן בעדים המקיימין כתב ידם, אם על כתב ידם הם מעידים או על מנה שבשטר הם מעידים. ופסק הרמב"ם בהל' עדות פ"ח הל' א', שאין אדם מעיד על כתב ידו אלא על הממון שבשטר הוא מעיד וכר, אבל אם לא נזכר לא יעיד. ובהל' ד' כתב, הואיל והדבר כן אם באו עדים ואמרו כתב ידינו הוא זה אבל מעולם לא ידענו עדות זו ואין אנו זוכרים שזה לוה מזה או מכר לו, לא נתקיים השטר. ומקשים על הרמב"ם, דמי גרע מאחרים אם אחרים מקיימין חתימתן, דאז אינם מעידין אלא על כתב ידם ואפי"ה נאמנים, וא"כ הכא נמי כאן שאינם זוכרים עדותן אמאי אין נאמנים להעיד על כתב ידם. ונראה דהנה הגאון ר' עקיבא איגר הקשה לעיל בדף י"ח, אמאי אמרינן דאנוסים היינו מחמת ממון אינם נאמנים משום דאין אדם משים עצמו רשע, דהיכא שייך אין אדם משים עצמו רשע כגון בפלוני רבעני לרצוני דאם הוא רשע אין הוא יכול להעיד, ע"ז אמרינן דלשויה נפשיה רשיעא לא מהימן משום דקרוב הוא אצל עצמו, וע"ז אנו צריכין לפלגינן דיבורא, אבל הכא אפילו אם האמת הוא דעל עצמו אינו נאמן משום דהוי רשע ואינו נאמן לשויה נפשיה רשיעא, ואינו נאמן מטעם עדות, אכל מ״מ לגבי השטר יהא נאמן במיגו. ומסיים הרע״א, מזה מוכח דכללא דאין אדם משים עצמו רשע לאו דוקא שאין דנין אותם לפסולי עדות, אלא דהב״ד אין שומעים לגביהם שעשו כך וכד מעשה רשע, עיין לעיל בסי׳ ז׳ שם הבאנו את הרמב״ם וגם הרע׳יא.
והנה הדין הוא דמעיד אדם על כתב יד של קרובו. ומקשים, ד.א הוה עדות שאי אתה יכול להזימה, דאם יזומו את החתומים בשטר יאמרו דלא חתמו מעולם, והא דקרובים אמרו דוה חתימתו הא קרוב אינו נאמן להעיד. ומתרצים דבעדות החתומים בשטר לא צרכינן לעדות שאתה יכול להזימה דבעדי השטר ליכא הזמה. עיין' נר״ן סוף פ׳ האשד. שנתארמלה, הבאנו אותו לקמן בסי׳ ע״ג. אבל קשה, הא אפילו בלא דין דעדות שאי אתה יכול להזימה לא הוי עדות. דהיאד נאמנים להעיד על קרובים. ממה נפשך, אם אמת הדבר שהוא כתב ידם א״כ היה באן מנה בשטר ומעדותן ניכר שהעדים החתומים ראו מנה, נמצא דקרובים מעידין שהעדים ראו שזה הלוה מנה ואינן נאמנים להעיד, ואם נאמר דשקר הדבר א״כ ליכא כאן ראיה כלל ממה שאומרים כתב ידם של קרובי הוא, דעל מנה שבשטר ליכא ראיה.
ונראה דהנה אם אחד יעיד שפלוני רבע קרובי לרצונו, כשאנו דנים על הרחוק אנו אומרים שהעד נאמן שהרחוק רבע קרובו לרצונו ולא צריך לפלגיגן דיבורא. ואע״ג דאם יעיד על קרובו שחייב מיתה אינו נאמן, הכא כיון דעל קרובו אינו מעיד אלא העיקר הוא אומר שפלוני חייב מיתה, נמצא דהעיקר הדין צריכים אנו לפסוק על סלוני, וכשאנו דנין על פלוני שהוא רחוק מהימנינן ליה שרבע קרובו כיון דעל קרובו אינו מעיד. והיות שעל קרובו אין אנו צריכים לפסוק מדין עדות שלו, אז אם בא להעיד על הפלוני מהימן לומר שרבע קרובו, עיין בסי׳ ע״ג שזהו שיטת רב האי גאון. וא״כ הכא נמי גבי מעיד על כתב יד של קרובו צריך להעמיד דין העדות שלהם רק על הלוה שהוא רחוק, אבל על העדים אינם מעידין כלום. וא״כ יכול להיות דמקיום שלהם מוכח דאמת הוא דקרוביהם ראו המנה, ומ״מ נאמנים, משום דעל העדים אינם אומרים כלום לא חיוב ולא סטור, אלא אומרים שהלוה חייב מנה ורק שזה בשביל שהעדים ראו. וזהו מדין דסלוני רבע קרובי, דנאמן משום דעל הקרוב אינו מעיד אלא על הפלוני אף שהוא מחייב את הפלוני רק בשביל הקרוב. והכא נמי נאמנים לומר שהקרובים ראו מנה לחייב את הלוה כיון דעיקר דין העדות עומד על הלוה, ועל העדים אין עומד שום דין עדות, ומשום הכי מעידין על כתב יד קרובם. הרי אנו רואין דיש חילוק בין דין קרוב ובין דין אין אדם משים עצמו רשע. דבדין קרוב■ היכא דהוא מעיד על קרובו ועל שאינו קרובו, ועיקר דין עדות צריך לעמוד על שאינו קרובו, נאמן אע״ג שהוא מעיד גם על קרובו, משום דדין עדות שלו אינו עומד על קרובו. ואפילו להשיטות שהבאנו בסי׳ ע״ג דכשמעיד על קרוב ורחוק אינו נאמן גם על הרחוק, זהו משום דבקרוב לא אמרינן פלגינן דיבורא, ועדות שבטלה מקצתה בטלה בולה. אבל אם יבא בלא תורת עדות אז לכ״ע יהיה נאמן על הרחוק. ובדין דאין אדם משים עצמו רשע חזיגן מדברי רבי עקיבא איגד דבשטר אע״ג דעל עצמו ליכא דין העדות אפי״ה אינו נאמן על השטר במיגו, משום דאומר שהוא עשה מעשה רשע.
ונמצא השתא דשפיר פסק דירמב״ם דאם יעידו על כתב ידם והעדות אינן זוכרים א״כ שמא הוא שקר ואם הוא שקר הוי רשע דהא חתם על שטר שקר. ואע״ג דעל עצמו אינו נאמן להעיד שהוא רשע, מ״מ כיון שיש כאן דיבור שהוא עשה מעשה רשע, שוב לא מהימן גם על השטר. וזה שייך רק אם העדים בעצמם מקיימים כתב ידם, אבל אם אחרים מקיימים כתב ידם ליכא למיחש שהעדים עשו מעשה רשע.
סימן כג
עדים החתומין על השטר ומת אחד מהן
בגמרא שם, כשתימצי לומר לדברי רבי על כתב ידן וכר, ונפקא מינה היכא דמית חד מיגייהו ליבעי שנים מן השוק להעיד עליו, דאם כן קנפיק גבי ריבעא דממונא אפומא דחד סהדא וכר.
והנה הטעם דגכי ריבעא דממונא אפומא דחד צ״ל הכי: כיון דעד החתום בשטר אינו צריך להעד המקיים כתב יד השני, דאפילו אם יעיד עליו נמי אין צריך לעדותו דעל מנה שבשטר הוא מעיד כמו שפירש״י. ונחזי, אם יבואו עדים ויאמרו ראובן חייב לשמעון מנה ותוך כדי דיבור יאמרו יש לנו עוד ראיה שראובן חייב, אז לא גוכל לומר דשתי הגדות המה, אלא שודאי חד הגדה היא, דהם מעידים דראובן חייב לשמעון מנה, ומת שמביאים עוד ראיה נמי הוי אותה העדות דראובן חייב מנה. וא״כ הכא נמי, כשהעד החתום בשטר אומר דראובן חייב מגה לשמעון, לא שייך לחלק את דבריו לשתי הגדות ולומר שעל כתב ידו שלו הוא מעיד על מנה שבשטר ועל כתב יד של השני הוא מעיד רק על הכתב ידו של השני, אלא אנו אומרים שיש לנו רק עדות אחת דהיינו שהוא מעיד על מנה שבשטר אלא שהוא מביא עוד ראיה לדבריו מזה שהוא מכיר את החתימה של השני. נמצא דעד החתום הוי עד אחד שמעיד שראובן חייב מגה, והעד השני מן השוק המקיים כתב ידם, הוא מעיד רק דכתב ידם הוא אמת דהוא אינו יכול להעיד על מגה שבשטר שהרי אינו יודע אלא את החתימות, ועל העד החי אינו מועיל עדותו במה שמעיד דכתב ידו הוא, שהרי העד החי על סגה שבשטר הוא מעיד ואינו צייד לעדותו. נמצא דעד המקיים מעיד רק על חתימת יד השני והעד החי מעיד אמנה שבשטר, ונמצא דהם שגי עדים מופלגים זה מזה, ועד אחד שמעיד חיישינן שמא הוא משקר. וא"כ חיישיגן על כל אחד שמא הוא משקר, כיון דכל אחד מעיד דבר שאינו מעיד חברו.
ולכאורה קשה, אמאי אמרינן לקמן ואי ליכא שנים מן השוק להעיד על כתב יד המת לכתוב חתימת ידיה אחספא, ומאי מועיל הא מ"מ אח"כ כשהעד החי בא להעיד על כתב יד של העד המת, הרי הוא מעיד שהוא חייב מנה דהא הוא זוכר את כתב ידו שלו של עצמו ועל כתב ידו שלו הוא מעיד על מנה, ושוב הוה כמו עד אחד שהוא מעיד שחייב מנה, וגם יש לו עוד ראיה כמו שפירשנו. וא"כ אף אם יכתוב אחספא ם"מ אינו מעיד מה שמעיד האחד מן השוק דעיקר עדותו היא על מגה שבשטר, ומה שאומר על כתב יד של העד המת הוא רק עוד בירור שחייב מנה, ונמצא דעיקר עדותו הוי מנה בשטר כמו שפירשנו.
והנה בירושלמי מביא דאין הוא ואחר מן השוק מצטרפין על חתימת העד השני, משום שאם אתה אומר כן נמצא כל העדות מתקיימת בעד אחד, כמו דאיתא כגמרא שלנו. והירושלמי נותן עוד משל על זה. אם אחד נמצא בין רוב עכו"ם ובא עד שגי כשר להעיד יחד עמו שראובן חייב מנה לשמעון והעד השני גם מעיד על הראשון שהוא כשר דג"ב, נמצא כל העדות מתקיימת בעד אחד. והיינו כפו שפירשנו שהעד השני מביא עוד בירור שראובן חייב מנה משום דעד הראשון הוא כשר, ועיין ביפה עינים דלפי הירושלמי אינו מועיל העצה שהעד החי יכתוב חתימת ידו אחספא, אלא שצריך רק שנים מן השוק. הרי אנו רואין דיש מחלוקת בין הש"ס דידן ובין הירושלמי. ונראה כי סברת הש"ם דידן היא משום דכשהעד החי מעיד על כתב יד של השני, זהו אמת דעיקר העדות שלו היא על מנה שבשטר, והוא מביא
עוד ראיה לדבריו, אבל עם הראיה הזאת שהוא מביא הוא עושה שעל העד השני יחול הדין עדות לענין הזמה, ולענין שאר דברים. דבשלמא אם אנו מקיימים הכתב יד של העד החי על ידי זה שהוא בעצמו מעיד על כתב ידו, אז הוא איננו מעמיד שום דין עדות על השני, (עיין מה שכתבנו לעיל בסי' כ"א דכשעד אחד אומר זה כתב ידי אנו אומרים שכתב יד השני הוא אמת ממילא, לא מטעם עדות). ונמצא שהעד החי העיד הגדה אחת ומה שהוא מוסיף להעיד על כתב יד של העד המת הוא רק מוסיף עוד ראיה לדבריו שיש כאן מנה, וכמו שביארנו. ושפיר אומרת הגמרא קנפיק וכו' אפומא דחד סהדא ולא הוה עדות אחת כמו שביארנו. אבל אם יכתוב אחספא, נמצא דמה שהעד החי מעיד על כתב יד של השני מועיל להעמיד עליו דין עדות, דהרי אפילו אם נאמין את העד החי נמי אין לנו הוכחה דכתב יד של השני ג"כ אמת, דעדים החותמים על השטר חותמים זה בלא זה, וא"כ יכול להיות דבשעה שזה חתם אז עדיין לא היה כתב ח¬של השני, ונמצא דמקיום שנקיים מחספא שהוא כתב יד של העד החי ליכא לנו ראיה שכתב יד האחר הוי אמת, וא"כ אנו צריכים לעדותו של העד החי על כתב יד של העד המת, ועדותו מועיל להעמיד דין עדות על כתב יד של העד המת. ונמצא דהוה כאילו העד החי מעיד שתי עדיות, על עצמו הוא מעיד על מנה שבשטר ועל העד המת הוא מעיד על הכתב יד, ולא שייך לומר שזה חד עדות. ומשום הכי מהני כשהוא
כותב חתימת ידו אחספא.
סימן כד
עדים הקרובים לדיינים
שם דף כ"א ע"ב בתוס' ד"ה הנח לעדות החודש דאורייתא, ובדאורייתא אין עד נעשה דיין וכו'. וי"מ משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה ואם העדים געשו דיינין עדות שאין אתה יכול להזימה היא שלא יקבלו הזמה על עצמן. ומיהו לפי טעם זה, אם העדים קרובים לדייגין אינם יכולים להעיד משום דלא יקבלו הזמה עליהם, אלא כיון דבני הזמה נינהו בב"ד אחר עדות שאתה יטל להזימה קרינא בהו. וכן כתבו גם התוס' בבבא קמא דף צ' ע"כ. והנה הרא"ש כגמרא דידן וכן הרי"ף בסנהדרין והר"ן הביאו הירושלמי דאם העדים קרובים לדיינים אינם יכולים להעיד משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה. וקשה דנשארה קושית התוס' דהא יכולים לקבל הזמה בב"ד אחר, ועיין לקמן בסי' ע"ג שהבאנו הר"ן מסוף הפרק כאן.
ונראה לתרץ את ואת. דהנה אם עדים העידו והבית דין קבלו את עדותן יכולים הב"ד לפסוק הדין על ידיהן. וגם בבית דין שגי אע"פ שהם לא קבלו עדותו, אעס"כ אם יש עדים שעדות זו גחקבלה עדותן בבית הדין ראשון יכולים הב"ד השני לפסוק בלא קבלת עדות. ויש הבדל בין ב"ד ראשון לב"ד שני, דבב"ד שני צריך שעדים יגידו שהיתה עדות שנתקבלה בב"ד אחר, אבל הב"ד שקבלו עדותן של העדים על המעשה, הם אינם צריכים לעדים שיגידו שנתקבלו עדותן דהא הם בעצמם קבלו עדותן, נמצא דהב"ד כעצמם היו עדים שקבלו עדותן.
והשתא אתי שפיר. דאם העידו עדים הקרובים לדיינים נמצא דבב"ד זה אין יכולים להוימם דהא לא יקבלו' עליהם הזמה, ובב"ד אחר ג"כ אין יכולים להזימם, דהנה לפי מה שהסברנו דהב"ד המקבלים את העדות אינם צריכים לעדים אשר יגידו שקבלו עדותן, אלא הם בעצמם עדים, ויכולים לפסוק הדין בלא עדים אשר יודעים שקבלו עדות, וע"כ מוכרחין אנו לומר שזה משום דכיון דהם עצמם קבלו עדותן א"כ הוי כמו שהם עצמם ראו את המעשה כיון שהם יודעין שהם עדים כשרים, והוי כמו שראו את המעשה יחד עם העדים. ולענין ב"ד שגי לעולם הוה הב"ד הראשון כמו חלק מהעדים שהעידו לפניהם, והם כמו כת אחת יחד עם העדים. ואם כן אם יזימו את העדים בב"ד אחר והעדים הם קרובים לדיינים, הוי כמו שנמצא אחד מהם קרוב או פסול ובטלה עדותן לגמרי. נמצא דאפילו בב"ד אחר אין יכולים להזימם, משום דבב"ד אחר יהיה נמצא אחד מהם קרוב או פסול ולא הוי עדות כלל.
סימן כה
שויא אנפשה חתיכה דאיסורא
שם דף כ"ב ע"א במתני' האשת שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. עיין בחידושי רבי עקיבא איגר שהקשה מאי צריך לוה הא בדבורה אשת איש הייתי לא מהימניגן לה בדרך נאמנות ועדות, אלא דנאמנת מדין שויא אנפשה חתיכה דאיסורא, וכיון שהיא מסיימת גרושה אני הא מעולם לא שויא אגפשה חתיכה דאיסורא, ובסרט קשה בנשביתי וטהורה אני, הא אשבויה עצמה ליכא איסור כלל אלא האיסור הוא הטומאה והיא בעצמה ידעה אי נטמאה אי לא, ולזה באמירתה נשביתי ליכא ענין שויא אנפשה חתיכה דאיסורא אם היא בעצמה יודעת שלא נטמאה, וא"כ כאשר היא בעצמה אמרה טהורה אני, אז באמת למה לי סעמא דהפהשאסר הוא הפה שהתיר, הא לדידן ליכא כלל בירור על השביה ושויא אנפשה חתיכה דאיסורא ג"כ ליכא. ובאמת על שבויה הוי קושיא גדולה מאד יותר מאשת איש.
ונראה לי לתרץ על הקושיא שהקשה אשבויה. דדינה איתא בגמרא ואם משנשאת באו עדים הרי וו לא תצא, אמר אבוה דשמואל לא נשאת נשאת ממש אלא כיון שהתירוה לינשא אע"פ שלא נשאת, והא לא תצא קתגי, לא תצא מהתירה הראשון. והדין דלא תצא מהתירה הראשון הוי הכי, כיון שהיה פסק דין מקודם שהיא טהורה שוב לא נוכל לבטל את הפסק דין הראשון ולפסוק דין אחר. וזה שייך דוקא אם מתחילה פסקנו דין, וכגון על ידי עדות או שאר נאמנות, ואז אם אחר הפסק דין באו עדים אחרים שתגידו להיפך אז אמרינן כיון דגפסק הדין שוב לא נוכל לבטלו, אבל אם מתחילה לא פסקנו שום דין משום דלא היה לנו בירור, לא שייך לומר דשוב לא נוכל להפוך הדין אח"כ. ומשו"ה הכא נמי אמרינן לא תצא מהתירה הראשון, כיון דמעיקרא כשפסקנו, פסקנו דין שהיא טהורה מדין הפה שאסר הוא הפה שהתיר, וא"כ אפילו אם יבאו עדים אחרי כן שוב לא נוכל לפסוק פסק אחר. אבל אם נאמר דהטעם הוי משום שויא אגפשה חתיכה דאיסורא והכא היא לא אסרה דהא היא אומרת טהורה אני כקושית הרע"א, לא שייך לא תצא מהתירה הראשון כיון דמעולם לא פסקנו שהיא טהורה, והא דלא נטמאה הוא משום דלא אמרה כלום ואין אנו יכולים לטמאה דהא היא אומרת שטהורה אני ולא היה כאן חתיכה דאיסורא. וא"כ כי באו עדים אחרי כן תהיה טמאה משום דהוי כמו שאם באו עדים מעיקרא, וכמובן. ומשו"ה צריך לדין הפה שהתיר דלהוי פסק דין מקודם ויהא שייך לא תצא מהתירה הראשון וכדפי', אבל על אשת איש הייתי נשארה קושית רע"א הג"ל, אמאי צריך לטעם של הפה שהתיר. דהא על הרישא יש לומר דלא נאמר לא תצא מהתירה הראשון דהא מאן דמתגי אסיפא אבל ארישא לא, כדאיתא בגמרא. ודו"ק.
סימן כו
אם מעלין מעטרות ליוחסין
שם דף כ"ד ע"ב, איבעיא להו מהו להעלות משטרות ליוחסין וכו', או דלמא אכולה מלתא קא מסהדי. והקשה בקצוה"ח בסי' כ"ח ס"ק ף נהי דקא מסהדי אכולה מלתא, אבל מ"מ על הכהן הוי מפי
כתבם, עיי"ש. ונראה לתרץ, דהנה כ"מ היכא שנחקרה עדותן בב"ד ע"כ דיש דין עדות גם על הדרישות וחקירות, ואפילו בדיני ממונות דאין עריך דו"ח מ"מ אם הגידו גם דרישות וחקירות הוי דין עדות גם על הדרישות. וא"כ אמת שאם הגידו על הכהן מפי כתבם לא הועילו כלום, אבל אם הגידו על השטר נעשה הכהן על השטר ענין דרישה ועמד דין עדות גם על זה דאמת הוא דהם אינם מעידין רק על השטר, אבל ממילא צריכים לקבל עדותן על השטר עם הדרישות, ולפיכך אם נאמר אכולה מלתא קא מסהדי, אם העדים הגידו בחקירה אחת שהוא כהן, צריך להאמינם על
שהוא כהן.
ובזה ניחא מה שהרמב"ם בהל' איסורי ביאה ם"כ הל' ט' פסק, אין מעלין משטרות לכהונה בד"א לענין ייחום וכו', והרב המגיד מפרש דע"כ לא פליגי בגמרא אלא ליוחסין אבל לשאר דברים מעלין משטרות. ועיין בר"ן שמביא בשם הרא"ה ז"ל שהעדים ודאי מהימני על זה שהם מעידים שהוא כהן, וגם להרמב"ם הטעם דלא מעלין הוא לא משום דאין מאמינים להעדים, אלא משום שהסופרים סומכים על שמות בני אדם כפי שהם מוחזקין בעיר והעדים לא מדייקים בזה. ומכל זה משמע דיש דין עדות גם על זה שהעדים מעידין בשטר שהוא כהן, והיינו כמו שכיארנו, דיש דין עדות גם על הדרישה.
סימן כז
נוזל על מנת לאבד
כתובות דף ל' ע"ב, ולאביי פטור וכו'. הכא במאי עסקינן וכו' כגון שתחב לו חברו לבית הבליעה, היכי דמי אי דמצי לאהדורה ניהדר. ופירש"י וכי לא אהדרה מההיא שעתה איהו מזיק לה דראשון לא מידי עבד ולא נתחייב לכהן כלום. והנה יש לעיין בסברת פירוש רש"י דראשון לאו מידי עבד. ועוד הקשה בחידושי רבי עקיבא איגר הא אפילו אם הראשון ג"כ נעשה עליו גזלן ונתחייב מ"מ הא יכול לתבוע גם מהשני, דהא קיי"ל בבבא קמא דף קי"א ע"ב גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. ועוד קשה אמאי באמת לא הוי הראשון גזלן, וכן נראה מדברי התוס' דפירשו על ואי דלא מצי, לאהדורי אמאי חייב, דהקושיא היא אמאי חייב ממון והרי הוא לא גזלו ואהנאתו לא מיחייב, הרי להדיא דפירשו דראשון הוי גזלן.
ונראה לתרץ. דהנה בחשן משפט סי' שצ"ו סעיף ג' פסקינן דאם גזל על מנת לאבד ג"כ נקרא גזלן, ואע"ג דאינו לוקחה לעצמו אלא לאבד מ"מ
יש עליו דין גזלן. עיין לקמן בסי' ע'. והנה הכא אין אנו יכולים לקרא את הראשון גוזל ע"מ לאבד דלהוי עליו דין גזלן, כיון דמיירי היכא דהשני מצי לאהדורי, דעל זה קאי רש"י. וא"כ נמצא דהראשון לא עבד כלום, שהראשון לא עשה כלום במה שתחב לו, כיון דמצי לאהדורי, אם השני ירצה יגזול ואם ירצה לא יגזול, אבל הראשון לא עבד כלום ואינו אלא כמוסר לאחר שהאחר יגזול, ולא הוי גזלן ע"מ לאבד, דכיון דהשני מצי לאהדורי הוי הדבר ביד השני בעין ואם ירצה יגזול כדפי'. אבל התוס' דפירשו דהראשון הוי גזלן קאי אאידך בבא, אאי לא מצי לאהדורי, ושפיר הוי הראשון גזלן ע"מ לאבד, כיון שהוא תחב לבית הבליעה של אחר ולא מצי לאהדורי הוי כמו זרקה לים, דחייב אם לא אדייה אדויי כמו שאיתא בב"ק דף
צ"ח
ע"א.
ונמצא שפיר פירש"י דהראשון לאו מידי עבד, משום דאם נאמר דהראשון הוי גזלן מאי מקשה הגמרא ניהדר ורוצה בזה הגמרא דלהוי השני חייב כי לא מיהדר, ועל זה קשה לרש"י מהו פירכת הגמרא, דמאיזה דין נחייב להשני. דהנה זהו כלל דדין מזיק לא הוי רק אם הדבר הוי ניזק ונשחת לגמרי, אבל כל זמן שהדבר לא ניזק עדיין אין עליו הדין מזיק. אבל הדין גזלן הוי להיפך על תחילת המעשה, דכיון שהוציאה מרשות בעלים הוא חייב. ולהכי קשה לרש"י אם נחייבו מדין מזיק, א"כ השתא לא נוכל לחייבי דעדיין לא הוי עליו הדין מזיק כיון דמצי לאהדורי, אלא נוכל לחייבו על שעה האחרונה שיתעכלה במעיו דאז לא מצי תו לאהדורי, אבל כ"ז דמצי לאהדורי אפילו ע"י הדחק לא נוכל לחייבו, ונוכל לחייבו רק על שעה אחרונה, דאז יש עליו גם חיוב מיתה והוד. קים ליה בדרבה מיניה. אלא דנאמר שאנו נחייבו מדין גזלן, אבל הרי לא נוכל לחייב השני מדין גזלן, אם אנו אומרים■ שהראשון הוא הגזלן, שאז השני לא עשה כלום במה שלא החזיר, שהרי אנו מחייבין את הראשון על מה שתחב לתוך פיו והשני לא גזל. אלא ע"כ מוכרחין לומר דראשון לאו גזלן הוא, ואז שפיר נוכל לחייב השני מדין גזלן על מה שלא הוציא מתוך פיו. ולזה הוכרח רש"י לפרש דראשון לאו מידי עבר דלאו גזלן הוא, דאי הוי גזלן קשה על קושית הגמרא דאמאי נחייב את השני, כדפירשנו.
סימן כח
ממון לזה ונפשות לזה
שם דף ל' ע"ב, רב אשי אמר בזר שאכל תרומה משלו וקרע שיראין של חברו. ופירשו התוס'
בד"ה רב אשי: פ"ה דסבירא ליה לרב אשי דמיתה לזה ותשלומין לזה פטור. ופליג אדרבא דאמר פלוני בא על בת פלוני והוזמו נהרגין ומשלמין ממין, ממון לוה ונפשות לזה. פירוש משלמין ממון לאב שרצו להפסידו כתובה (לפי גירסת מהרש"א) ונפשות לזה שאומרים שבא עליה. ואין נראה, דאי חשיב אכילת תרומה וקריעת שיראין ממון לוה ונפשות לוה, א"כ תקשי לרבא הא דתנן והוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור מן התשלומין מפני שנידון בנפשו וכו'. ור"י רצה ליישב פירוש הקונטרס דחשיב הכא מיתה לזה ותשלומיו לזה לפי שהן ב' מעשים אכילת תרומה וקריעת שיראין. וכן פלוני בא על בתו של פלוןי הם ב' עדיות, שהיו יכולים להעיד עליו בלא הבת ועל הבת בלא עליו. אבל מדליק גדיש הכל בא על מעשה אחד ולכך חשיב מיתה ותשלומין לאחד, עכ"ל התוס'. והנה כה שפירשו התוס' דממון מחויבים בשביל הבת ומיתה בשביל האיש שבא עליה,.לכאורה יש ראיה להיפך דהחיוב מיתה הם מחויבים ג"כ בשביל דידה, דאיתא התם דדוקא היכא דהכתובה הוי לאב נהרגין ומשלמין, אבל היכא דניסת דכתובה דידה אינם מחויבים ממון משום דהוי ממון ונפשות לאחד, ונמצא דהחיוב מיתה הוא גם בשביל דידה.
והנה כמו שביארנו לקמן בסי' ע"ו יש לנו שני פסוקים על הדין של קלב"ט. חדא, אם לא יהיה אסון ענש יענש, הא אם יהיה אסון לא יענש. וחדא, כדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעויות. ושני הפסוקים הם על שני דינים מובדלים. הפסוק אם לא יהיה אסון קאי על אם היה מחויב לאדם אחד ממון ומיתה. ואפילו על שגי מעשים נמי פטור מלא יהיה אסון, דפירושו הוא, אם יהיה אסון לא יענש ולא איכפת לן אם לא היה מעשה אחד כיון דהמיתה והממון הם לאדם אחד ובאים כאחד, ורק אם המיתה והתשלומין הם לשני אנשים, זה לא לומדים מאם יהיה אסון וחייב במיתה ותשלומין. והפסוק כדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו קאי על מעשה אחד. ואנו לומדים מהפסוק הזה, דאם היה רק מעשה אחד אפילו לשני אנשים ג"כ פטור, דאף אם הם שני אגשים ג"כ אין אנו יכולים לחייבו בשתי רשעות כיון שהכל היה במעשה אחד, אבל צריך ש־היה מעשה אחד. ולענין חייבי מיתות שוגגין, זה להיפר. אם ילפינן מכדי רשעתו, חייבי מיתות שוגגין הייבים בתשלומין דהא אנו מחייבין אותו רק ברשעה אחת. ואם ילפינן מאם יהיה אסון, חייבי מיתות שוגגין פטורים מן התשלומין דכיון שיש אסון שוב לא יענש
בממון, דעצם יכולת המיתה פוטרת הממון.
והנה היכא שאיש אחד מחויב שתי מיתות ואין יכולים להרגו פעמים והוא מחויב בשתיהן, אז נשארה המיתה השניה כמו בגדר חייבי מיתות שוגגין, דיש עליו חיוב מיתה ואין אנו יכולים לחייבו, ואם היה מחויב ממון על מיתה אחת אם יש הדין של קם ליה בדרבה מיניה או לא, זה תליא באם נאמר חייבי מיתות שוגגין פטורים מתשלומין או־ לא. אם חייבי מיתות שוגגין פטורים מתשלומין גם מחויב שתי מיתות פטור, וכן להיפר•
והנה הכא בפלוני בא על בת פלוני העדים זוממים מחויבים שתי מיתות, חדא בשביל שרצו להרוג את האיש וחדא בשביל שרצו להרוג את הבת. והוה חד מיתה במו חייבי מיתות שוגגין, ושפיר פירשו התוס' דאמת דגם בשביל הבת חייבים מיתה מ"מ אין אנו יכולים לפטור אותם, דמאיזה פסוק נפטור להם להעדים, אם מכדי רשעתו דשמעינן מיניה דמיתה לזה וממון לזה במעשה אחד פטור. והכא נמי נפטור להם משום דהוי מיתה לבת וממון לאב, דהתוס' עכשיו הולכים על פי הסברא דגם כאן חשיב מעשה אחד, אבל הא כיון דמכדי רשעתו גמרינן, חייבי מיתות שוגגין חייבים בתשלומין. וא"כ כיון דהכא הוה חדא מיתה חייבי מיתות שוגגין הם חייבים, ומלא יהיה אסון ג"כ אין אנו יכולים לפטור אותם. דנהי דמלא יהיה אסון חייבי מיתות שוגגין פטורים, אבל הא מיתה לזה ותשלומין לזה חייב. וממילא עכ"ס חייבים. אבל כניסת דהכתובה שלה אז נוכל לפטור את העדים מתשלומים משום לא יהיה אסון, דהא השתא הוי מיתה וממון לחד. והא דהוי חייבי מיתות שוגגין הא מלא יהיה אסון פטרינן גם חייבי מיתות שוגגין, כדפירשנו לעיל.
סימן כט
גנב ושכח בשבת ע"י שליח
שם דף ל"ג ע"ב, והתגיא גנב וטבח בשבת משלם תשלומי ארבעה וחמשה. אמר ר' שמעון בן לקיש בטובח על ידי אחר, וכי זה חוטא וזה מתחייב היינו והא אין שליח לדבר עבירה. אמר רבא אמר רחמנא וכו' אף טביחה ע"י אתר. והנה המשנה למלך בפ"ג מהל' גנבה הל' ו' מדקדק מלשון הרמב"ם שם דדוקא אם עשה שליח שישחוט לו סתם משלם הגנב ד' וה', אבל אם עשה שליח בפירוש שישחוט לו בשבת והלך השליח ושחט בשבת פ'טור הגנב מד' וה'. ודעתו בזה היא דלא איתרבאי שליחות לדבר עבירה אלא לענין טביחה ומכירה לחודיה, אבל אם
נצטרף עמה איסור אחר, כיון דבטלה השליחות לענין שבת דלענין שבת לא איתרבאי בסלה כל השליחות. אבל הטור בסי' ש"ב סעיף י"ח פסק ע"פ הרמב"ם דאפילו עשה שליח בפירוש לשחוט בשבת ג"כ יש דין שליחות וחייב המשלח.
ונוכל להסביר מחלקותם ע"פ שתי השיטות בהדין של אין שליח לדבר עבירה. לפי שיטה אחת אמרינן דבטלה כל דין השליחות, היינו דהשליחות לא מהני כלל להמשלח ונחשב כאילו המשלח לא עשה את המעשה. וכן כתבו התוס' בבבא מציעא דאי אין שליחות לא חלין הקדושין. ואי גימא כך, נמצא דכיון דבטלה השליחות לענין שבת ונחשב כאילו המשלח לא שחט בטלה לגמרי ואף לענין טביחה. ויש עוד שיטה דהא דאמרינן אין שליח לדבר עבירה היינו על עבירה, דהאיסור לא חל על המשלח משום דאין אנו יכולים לחייבו בשביל העבירה שעשה השליח, ועל זה בלבד יש הדין של אין שליח לדבר עבירה, אבל עצם מעשה השליחות מועילה למשלח שנחשב כאילו הוא עשה את המעשה והקדושין חלים, וכן מביא האסיפת זקנים ולפי זה הכא נהי דעל איסור שבת ליכא שליחות והאיסור חל על השליח, אבל הלא על הטביחה יש שליחות ונחשב כמו שטבח המשלח, וגם משום שחיטת שבת אין עיכוב דהלא מעשה השחיטה מועילה ונחשבת למשלח, וא"כ אף אם עשאו שליח בפירוש לשחוט בשבת ג"כ חייב המשלח ד' וה'.
והנה איתא בב"מ דף י' ע"ב גבי כהן דא"ל לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דכיון דישראל מותר בה והאיסור לא הוי אלא כנגד המשלח, ולגבי השליח אין כאן כלל איסור והוא לאו בר חיובא אז אמרינן יש שליח לדבר עבירה. ומפרש שם התוס' דאם כהן אמר לכהן אז חשיב בר חיובא, והיינו משום דהוא עובר על לפני עור לא תתן מכשול, ואף שהשליח אינו עובר על אותה העבירה שעובר המשלח דהא אינו מקדשה לעצמו מ"מ חייב המשלח. ובשיטה מקובצת מביא לחד לישנא דגם אם כהן אמר לכהן לא חשיב בר חיובא, דכיון שהשליח אינו עובר על אותה העבירה עצמה שעליה עובר המשלח אמרינן אין שליח לדבר עבירה, עיין מה שכתבנו בכל זה בסימן נ"ד.
ונראה להסביר דהנה אמרינן י בקדושין דף מ"ג ע"א דשמאי הזקן סובר דיש שליח לדבר עבירה ואפילו הכי הוא מודה באומר לשלוחו צא בעול את הערוה. וכו' שהוא חייב ושולחיו פטור שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב. והביאור הוא משום דהוי כמו שעשה שליח להניח בשבילו תפילין או כיוצא בו דלא חייל ע"ז שום שליחות -דהוה דבר
שבגופו, כמ"ש הקצות בסי' קפ"ב ס"ק א'. וה"ה גבי שבת איסור שבת לא הוי אלא איסור דתשבוחו, דאם יכול להיות דעושה מלאכה והוא גם כן שובת הוא פטור, וא"כ כי עשה שליח ע"ז, אע"פ דהמלאכה חלה על השולח אפי"ה הא הוא שבת ולא חייל על השולח האיסור דתשבותו והאיסור אינו אלא על השליח. וזה הוה כמו שאמרנו גבי לפגי עור דהאיסור הוא רק על השליח ולא על המשלח, והשליח אינו עובר על אותה עבירה של המשלח, וגם כאן המשלח עובר על איסור טביחה ומכירה אבל השליח עובר על איסור שבת. ועכשיו נוכל לומר דמחלוקת הטור והמשנה למלך
י
תליא בזה. המשנה למלך יסבור כשיטת התוס', דאע"ג דהאיסור דלפני עור לא הוה אלא על השליח ואף דהשליח אינו עובר על אותה עבירה עצמה של המשלח מ"מ חשיב בר חיובא משום זה, וגם בזה אמרינן אין שליח לדבר עבירה ולא מחייבין המשלח. וא"כ הכא נמי גבי שבת, אף דהאיסור שבת לא חל אלא על השליח ולא הוה אותה עבירה עצמה של המשלח מ"מ אמרינן דברי הרב וכו' וחשיב בר חיוכא. ובשלמא לגבי טביחה איתרבאי דיש שליח לדבר עבירה, אבל הא לגבי שבת לא איתרבאי, וא"כ אם עשאו שליח בפירוש על השבת יש הדין של דברי הרב ובטלה כל השליחות.
אבל הטור יסבור כהשיטה מקובצת דאם השליח עובר על לפני עור ולא על אותה עבירה עצמה של המשלח, אז מקרי לאו בר חיובא ויש שליחות על זה. והוא הדין גבי שבת, הרי האיסור שבת חל רק על השליח ולא על המשלח והשליח אינו עובר על אותה עבירה של המשלח, וא"כ הוא מקרי לאו בר חיובא ויש שליחות. ושפיר פסק דאפילו עשאו שליח בפירוש על השבת ג"כ יש שליחות וחייב המשלח על
הטביחה.
סימן ל
אם אילונית יש לה קנס
שם
דף ל"ו ע"א, אימא סיפא אילוגית אין לה קנס אתא לר"מ דאמר קטנה אין לה קנס והא מקטנותה יצתה לבגר. הרי בהדיא מהגמרא דהא בהא תליא דלרבנן דאמרי קטנה יש לה קנס אילונית יש לה קנס, ולר' מאיר דאמר קטנה אין לה קנם אילונית אין לה קנס, וכן פירש"י בעמוד הקודם, אילונית אין לה קנס לפי שאין קנס אלא לגערה, וזו שלא תביא שתי שערות לעולם, כל כ' שנה היא בחזקת קטנה ומשם ואילך בוגרת. והרמב"ם בפ"א מהל' נערה הל' ח' פסק כרבנן דקטנה יש לה קנס. ובהל' ס' הוא פסק דאילוגית אין לה קנם. ועיין בכסף משגה שתמה על זה וכתב, ואפשר לדחות ולומר שסובר רבינו דכיון דגבי קנם נערה כתיב ואע"ג דלחכמים קטנה ככלל, כיון דמדכתיב נער חסר. ה' מפקינן לה, איכא למימר דהיינו דוקא קטנה דאתיא לידי גערות אבל אילוגית דלא אתיא לידי נערות לא. ודוחק, דמנ"ל להרמב"ם לחדש זה. ועוד דמהגמרא הנ"ל מוכח להדיא דליתא שום חילוק בין קטנה לאילונית. ובשם מהר"י קולום מתרץ שם הכ"מ דהרמב"ם מפרש דהא דמסיק האי תנא סבר לה כוותיה כחדא היינו דאילונית אין לה קנס ופליג עליה בחדא היינו דקטגה יש לה קנם. אבל
גם זה אינו מתקבל על הלב.
והנה בטעם הרמב"ם י"ל בפשיטות, דס"ל דכיון דקטנה איתרבאי, ובוגרת אימעיט מדכחיב גערה ולא בוגרת, הרי דמה שאינה נערה בשביל שהיא קטנה איתרבאי דיש לה קנס, אבל מה שאינה גערה בשביל דבר אתר נתמעט דאין לה קנס. והא דאילונית איגה נערה זו אינו משום שהיא קטנה, דהא אמרינן והא מקטנותה יצתה לבגר, היינו שהיא אינה נערה משום שתיכף שיצאה מקטנותה היא נעשית בוגרת, וכל שאינה נערה לא בשביל שהיא קטנה אלא בשביל דבר אחר שפיר איתמעט דאין לה קנם, דומיא דבוגרת. והנה ביבמות דף ם' ע"א נחלקו רב ושמואל באכל
חלב מבן שתים עשרה עד בן שמנה עשרה ונולדו בו סימני סרים ולאחר מכאן הביא שתי שערות, רב אמר נעשה סרים למפרע ושמואל אמר קטן היה באותה שעה. ופריך לרב אילונית לרבי מאיר.יהא לה קנס ולמה תניא אילונית אין לה קנס, ומשני מקטנותה יצתה לבגר. וכתבו התוס' לשמואל ניחא כיון שימי קטנות נמשכים עד י"ח א"כ אין כאן נערות, דימי נערות הם בששה חדשים הסמוכים לשתים עשרה דאז פוסקין ימי קטנות. והרמב"ם בהל' אישות פ"ב הל ג' פסק דאם הביאה שתי שערות אפילו בשנת העשרים הו"ל נערה ששה חדשים, הרי דס"ל דעד בת עשרים שייכי ימי נערות, ולדידיה תקשה אף לשמואל. ונראה דלהרמב"ם לשמואל ניחא. דהנה יש להבין באמת מאי טעמא דשמואל דלא ס"ל דאיגלאי מלתא דסריס הוה למפרע ולא היה בר הבאת שתי שערות, וע"כ דבהא גופא פליג שמואל דהוא סבר דסרים לא נעשה גדול כלל בשנים לחוד. והא דכשנראו בו סימני סריס נעשה גדול, זה משום הך סימני סריס דהם הם גם סימני גדלות שלו. וא"כ י"ל דלשמואל לא קשה מהא דאילונית אין לה קנס, דמה"ת היא תהיה נערה שיהא לה קנס. הרי לא מצינו גערה כי אם ע"י הבאת שתי שערות, דהשתי שערות מוכיחות שעד לאתר ששה חדשים היא גערה ולא בוגרת, משא"כ סימני הסריס שהם גם סימני גדלות לא מצינו שמוכיחין שהיא נערה ולא בוגרת. אלא שמוכיחין שהיא גדולה בשלמותה והיא בוגרת. זה לפי דעת שמואל, אבל לרב דנעשה גדול למפרע, ע"כ ס"ל דהשגים לחוד מביאין לגדלות. ורק בעלמא צריך שתי שערות משום דקים לן דמשום דגעשית גערה היא מביאה שתי שערות, וכיון דלא הביאה ע"כ דעודנה קטנה. משא"כ אילונית דלאו בת הבאת שתי שערות היא, שפיר שנים מביאין אותה לגדלות. ושפיר מקשי אמאי אילונית אין לה קנס, הא חזינן בעלמא דהשנים משוו לה נערה, וא"כ במאי תגרע אילונית שלא תהיה נערה הא היא ג"כ נעשית גדולה בשנים, והרי הא דאילונית אינה מביאה שתי שערות מהני רק שתיעשה גדולה בשנים אבל לא שתשתנה מבעלמא, וע"ז משני רב דמקטנותה יצתה לבגר, ר"ל דאילונית אינה יכולה להיות נערה בטבעה, ולית לה גערות בשביל שהיא אילונית.
נמצא דלרב, אילונית אינה נערה לא בשביל שהיא קטנה, דאף לכשהגיעה לי"ב שנה ואינה עוד קטנה וגם בוגרת לא היה לה להיות עוד, מ"מ אינה נערה. משא"כ לשמואל, לוא היתד. נעשית גדולה בשנים הכי נמי דהו"ל נערה. ולדידיה הא שהיא אינה נערה יה משום דאינה נעשית גדולה כלל בשנים, ובמה היא נעשית גדולה זה רק ע"י סימני אילונית, והרי סימני אילוגית מביאין אותה לבוגרת כמ"ש. וא"כ הא דאילונית אינה נערה היא רק משום דקודם שנראו בה סימני אילונית הרי היא קטנה עדיין, ולאחר שנראו בה סימני אילונית הרי היא בוגדת. ולפי"ז אתי שפיר דהרמב"ם פסק כרב, ולהכי שפיר ס"ל דאילוגית אין לה קנס דאיתמעט מנערה. ואף שעדיין היא קטנה וקטנה איתרבאי מנער, מ"מ לא איתרבאי רק זו שאיננה נערה אלא בשביל שהיא קטנה, משא"כ אילונית דאיננה נערה אלא בשביל שהיא אילונית כמו שנתבאר. והא דהגמרא בכתובות פריד אימא סיפא וכו' קאי אליבא דשמואל, דלדידיה הא דאילונית אינה נערה היא רק בשביל שהיא קטנה, ולהכי שפיר איתדבאי מדכתיב נער חסר ויש לה קנס. אבל הרמב"ם אליבא דרב שפיר פסק דאילוגית אין לה קנס וקטנה יש לה קנס.
סימן לא
קרבן שכרעה סל קנם
שם
דף מ"ב ע"א, בעא מיניה אביי מרבה אנסת ופיתית את בתי והעמדתיך בדין ונתחייבת לי והוא אומר לא אנסתי וכו' ונשבע והודה לר"ש מאי, כיה זרעמד בדין ממונא הוא ומיחייב עליה קרבן שבועה
וכו'. והקשה בתוס' דמאי בעי אליבא דר"ש טפי מרבנן, דעד כאן לא מחייבי רבנן אלא משום דבושת ופגם קא תבע, אבל אם פירש שתובע קנס ג"כ סוברים דפטור, והיה יכול למבעי ג"כ לרבנן אם פירש דקבם קא תבע. והקשה הגאון ר' עקיבא איגר אמאי צריך התוס' לפרש אם פירש דקנם קא תבע, הא אפילו לא פירש נמי יכול למבעי גם לרבנן, דהא עד כאן לא קאמרי רבנן דבושת ופגם קא תבע אלא משום דלא שביק אינש מידי דכי מודה ביה לא מיסטר ותבע מידי דכי מודי ביה מפטר, אבל אי לא"ה היו מודים לר"ש דתבע קנס משום דתבע מידי דקיץ, וא"כ בזה בעמד בדין דגם קנם אי מודה מחייב, וליתא הסברא דלא שביק מידי דכי מודה ביה לא מיסטר ותבע מידי דכי מודה ביה מיפטר, ודאי תבע רק הקנס ולא בושת ופגם דלא קיץ, כמו לר"ש. עיין בשבועות ל"ח ע"ב.
ויש לתרץ דהנה אליבא דרבנן אפילו לא פירש דתיבע
קנס הוה כמו פירש, דלדידהו הוי לעולם פירש דקנס קא תבע. דהנה לכאורה לר"ש דפטר מקרבן שבועה משום דקנס קא תבע הא הבושת ופגם לא מחל לו, וראיה דאם הודה אח"כ חייב ג"כ הבושת ופגם, וא"כ כי לא תבע ליה אמאי פטור מקרבן שבועה, הא לא מחל לו הבושת ופגם, וכמו דאמרינן בשבועת הפקדון דלא בעי שיתבע אותו אלא אפילו אם לא תבע לו והוא בעצמו נשבע ואח"כ הודה חייב קרבן שבועה, כדאיתא בשבועות ל"ב ע"א. וא"כ אפילו לא תבע לו את הבושת ופגם הוי כאילו הוא בעצמו נשבע גם על הבושת ופגם, ונחייבו קרבן שבועה אף לר"ש. אלא ע"כ ליכא למימר כן. דהנה לכאורה, למה לרבנן מחויב קרבן שבועה משום דאף בושת ופגם הוא תבע, ואיד אנו רוצים לחייבו קרבן שבועה על בושת ופגם גם לר"ש, הא אמרינן לעיל במתני' לא הספיקה לעמוד בדין עד שבגרה הרי הן של עצמה, רבי שמעון אומר אם לא הספיקה לגבות עד שמת האב הרי הן של עצמה. וא"כ איך אמרינן דלרבנן בושת ופגם קא תבע ומחויב קרבן שבועה ולר"ש ג"כ מחויב כמו שאנו רוצים לומר, הא לא כפריה מידי, דנהי דבשעה שתבע היה עדיין שלו אבל הלא יכול להיות דבשעת העמדה בדין לרבנן, ולר"ש אף אחר העמדה בדין קודם הגבייה, שוב לא יהא שלו אלא לבת, ואמאי חייב קרבן שבועה הא מידי לא כפריה לו. ויכולים אנו לתרץ דהקרבן שבועה מחויב לא בשביל שכפר לו ממון אלא בשביל שהוא תובע לו שיעשה לו העמדה בדין, דאם יעמוד השתא בדין יהא הבושת שלו ולא לבת. והלה אומר שאינו מחויב לעשות לו העמדה בדין ונשבע והודה
אח"כ. וע"ז גופא מחויב קרבן שבועת בשביל שכפר לו את העמדה בדין שצריך לעשות לו.
נמצא דכשתובע אותו שפיר אמרינן דמחויב קרבן שבועה, משום דכשתובע אותו לעשות העמדה בדין וכפר לו שאינו מחויב לו לעשות העמדה בדין, ואח"כ הודה שהוא כן חייב לעשות לו העמדה בדין מחויב קרבן שבועה, אבל אם אינו תובע אותו אז לא כפר לו מידי, דהא על העמדה בדין לא תבע לו. ולומר דיחויב כמו בשבועת הפקדון אע"ג דלא תבע לו, זה אי אפשר לומר משום דלא מידי כפריה, דעל העמדה בדין לבד צריך תביעה לחייבו קרבן שבועה, דהא אין אנו יודעים עוד אם יש חיוב ממון או לא ולא הוה כמו שבועת הפקדון. וזהו לסני העמדה בדין. אבל לאחר העמדה בדין, אז אם האב תובע שהיתה העמדה בדין ולרבנן הרי הוא חייב הקנס ובושת לו לאב אפילו אם בגרה אח"כ, יהיה הדין אף אם האב יתבע לו קנס, ואף אם יפטר על הקנס יחויב קרבן שבועה על הבושת, דהא אפילו כי לא תבע לו ג"כ מחויב כמו בשבועת הפקדון שמשלם על פי עצמו. אלא שישאר הקושיא דלעיל הלא לר"ש ג"כ ליחייב קרבן שבועה. דהא אפילו כי לא תבע ליה כפריה את העמדה בדין של הבושת ופגם, והתביעה היא על הממון שכבר נתחייב והוד. כמו שבועת הפקדון. וע"כ צ"ל דמיירי שהודה לו שהיה העמדה בדין על הקנס ולא על הבושת ופגם, ומשום הכי לא כפריה את העמדה בדין של הבושת ופגם ואינו מחויב קרבן שבועה דלא מידי כפריה, כמ"ש. ולפי"ז היכא שתובע לו אנסת ופיתית את בתי והעמדתיך בדין ונתחייבת לי, תובע אותו שתי תביעות. חדא, אנסת ופיתית. ועוד, העמדתיך בדין, והוא כפר על שתיהן. וא"כ בדין הוא דליחויב עליהן שני קרבן שבועות דהא כפריה שני דברים. וצ"ל כך, דהנה אמרינן בשבועות דאם תבע אותו יש לי בידך חטין ושעורין וכוסמין אמר לו שבועה שאין לך בידי כלום אינו חייב אלא אחת, אבל אם אמר שבועה שאין לך בידי חטין ושעורין וכומסין חייב על כל אחת ואחת. וא"כ לר"ש דס"ל באנסת ופיתית את בתי קנס הוא תבע ולא בושת ופגם, ובהתביעה דהעמדתיך בדין ג"כ תובע אותו רק קנס כדפירשתי, דעל בושת ופגם לא תבע ליה אלא דתובע אותו דהיה העמדה בדין על הקנס. נמצא דלדידיה אינו תובע אותו אלא חיוב אחד, קנם. והלה כופר חדא כפירה. ומשו"ה אינו מחויב אלא אחת.
אבל לרבנן דס"ל בושת ופגם הוא תובע ובהעמדתיך בדין תובע אותו קנס כדפי'. ונמצא דלדידהו תובע אותו שתי תביעות, באנסת ופיתית תובע אותו קנס ואף בושת ופגם, ובהעמדתיך בדין תובע אותו קנס. ולדידהו הוה כאילו אמר בפירוש שתובע אותו קנם דהא בהתביעה דהעמדתיך בדין תובע אותו קנס, דאל"ב מאי תובע לו העמדתיך בדין, הלא בושת ופגם כבר תובע בהתביעה של אנסת ופיתית, לדידהו דסברי לא שביק מידי דכי מודה ביה לא מיפטר. וא"כ לדידהו לעולם הוי פירש דתובע אותו קנם, ושפיר מקשה התוס' אמאי בעי אליבא דר"ש טפי מאליבא דרבנן. דהא גם לרבנן בעלמא אם פירש דקנס קא תבע הוי לדידהו כמו לר"ש, והבא הא הוה פירש דקנס קא תבע.
סימן לב
אישתני גופה אישתכי קטלא
שם
דף מ"ה ע"א, אלא אישתני ולא אישתני תנאי היא, דתנן חטאו עד שלא
נתמנו ונתמנו הרי הן כהדיוטות, ר"ש אומר אם נודע להם וכו', אימור דשמעינן ליה לר' שמעון דאזיל אף בתר ידיעה, דאזיל בתר ידיעה ולא אזיל בתר חטאה מי שמעת ליה, דא"כ לייתי קרבן כדהשתא. ואיתא בתוס', תימה לרשב"א דמ"מ מייתי שפיר ראיה מדר"ש, דתידון בחנק לכל הסחות וכו', מידי דהוי אנחנקים שנתערבו בנסקלים דנידון בחנק כיון שאין יכול לקיים בו מצות סקילה. ולא דמי לקרבן כיון דלא ידע הי קרבן לאתויי פטור, דל"ש לומר דיביא קרבן קטן שבהם דאפילו יביא גדול לא יתכפר אם הוא מחויב קטן ונמצא מביא חולין לעזרה, עכ"ל.
ונראה לתרץ תמיהת הרשב"א, עפ"י סברה זו דהנה הא דאמרינן אישתני גופה או אישתגי דינא אישתני קטלא זה שייך רק היכא דנסתלק איסור הקודם ונולד איסור חדש, וכגון שקודם היתה נערה ועכשיו לפני שעמדה בדין נעשה בוגרת, אז אמרינן כיון דעכשיו נסתלק מעליה האיסור הקודם אין אנו יכולים לדונה על פי אותו האיסור ואנו צריכים לדונה לפי האיסור של עכשיו, וכמו כן בארוסה ונשואה, קודם היתה ארוסה ועכשיו נסתלק ממנה דין של ארוסה וחל עליה דין אחר של נשואה, ואנו צריכים לדונה לפי הדין של עכשיו, אבל אם האיסור הראשון לא נסתלק אלא שרק נתוסף עוד איסור שני על הראשון, אז לא נאמר שנדון אותה לפי איסור השני, דהא האיסור הראשון עדיין עליה. ומשום דנתוסף עוד איסור לא נאמר שהאיסור הראשון הלך לו, ושפיר דנין אותה לפי האיסור הראשון. נמצא שזה הכלל, אם אישתני דינא בשביל שהיא אינה ארוסה ונסתלק ממנה דינה הקודם אז שייך לומר אישתני דינא אישתני קטלא. דאין אנו דנין אותה לפי הדין הראשון כיון שכבר נסתלק, וזהו הדין של אישתגי גופה אישתגי קטלא, אבל אם לא נפקע ממנה האיסור הראשון לא שייך אישתגי דינא אף אם גתוסף עוד איסור אחר. ובזה יש לנו ליישב דפירכת הגמרא היא דקשה ממ"י.
אם נאמר דמפני מה דין של נשיא שאני משום דלא הוי יחיד, דהיינו שנסתלק ממנו דין היחיד ותל עליו דין אחר, א"כ נאמר אישתני קטלא, ולייתי קרבן כדהשתא, ואם נאמר דמפני מה דק נשיא שאגי, לא משום דאין הוא יחיד אלא משום שהוא נשיא, דהיינו שנתוסף עליו איסור של רבים, א"כ הא ע"ז לא שייך לומר אישתני, ולייתי קרבן כשעת החטא. ולמה פטור לגמרי.
סימן לג
הנוטל שכר להעיד
שם
דף מ"ו ע"א גבי מוציא שם רע, ר"י אומר אינו חייב עד שישכור עדים וכו'. והנה הקצוה"ח בסי' ל"ד ס"ק ד' מביא מתשובת מהרי"ן לב שחקר בהא דאמרינן הנוטל שכר להעיד עדותו בטלה אם הוי דאורייתא או דרבנן, ותלה זה בחקירה אחרת, אם נוגע בעדות פסול משום חשש משקר, א"כ הכא נמי שייך טעמא דחשש משקר והוי מדאורייתא, אבל אם נאמר דפסול נוגע הוי משום דאדם קרוב הוא אצל עצמו אבל לא חיישינן למשקר, אם כן הכא בנוטל שכר להעיד לא שייר האי טעמא ומה דבטל עדותו היינו מדרבנן. ומביא הקצוה"ח ראיה מהכא, דהנה ר"י אומר אינו חייב עד שישכור עדים, ואם נאמר דנוגע פסול מטעם משקר, א"כ הכא לעולם אינו יכול להיות מוציא שם רע, דאם יזימו העדים הרי נמצא דנטלו שכר ומשקרין והוי עדים פסולים מעיקרא, ואם לא נטלו שכר הרי לא הוי דין דמוציא ש"ר ופטור, וממ"נ תקשה. אלא ע"כ גוגע הוי פסול מדק קרוב, והכא לא שייך האי טעמא ואינם פסולים אלא מדרבנן, ונמצא שפיר דאם יזימום יהיו חייבים.
ול"ג דלא קשה כלל. דהנה אנו יכולים לומר דלעולם נוגע פסול מטעם משקר, ואעפ"כ הכא אם יזימו את העדים יהיו חייבים לשלם, ואם נאמר הלא הם משקרים ונמצא דלא הוי עדותן עדות, זה אינו, דמאי איכפת לן אם יש לנו עוד ראיה להזמה שהם אמרו שקר, עכ"ם יכולים אנו לחייבן בהזמה. וראיה לזה מהא דאיתא בב"ק דף ע"ד ע"ב, עדים שהעידו על ■הגנבה ועל הטביחה תכ"ד והוזמו על הטביחה לא נתבטלה עדות הגנבה, ועדיין אנו יכולים להזימם על
הגנבה. וע"כ צריך לומר דהדין הוא דלעולם אמרינן דמשעת הגדה געשו פסולין ולא ההגדה עצמה. ואף שהיתר. חדא הגדה והוזמו על הטביחה, וממילא גם ההגדה על ההגדה על הגנבה היתה ג"ב שקר, מ"מ יוכלו ליעשות זוממין על הגנבה, דמאי איכפת לן אם יש עוד ראיה שאמרו שקר. אנו רואים מזה דאף אם אנו יודעין שהעדים אמרו שקר, עדיין יוכלו להיעשות זוממין, כמו שאמרנו.
סימן לד
אם האב יכול לכות את בתו לעשות מלאכה
שם
דף מ"ו ע"ב, בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לאביה, ואלא הא דאמר רב הונא אמר רב מניין שמעשה הבת לאביה שנאמר וכי ימכור איש את בתו לאמה מה אמה וכר/ תיפוק ליה מבנעוריה בית אבי'ה, וכו'. ולכאורה קשה דהנה במעשה ידיה לאב יש שני דברים: חדא, דהוי שלו, ועוד, כיון דהוי שלו הוא יכול לכופה לעשות, דאם היא אינה רוצה לעשות הוא יכול לכופה. וא"כ נהי דמבנעוריה בית אביה ידעינן דמעשה ידיה לאב אבל אינו יכול לכופה לעשות אלא אם עשתה, מעשה ידיה לאב, כמו גבי מציאה דאמרינן דהוי לאב אם מצאה אבל אינו יכול לכופה לילד ולבקש מציאה. וכן גבי מותר מעשה ידיה דהוי לבעל נמי הוי הדין הזה, דאם היה מותר הוי לבעל, אבל אינו יכול לכופה לעשות מותר, וא"כ מבנעוריה בית אביה לא ידעינן אלא רק כל שבח נעוריה לאביה אם יש השבח להכי איצטריד וכי ימכור להיקש, כמו אמה שהרב יכול לכופה לעשות למעשה ידיה כן האב יכול לצוף את בתו לעשות בשביל מעשה ידיה.
ונראה לתרץ. דהנה הא דמעשה ידיה לאב היינו דוקא אם נתן לה מזונות, אבל אם לא נתן לה מזונות אמרינן לעיל בדף מ"ג ע"א דמעשה ידיה לעצמה, ואינו יכול לומר לה עשי עמי ואיני זנך. וזה משום דגמרינן מעבד עברי, דאפילו למאן דאמר יכול הרב לומר לעבד עשה עמי ואינו זנך, הנ"מ בעבד כנעני, דלא כתיב ביה עמך אבל עבד עברי דכתיב ביה עמך לא, כל שכן בתו. נמצא דכל הילפותא דגמרינן דהאב אינו יכול לומר לה עשי עמי ואיני זנך היינו מעבד עברי. והנה יש לחקור, בעבד עברי דלא מצי לומר לו עשה עמי ואיני זנך, איך יהיה הדין באופן שאם יספיק לעבד מעשה ידיו של חצי היום למזונותיו של כל היום, אז בודאי בחצי הראשון של היום, בשעה שהעבד עושה המלאכה יכול הרב לומר אל העבד צא מעשה ידיד למזונותיך, ונמצא דהעבד יצטרך לעשות
כל היום היינו שיצטרך לעשות מלאכה בחצי השני של היום משום דצריך למזונותיו, ואז הוה כמו שאומר לו האדון עשה עמי ואיני זנך, דכשאמר לו צא מעשה ידיך במזונותיך בחצי השני של היום, נמצא דעל חצי הראשון של היום אמר לו עשה עמי ואיני זנך, דהא המעשה ידיו של חצי הראשון הוא עכב לעצמו חינם. הרי חזינן דגם בעבד עברי יכול להיות אופן אשר הרב אינו נותן לו מזונות, היינו דאמר לו צא מעשה ידיך במזונותיך, ואפי"ה ימל לכופו לעשות, דהא הכא הרי העבד מוכרח לעשות, שהלא הרב לקח ממנו מעשה ידיו של החצי הראשון, ־והעבד מוכרח לעשות למזונותיו בחצי האחרון של היום, א"כ ה"ה בבת נמי, כיון שזה דאין האב ימל לומר עשי עמי ואיני זנך דהיינו דכשאינו נותן לה מזונות אינו יכול לכופה לעשות, ילפינן מעבד עברי, ומעבד עברי גופא נילף שהוא יכול לכופה לעשות באופן כזה.
וא"כ אתי שפיר קושית הגמרא, נילף מבנעוריה בית אביה, ומאי אמרת דמפסוק זה לא ידעינן אלא דאם עשתה הוי לאב אבל אינו יכול לכופה. ולא כן, אלא כיון דידעינן דאם עשתה הוי לאב ממילא יש לו עצה לעשות שהיא תהיה מוכרחת לעשות, דהא הוא יכול לעכב מה שעשתה בחצי של היום ואח"כ יאמר לה צאי מעשה ידיד למזונותיך וממילא תהא מוכרחת לעשות בחצי השני של היום. וליכא למימר דמיירי באופן אשר ליכא מותר, דא"כ מאי ג"מ ליה בהא דהתורה זכתה לו במעשה ידיה, הא הוא צריך להזין לה ולא ירויח כלום, אלא עיקר הזכות הוי היכא שיש מותר, וכיון דהתורה זכתה לו דאם יש מעשה ידיה הוי לאב ממילא הוא יכול לכופה בתחבולה כזאת, דהוא מצי לעכב מה שעשתה ואינה צריכה למזונותיה. ועל האידך, היינו על חצי האחרון של היום היא צריכה למזונותיה ומוכרחת לעשות למזונותיה כיון דהאב איננו מזין לה, דאמר לה צאי מעשה ידיך למזונותיך.
סימן לה
מדוע אין הבעל יכול לומר צאי מעשה יריד במזונותיך
שם
דף מ"ז ע"ב בתוס' ד"ה תיקנו מזונות תחת מעשה ידיה, והשתא ריש לקיש דאמר עיקר תקנה היתד. מעשה ידיה אינו מגיה הברייתא וכו'. ולכאורה לדידיה יכול הבעל לומר לאשתו צאי מעשה ידיך במזונותיך וכר, וצ"ל דלא אמר ריש לקיש דמעשה ידיה עיקר אלא לענין שאינה יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה, אבל לא לענין שהבעל יכול לומר צאי מעשה ידיך במזונותיך. וצריך להסביר דברי התוס'. דלכאורה כיוז דעיקי
התקנה היתה בשביל הבעל, אמאי אינו יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים, דהיינו שיאמר צאי מעשה ידיד
במזונותיך.
ונראה דהנה התוס' מביא המחלוקת דלקמן דף נ"ח ע"ב. רב הוגא סובר דמזוגות עיקר, ולדידיה
יכולה האשה לומד איני ניזונית ואיני עושה, וריש לקיש סובר דמעשה ידיה עיקר והבעל יכול לכופה למעשה ידיה. ושם יש עוד תקנה שתקנו מעה כסף תחת מותר, והמעה כסף היא תקנה בשבילה והבעל אינו יטל לומר איני רוצה במותר ואיני נותן מעה בכסף. והנה מה זה מותר אמרינן בגמרא דוה כל מה שעשתה יותר ממה שתקנו לה חכמים, היינו יותר מחמש סלעים. ואפילו המותר היה אלף סלעים ג"כ נקרא מותר והוי לבעל, דבמותר ליכא שיעור כמה הוי. ונמצא דאם יתן לד. המעה כסף והמזונות לא יתן לה, אז כל מעשה ידיד. יהיה לו משום מותר. דבשלמא אם נותן לה גם מזונות אז נקרא המותר מה שהעדיף מהשיעור של מעשה ידיה שתיקנו לה חכמים, אבל אם הבעל אמר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך ואינו נותן לה מזוגות ועל מותר ליכא שיעור, נמצא דכל מה שהיא עושה הוי מותר. דכשנחשוב לגבי הבעל, כל מעשה ידיה הוי מותר. שהרי המעשה ידיה הוי כאילו קבל, שהלא נתן לה המעשה ידיה בשביל מזונותיה, דמה לי אם הוא קבל ממש ממנה המעשה ידיה, ובשביל זה הוא נותן לה מזונות, או אם במקום הספקת המזונות הוא נותן לה הכסף, היינו ההכנסה ממעשה ידיה, ונמצא דהוי כאילו המעשה ידיה כבר קבל ולכן מה שהיא עושה הוי מותר. נמצא דלריש לקיש אע"ג דעיקר תקנה היה בשבילו, אפי"ה אינו יכול לומר לה צאי מעשה ידיד במזונותיך, דאם יאמר לה, בין כה ובין כד. יטול כל מעשה ידיה בשביל מותר, ונמצא דיהיה דין של עשה
עמי ואיני זנך.
סימן לו
אם יכולה לומר איני נפדית ואיני נותנת סירות
שם
דף הנ"ל תוס' ד"ה זימנין דלא מלו ופריק לה מדידיה, אע"ג דעיקר תקנה בשביל דידה וכו'
מ"מ אינה יכולה לומר איני נפדית ואיני נותנת סירות וכו'. ויש ליתן טעם אע"ג דלרב הונא ימלה אשה לומר לבעלה איני ניזונת ואיני עושה התם משום דאינה מפקעת התקנה לגמרי דאם אמרה היום איני גיזוגת ואיני עושה למחר תעשה ותהא ניזוגת, אבל אם אמרה איני נפדית ואיני נותנת פירות, הרי מפקעת לגמרי תקנת פירות דהא פידות של כל ימיה הם תחת פרקונה וכר, עכ"ל.
ונראה להסביר דברי התוס'. דהנה בתקנת חכמים לא שייך מחילה, דנהי דיטלה למחול אבל ביון דלאחר המחילה נמי אשתו היא, הרי לאחר המחילה נעשה התקנה מחדש. וכן בכל תקנות חכמים דלאחר המחילה נעשה אח"כ התקנה, כמו גבי כתובה דאינה יכולה למחול, משום דנהי דמחילתה הוי מחילה על מקודם, אבל לאתר שעדיין אשתו היא ואשד. הוי תקנת חכמים דיש לה כתובה, ונמצא דנעשה תקנה על כתובה גם לאחר המחילה. וא"כ קשה לרב הונא דאמר יכולה אשה לומר לבעלה איני ניזונת ואיני עושה, הרי מ"מ הבעל צריך ליתן לה מזוגות משום תקנת חכמים, דהא לאחר האמירה של איני גיזונת ואיני עושה געשה התקנה דמזונות מחדש, וא"כ הרי צריכה ליתן לו מעשה ידיה. וצריך לזמר דעיקר האמירה היינו שהיא יכולה לומר שמעשה ידיה יהיה לעצמה. ולרב הונא היא יכולה לומר זה, משום דעיקר התקנה לא היה מעשה ידיה אלא עיקר היה המזונות. והא דאין צריך ליתן לה מזונות אם אמרה שמעשה ידיה יהא לעצמה, היינו לאו בשביל שהיא מוחלת לו או מקנה את המזונות, דהא לא שייך קנין ומחילה על תקנת חכמים, דהא מיד לאחר המחילה געשה התקנה עוד פעם, כדפירשנו. אלא זה שאין צריך ליתן לה מזונות היינו משום דאם יתן לה מזונות הרי מעשה ידיה לבעלה, והיא אומרת דהיא עדיין אינה רוצה שמעשה ידיה יהיה לבעל ושהיא תקבל מזונות, ובעת שהיא תרצה תתן המעשה ידיה לבעלה ויתן לה מזונות.
וזה שייך גבי מעשה ידיה, משום דמעשה ידיה של כל יום ויום הוי בשביל מזונותיה והיא יכולה לומר היום אינני רוצה ליתן מעשה ידי ולא לקבל מזונות, אבל גבי פרקוגד. לא שייך האי טעמא, דהא פירות של כל ימיה הוי בשביל פרקונה, ואינה יכולה לומר היום אגי לא אתן פירות ואינני רוצה פדיון, אבל למחר ארצה פדיון ולמחר אתן פירות. חזא כיון דהיום היא איננה נותנת פירות הרי היא מפקעת פרקונה, רהא פירות של כל ימיה הוי תחת פרקונה. ונמצא דכיון דאפילו אם אמרה כן עדיה הוא מחויב בפרקונה בשביל התקנה כדפירשנו, ואינה יכולה להקנות לו הפרקונד. בשום קנה, דמיד לאחר הקנין נעשה עוד התקנה מחדש כדפירשנו, וא"כ כיון שהוא מחויב בפדקוגה עדיין היא מחויבת ליתן לו פירות, וכמו שפירשו התוספות.
סימן לז
נתנדשה ואח"כ נתארסה
כתובות דף מ"ט ע"א, ואימא היכא דהדרא לבי נשא הדרא למילתא קמייתא. אמר רבא
ההוא כבר פסקה תדר"י, דתדר"י ונדר אלמנה וגרושה יקום עליה וכו'. בתוס' שם, נראה לר"י דהכי פריך מנ"ל דאייתר בית אביה וכו'. ומיהו קשה לפי"ז דהיכי ילפינו מגדרים, נהי דגבי נדרים לא הדרא, היינו משום דגלי לן קרא דכיון דיצאה מרשות האב שעה אחת שוב אין לו כה בה, מ"מ לענין סקילה איך שייך לומר דלא הדרא, דאע"פ שנכנסה לחופה כיון שלא נבעלה וחזרה ונתארסה למה לא תהיה בסקילה כיון שהיא גערה בתולה מאורסת, ואע"ג וכר, מ"מ תהא כמו יתומה שאין לה אב דהוי בסקילה וכו'. והדוחק שהביא להתוס' להקשות הוא משום דסובר דאפילו אם נתארסה אח"ב לאחר ג"כ מחויבת חנק, משום דהוי מעיקרא כמו נשואה, כמו שכתבו שם בתירוצם דנשואה שאינה בעולה חשובה כבעולה. ומשום הכי לומד התוס' ואימא בלשון קושיא, דמנ"ל דאייתר בית אביה למסר האב לשלוחי הבעל דלמא תרוייהו איצטריך לנכנסה לחופה, ואיצטריך למעוטי בית אביה דאפילו נתארסה אח" כ וזינתה, ג"כ בחנק. ומשו"ה הקשה כיון דלא אישתני גופה והיא השתא ארוסה אמאי מחויבת בחנק ולא בסקילה.
אבל רש"י סובר דאם־ נתארסה אחר שהיתה נשואה כיון שלא נבעלה מחויבת בסקילה, משום דכיון שנעשית ארוסה חדשה ולא אישתני גופה, מחויבת בסקילה. ואם כן אייתר ליה בית אביה פרט למסר האב. וא"כ ליכא לפרושי כפירוש התוס' דהגמרא שואלת ואימא בלשון קושיא, דהא לא צריך בית אביה לנתארסה לאחר שנתגרשה, כדפי'. ולכן פירש"י דהגמרא אומרת ואימא בלשון בעיא, היכא דהדרא לכי נשא כגון שנתגרשה או נתארמלה בדרך איך יהא הדין עמה. דאמנם וודאי אם נתארסה אח"כ מחויבת סקילה כדפי'. אבל אם לא נתארסה אח"כ אלא נתגרשה או שמת בעלה ונשארה פנויה, נימא דלא פטרה אלא מדין נישואין, אבל מדין אירוסין אין הגט או המיתה יכול לפטור אותה, והבעיא היא, כמו שנתארסה לאחר אמרינן דמחויבת סקילה, כמו כן נימא אם לא נתארסה אע"ג דפנויה היא תהא מחויבת סקילה, משום דכיון דלא נבעלה עדיין עליה שם אירוסין ולא נפטרה בגירושין או המיתה אלא מדין נישואין ולא מדין אירוסין. י
ומשני הגמרא זה ליכא למימר, דפטור לחצאין לא אשכחן. דלא אשכחן גט כזה או מיתה כזאת בתורה, אלא דכורתה מכל, שלא תהא עליה לא שם נישואין ולא שם אירוסין; אבל כריתות כזאת דלא נכרתה אלא מדין נישואין, שלא תהא עליה שם נישואין לחוד, זאת לא אשכחן. והביא ראיה לזה מדתנא דבר"י. דתנא דבי רבי ישמעאל ונדר אלמנה וגרושה יקום על'ה
מה
תלמוד לומר, והלא מוצאת היא מכלל אב ומוצאת היא מכלל בעל אלא הרי שמסר האב וכו' זנתארמלה בדרך או נתגרשה היאך אני קורא בה וכו'. אלא לומר כיון שיצאה שעה אחת מרשות האב שוב אינו יכול להפר. הרי חזינן מהכא דליכא כריתות לחצאין. דאי אמרינן דהדרא למלתא קמייתא, היינו לדין אירוסין כמו שהיתר, לפגי המסירה הרי יהיה הדין דהאב היה יכול להפר את נדרה משום דברשותו היא, אלא אמרינן דהכריתות פטרה מכל והוי ברשות עצמה, זמשו"ה אין האב יכול להפר את גדרה. ולפי זה לפירוש הקונטרס יסולק קושית התוס' מאי ראיה מנדרים תהא כמו יתומה, אבל לפי מ"ש לא קשה כלל. דלא גמרינן מנדרים מידי אלא דלא הדרא לאירוסין, אבל זהו פשיטא אם גתארסה אח"כ מחויבת סקילה.
סימן לח
עד
אחד נאמן כאיסורין
גיטין דף ב' ע"ב, תוס' ד"ה מידי דהוי אכל עדויות שבתורה, ואית דגרסי עריות ולא נהירא וכו'.
ומיהו יש לומר דה"ק עד אחד נאמן באיסורין להתיר והא דבעי תרי ה"מ לאסור דחד לאו כל כמיניה. והיינו יכולים לפרש בפשטות דדינה הא דע"א נאמן דדינו דוקא בלא איתחזק איסורא אבל באיתחזק אינו נאמן. ועיין באחרונים דע"א אינו נאמן גם נגד כל איזה בירור שיהיה כגון רוב וכדומה. וכגון היכא דאיכא למיחש לגומלין כמו דאמרינן בכתובות כ"ג. והנה בספק השקול הרי הדין הוא ספיקא דאורייתא לחומרא. וא"כ בשלמא להתיר משכחת לה שיהיה נאמן הע"א, ואנו צריכין להנאמגות של העד, כספק השקול שהלא אין שם בירור בשום צד ובדין היה לאסור מצד הספק, ואמרינן שהעד נאמן עליו להתירו, אבל לאסור כיון דבספק השקול בלא הע"א אסור, ולא משכחת לה שיהיה עד אחד מועיל לאסור אלא כשיהיה רוב או חזקה להיתרא, ובהא הלא אין ע"א נאמן, כמו דלהתיר אינו נאמן באיתחזק איסורא. ואפשר לומר דזהו הפירוש בהא דאין ע"א נאמן לאסור, היינו דאינו פועל שום דבר, עיין בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק כ"ג שמפרש בסברא זו. אבל כדברי התוס' לא נוכל לפרש כן. דהא בשינויא דהגמרא ע"א נאמן באיסורין קיימינן עתה אף באיתחזק איסורא, ואעפ"כ אמרינן דנאמן דוקא להתיר אבל לא לאסור, ומוכח מזה דהתוס' סוברים דיש חילוק בעיקר הדין בין להתיר ובין לאסור.
והנה התוס' בדבורם השני שם כתבו דדין ע"א נאמן באיסורים ילפינן מנדה מוספרה לה לעצמה.
ולכאורה לשיטת הרמב"ם דספיקא דאורייתא מן ההורה לקולא, איך משכחת לה •דע"א יהא נאמן להתיר, הא במקום דאיתחזק איסורא או שיש בירור לאסור אינו נאמן הע"א להתיר, ובלא בל בירור נם בלא הע"א מותר. ונראה לומר כך. דהנה בחתיכה אחת משתי חתיכות כיון דיש ודאי איסור מודה הרמב"ם דאסורין שניהם מספיקא מן התורה דהא מביא אשם תלוי ע"ז, עיין ע"ז במפרשים. ועיין עוד בשב שמעתתא דמביא דעת הראשונים דזה לא מקרי איתחזק איסורא וע"א נאמן. והנה התוס' מקשים שם הלא בנדה הוה איתחזק איסורא, ותירצו שם דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה, וכשעברו שבעה טהורה ממילא, ולא איתחזק איסורא. אבל הא כמו שהיא אינה בחזקת שתהא רואה, כן גם היא אינה בחזקת שלא תהא רואה. וכך הוא הדבר במציאות, יש ימים שהיא רואה ויש ימים שהיא אינה רואה, ועל עת אחת אנו מסופקים אם היא מהימים שהיא רואד או מהימים שאינה רואה, והוי כחתיכה אחת משתי חתיכות, ובלא הע"א היה אסור. ועל זה צריך גזה"כ
דע"א נאמן להתיר.
והנה לכאורה מגזה"כ דוספרה לה לעצמה אנו שומעים דנאמנה על ספירתה, וא"כ כמו שנאמנה על הימים שלפי ספירתה היא טהורה, כמ"ב אנו שומעין שנאמנה על הימים שלפי ספירתה היא טמאה. וא"כ מוספרה לה לעצמה נלמוד דעד אחד נאמן באיסורין גם לאסור. וצ"ל דאין הדברים דומים. דהלא היא טמאה גם בלא דיבורה מספק, וא"כ ספירתה שלה על הימים הטמאים לא מעלה ולא מוריד, וא"כ כל עיקר ספירתה היא רק בשביל הימים הטהורים. והנה לשיטת הרמב"ם דספיקא דאורייתא מן התורה לקולא ורק בחתיכה א' משת"ח לחומרא, ואנו אומרים שעד אחד נאמו על זה, יש לחקור אם יבא עד אחד ויאמר על חתיכה אחת שהיא מותרת, מה יהיה עם החתיכה השניה. דיש מקום לחקור אם נאמר שהחתיכה השניה אסורה, כיון דחתיכה אחת היתה בודאי אסורה, וא"כ מזה גופא שעד אחד נאמן להתיר גם נשמע שהוא נאמן לאסור, דבזה שהוא מברר ההיתר הוא מברר גם האיסור. או דנימא כיון דע"א אינו נאמן רק להתיר מגזה"ב אבל לא לאסור, א"כ החתיכה הנשארת לא תהא אסורה משום חתיכה אחת משתי חתיכות, דהא ליכא שם ודאי איסור והוי כמו נאבדה חתיכה אחת, ושוב הוי ספיקא דאורייתא מן התורה לקולא. וא"כ לפי זה כאן בנדה, ספירתה תועיל גם על הימים הטמאים, דבלא ספירתה היה הדין דטהורה, וספירתת מועיל דטמאה. ונשמע מזה דע"א נאמן גם לאסור. ומוכרח לשיטת הרמב"ם דע"א נאמן גם לאסור,
ודו"ק.
והנה גם לשיטת התוס' דאמרנו דספירתה על הימים הטמאים לא מעלה ולא מוריד יש להקשות.
דהלא יש הבדל בדבר, אם הדבר נאסר מצד הספק, או מצד ודאי שע"א העיד עליה, וא"כ נימא הלא ספירתה היא גם על הימים הטמאים, וגלמוד מזה דעד אחד נאמן גם לאסור. מעתה נבדר אחת אחת החילוקים שיכולים להיות ביניהם, אם הדבר נאסר מצד ספק או מצד העדות של עד אחד. מתחלה יש חילוק, אם דבר אחד אסור מצד ספק, ואם יצמח מזה איזה קולא יהיה גם שם להחמיר. דהא קודם לכן אמרנו שאסור רק מטעם ספק, ונשאר הספק. וכשדנין אח"כ על הדבר השני נפסוק גם שם לחומרא. אבל אם מתחלה אסרנו על פי עד אחד שוב נעשה כודאי, וכיון שנפסוק הדין לאיסור נלך בזה, אף אם אח"כ יהיה לקולא. אך באמת אין זה נ"מ. דהנה אף אם לא נאמין בתחלה את העד לאסור משום דעד אחד אינו נאמן לאיסור, אבל אח"כ כאשר נבוא לדון על הקולא, הלא על זה יהיה להתיר וגאמינוהו. ושוב אין כבר נ"מ אם דבר נאסר מצד ספק, או מצד נאמנות של עד אחד. אבל נראה שישנם עוד שלשה חילוקים.
א
הנה אם יהיה דבר אסור מצד ספק ולא מצד נאמנות עד אחד לא נוכל אח"כ להלקות או להעניש האובלין אותו הדבר מטעם הספק, אבל אם יהיה הע"א נאמן לאסור ילקה אח"כ, דכבר כתב הרמב"ם בהל' סנהדרין פ' ט"ז הל' ו', אינו צריך שגי עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בע"א יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, גרושה או זוגה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו הרי זה לוקה, אע"פ שעיקר האיסור בעד אחד. וכן כתב גם בהל' נזירות פ"ט הל' י"ז.
ב
דהנה ביו"ד סוף סימן א' בט"ז סעיף כ"ג הביא מחלוקת באם השוחט אמר ששחט כהוגן ועד אחד מכחישו, אם שייך בזה הדין דכ"מ שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים. דדעת המהרי"ק היא דאין האחרון נאמן. ודעת הריטב"א היא דדוקא בעדות אשה אמרינן שהוא כשנים, אבל בשאר איסורים הוה כחד לגבי חד בהכחשה, והעדות של הראשון הגכחש, אינה עדות כלל והבהמה אסורה. והנה אם נימא כדעת הריטב"א א"כ יהיה נ"מ, אם בא אחד ואמר על החתיכה שהיא היתר, או על האשה שהיא איננה נדה, ואח"ב בא עד אחד לאסור, אם נימא דיש בו בעד השני נאמנות לאסור הלא לא שייך הדין דכ"מ שהאמינה תורה ויהיה חד כנגד חד, אבל אם אין בעד השני נאמנות לאסור, הלא יהיה מותר מצד העד אחד הראשון, דכ"מ שהאמינה תורה הרי הוא כשנים.
ג
אפילו אם נימא כדעת המהרי"ק דאין העד האחרון נאמן משום שהתורה האמינה את השוחט, יהיה
נ"מ להיפך אם מעד הראשון יבוא לאסור ואם יהיה נו נאמנות משום דעד אחד נאמן לאסור, אז יהיה עליו הדין דכ"מ שהאמינה תורה וכו' ולא יוכל להכחישו העד הבא אחריו להתיר, אכל אם העד הבא לאסור אין
לו
נאמנות, אז נאמן העד השני הבא להתיר.
והנה על דינו של הרמב"ם דאם הוחזק הדבר בע"א, אף שלענין מלקות אין ע"א נאמן, לוקין עליו אח"כ, הקשה הפנ"י בקידושין פ' האומר. דאיתא שם בדף ס"ג ע"ב, נאמן האב לומר קידשתי את בתי. ופליגי שם בגמרא רב ורב אסי אי מדיני לסקול על ידו. דרב אמר אין סוקלין, כי הימניה רחמנא לאב לאיסורא, לקטלא לא הימניה. והרמב"ם בהל' איסורי ביאה פ"א הל' כ"ג פסק כרב, וקשה אמאי לא נימא דהוחיק הדבר בע"א ותסקל אח"כ. ונוכל להקשות עוד יותר. דאפילו אם נימא דנאמנות האב אינו מנאמנות ע"א, הלא רוב הראשונים סוברים דהא דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה היינו רק אם איתחזק איסורא או היתרא, אבל אי לא איתחזק הוי ככל האיסורין שבתורה ועד אחד נאמן, והכא כיון דחזקת ההיתר עכ"פ מסולקת מצד נאמנות האב, דדיא דיימניה רחמנא, א"כ יהיה על האב גם דין ע"א, ובע"א הא אמרינן דאם הוחזק הדבר בע"א לוקין אח"כ גם כן על ידו.
והנה יש לחקור בדין הזה דכ"מ שהאמינה תורה עד אחד דירי הוא כשנים, אם זדי מעלה בע"א הראשון, והוא דין מיוחד, דאף דלכתחלדי אין לו רק דין ע"א ואם יהיה בירור נגדו או ע"א אחר כנגדו לא נאמינדיו, אבל כיון שקבלו עדותו אז אם נבוא שלא להאמין אותו, דהיינו לסתור עדותו, נעשה דינו יותר מע"א, וצריכים שנים להכחישו. או דנימא דדיוא דין בעד השני, דע"א נאמן רק בלא איתחזק איסורא או אין בירור כנגדו, וכיון דבשעדי שבא העד השני להעיד, הלא יש כבר בירוד כנגדו היינו דגם בנאמנות של העד הראשון שאינו נאמן. והנה אם נאמר כאופן הראשון דהנאמנות בהעד הראשון הוא מצד עדותו עצמו, אז אם אח"כ יצמח מזה חיוב מלקות למשל, ונצטרך לספק שמא לא היה זה חלב, דעל מלקות לא די לנו בירור עד אחד, אז יכולים• אנו לומר דזה שלא די לנו בבירור עד אחד לחיוב המלקות לא עדיף מאם יש בירור עד אחד אחר כנגדו, וכמו שכנגד עד שני שבא להכחישו דינו של הראשון הוא כשנים, כן גם לענין מלקות דינו כשנים, ושפיר ילקה. אבל אם נאמר כאופן השני, דהחסרון הוא בהעד השני דכיון דיש בירור כנגדו אינו נאמן, הכי נמי אם יש חיוב מלקות הוה
כמו שיש בירור עד אחר כנגדו ואינו נאמן. דלענין מלקות הוה כמו בת אחת, ובשעה שאנו באין לקבל עדותו צריכין אנו לקבל העדות רק באופן כזה שדין דע"א יספיק לנו, שבאותה שעה שאנו מקבלין עדותו של העד אנו חושבין על כל הבירורים שיש נגדו. ואנו צריכין לדון גם על הבירור של חיוב מלקות
באותה שעה, ודו"ק בזה כי סברא עמוקה היא זו.
והנה הרמב"ם פוסק בפ"ט מהל' רוצח הל' י"ד דהדין דכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים הוא רק בעד כשר, אבל בעד פסול אין הדין כך, ואם יש עד אחר המכחיש את הראשון אין הראשון נאמן אפילו אם הראשון בא קודם. ומוכח מזה דהמעלה הוי בהעד הראשון, דדינו בזה יותר מע"א. דאז שייך לומר אימתי אנו מעדיפים את העד הראשון שהוא נחשב כשנים רק כשהוא כשר אבל לא כשהוא פסול, דהא שנים ג"כ לא מאמינים כשהם פסולים. אבל אם החסרון הוא בעד השני משום שיש בירור דעד אחד כנגדו ועד הראשון נשאר דינו ע"א כמו שהיה, א"כ מה איכפת לנו בהעד הראשון אם הוא קרוב או כשר אכתי הרי הוא כשנים. ולפי זה לא קשה קושית הפנ"י באב דהימניה רחמנא, דהא אפי' יהיה דינו כע"א אבל הלא הוי רק עד פסול, וכיון דבעד פסול ל"ש הדין דכ"מ שהאמינה וכו' ליתא נמי להאי כללא דחוחזק ע"י עד אחד.
והנה בפי"ב מהל' גירושין הל' י"ט פסק הרמב"ם בעד אומר מת ועד אומר לא מת ובאו שניהם כאחד הרי זו לא תנשא, ואם נשאת לעד שהעיד לה והיא אומרת ברי לי שמת לא תצא. והשיגו עליו הרמב"ן והרשב"א דהלא זה הוא רק בתרי ותרי, אבל בחד וחד עד אחד בהכחשה לא כלום הוא, והביאו ראיה מכתובות דף כ"ב ע"ב שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הרי זו לא תגשא ואם נשאת לא תצא, מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא תרגמה אביי בע"א, וכדעולא דאמר עולא כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים. אי הכי אפילו לכתחלה נמי, ותירצו משום דרב אסי ולזות שפתים הרחק. ומדלא תירץ בבאו בבת אחת דלכתחלה לא תנשא ואם נשאת לאותו העד ואומרת ברי לי שמת לא תצא שמע מינה דע"א בהכחשה לאו כלום הוא והוי כמו שאין שם עדים כלל, עיין בהרב המגיד שם. ואנו לפי דרכנו נוכל להסביר יותר שיטת הרמב"ן. דהוא סובר דהדין דכ"מ שהאמינה תורה וכו' הוא לאו מעלה בהעד הראשון רק חסרון בהעד השני, דאינו נאמן משום שיש בירור כנגדו, דהנה כאשר יבואר להלן סוברים הרמב"ן והרשב"א דגם בבת אחת לא הוי כשתי כיתות, דנתקבל עדות שניהן ואין אנו יודעים על עדות מי לדון, אלא דהדין בב"א
הוא דיסולק עדותן מכל וכל, דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא. ועיין בתום; דגם הם יסברו דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא.
והנה בסוטה דף ל"א ע"ב, עד אומר נטמאת ועד־ אומר לא נטמאת היתה שותה. טעמא דקא מכחיש ליה וכו'. וכיון דמדאורייתא עד אחד מהימן אידך היכי מצי מכחיש ליה והאמר עולא כל מקום שהאמינה וכו'. אמר עולא תני לא היתה שותה, וכן אמר ר' יצחק לא היתה שותה. ורבי חייא אמר היתה שותה. ולרבי חייא קשיא דעולא. לא קשיא כאן בבת אחת כאן בזה אחר זה. ובתוס' שם בד"ה כאן, הקשו שתי קושיות. חדא, דהכא משמע דכיון שנתקבל עדותו של הראשון אע"פ שלא עשו שום מעשה בעדותו ולא שום הוראה, רק שלא העיד השני בתוך כדי דבורו של הראשון הוה דבריו של שני כדבריו של אחד במקום שנים, הכי משמע לפירוש רש"י, והא ביבמות תנן עד אומר מת וכו' ומשני הכי קאמר כיון שהתירוה להנשא אע"פ שלא נשאת. ובהדיא דכל זמן שלא התירוה להנשא מקרי בב"א. להכי נראה לפרש הכא נמי בזה אחר זה שב"ד הורו על פיו, עיי"ש בתוס'. ובקושיא השניה הקשו התוס', וכן הקשו בכתובות, דהכא משמע דעולא סובר דאף בבת אחת אין דבריו של אחד במקום שנים והתם אמרינן דצריך התירוה להנשא טרם שבא העד השני. עיי"ש בתוס' דתירצו דלא משמע ליה לעולא לאוקמא מתני' דוקא בבת אחת.
והנה היינו יכולים לתרץ שתי הקושיות בפשטות.
דהנה בסוטה וכן בעגלה ערופה לקמן דף מ"ז דג"כ הובאה סוגיא זו דהא דהאמינה התורה הוא רק להעד האומר נטמאת, וכן בעגלה ערופה רק להעד האומר ראיתי את ההורג, אבל העד האומר לא נטמאת הלא אין לו נאמנות, דהא גם בלא עדותו ג"כ היתה שותה, וא"כ נוכל לומר גם בב"א אין דבריו של אחד במקום שנים. אבל בעד מיתה, להשיטות הסוברים דדבר שבערוה הוא דוקא באיתחזק, א"כ העד שאומר לא מת ג"כ מהימן מדין ע"א נאמן באיסורין, וגם עליו יש הדין של כ"מ שהאמינה תורה, וא"כ בב"א איך נוכל לומר כל מקום שהאמינה תורה, הלא הדין של האמינה ישנה על שניהן. וכמו דזה העד האומר שהבעל מת נחשב לב' כמו"כ העד האומר שהבעל חי ג"כ יחשב לב' (ורבי חייא דסובר שיעז הבדל בין בבת אחת ובין בזת אחר זה גם בסוטה ובעגלה ערופה, צריכין לומר דבב"א לא היתה שותה, לא משום נאמנותו של העד השני ג"כ אלא משום דהוא חסרון בהעד האומר נטמאת, דהוא דין מיוחד בע"א, דעד אחד בהכחשה ■לאו כלום הוא.) ועכשיו יבואר החילוק בין עד סוטה לעד מיתה,
דהכא בסוטה אין אנו צריכין להוראה רק כיון דקבלו עדותו שהיתה בשעתה בלא הכחשה שוב אינו נאמן העד שאומר לא נטמאת, דבעצמו הלא אין בו נאמנות, ולא שייך לומר שהעד השני יבא להכחיש העד הראשון, דהא על זה יש הדין של כ"מ שהאמינה תורה וכר, אבל בע"א אומר מת וע"א אומר לא מת, הלא בהעד השני ג"כ יש בו נאמנות בעצמותו, כמבואר לעיל, דהא איננו נגד החזקות ורק אם הורו להתיר אז נתחזק להתיר, ושוב אין בעד השני נאמנות להכחיש העד הראשון, ושוב שייך הדין דכ"מ שהאמינה תורה וכו'. זה נוכל לומר לשיטת הרמב"ן והרשב"א שהבאנו לעיל, שהם סוברים עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא. אבל לשיטת התוס' אף שבעיקר הדין הם הולכים כהרמב"ן, אבל הלא כבר הבאנו לעיל דסוברים דלאסור בכ"מ אין ע"א נאמן, ואין בו נאמנות בעצמותו, וא"כ גם בעד מיתה ג"כ לית בו בהעד שאומר לא מת נאמנות בעצמותו, ורק שיש בו היכולת להכחיש העד הראשון ולשויה עד אחד בהכחשה, ואפילו הכי כל זמן שלא הורו ב"ד יוכל להכחיש העד הראשון, וא"כ הוכרחו לומר גם בסוטה וגם בעגלה ערופה דכל זמן שלא הורו ב"ד מקרי בב"א, וגם הוכרחו לומר דגם שם עולא מחלק בין בב"א ובין בזא"ז. ולשיטת הרמב"ם דהוא אינו סובר כלל הדין דע"א בהכחשה לאו כלום הוא רק דהוי כחד לגבי חד, וזה שייך רק היכא דגם בעד השני ג" כ יש בו נאמנות, מוכרחין אנו לומר דגם בסוטה ובעג"ער יש לעד השני נאמנות בעצמותו. ונבאר זאת. דהנה אף העד שאומר נטמאת הא ג"כ לא היינו מאמינים אותו שנטמאה לולא היה הדין דשתיה ורק דהדין הוא בקינוי וסתירה, אם לא תוכל לשתות ולא יהיה הבירור של המים, אז היא נאסרת. וזה הוא גזה"כ דאימת תוכל לשתות רק אם עד אין בה, עיי"ש בגמרא, אבל אם יש בה עד ולא תוכל לשתות נאסרת, כבכל קנוי וסתירה בלא שתיה. וכן בעגלה ערופה גם כן גזה"כ הוא דלא נודע מי הכהו הא נודע אין עורפין. וע"ז מחולקים העד הראשון והשני אם יש בה עד ולא תוכל לשתות, או אין בה עד, והמים יובלו לבדוק. וזה שאומר לא נטמאה הא אומר ג"כ דלית בה עד, וע"ז יכול להיות שגם השני נאמן כמו הראשון. דעל השאלה אם היה בה עד או לא אין נאמנות לעד הראשון יותר מן השני.
והנה הרמב"ם בהל' סוטה פ"א הל' ט"ז פוסק דבסוטה בזה אחר זה הראשון נאמן, אף אם עוד לא הורו ב"ד. ובעד מיתה בהל' גירושין פ' י"ב הל' י"ח פוסק דבעינן דוקא התירוה לינשא. ונוכרח לתרץ, וכמדומה שראיתי באחד מן האחרונים כעין סברא זו,
דבדבר דצריך קבלת עדותו בב"ד אז לא עמר קבלת עדותו אלא בשעה שהורו על פיו, וזה דוקא בעד מיתה שצייד להעיד בב"ד, ואז הוא נחשב כשנים רק אחר שב"ד התירוה להנשא, דהיינו שהורו על פיו, אבל בכל האיסורין דאין צריך כלל ב"ד רק כל בעל דין ששומע יוכל לאכול על פיו, א"כ אין זה פגם כלל בהוראה, דכיון דיש מי ששומע אותן הרי זה ההוראה שלו, ובסוטה ובעגלה ערופה אף דצריך ב"ד, שם נוכל לומר דהוא לא מצד דצריך להעיד בב"ד, רק דשם ב"ד הם הבעלי דינין והם העושים דין על פיו, דלהשקות ולהעריף הא צריך ב"ד, ולכן מיד אחר שהעיד בב"ד חשיב כמו שהיה ההוראה לגבי אותו ב"ד, היינו לגבי הבעל דין, ונקרא זה אחר זה אף אם לא היתה ההוראה רשמית, ודו"ק.
תראה, דהנה מדין זה, אם עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא או דהוי כשתי כתי עדים המכחישות
זו את זו, נידע ג"כ הדין אם בעד פסול אמרינן כל מקום שהאמינה תורה וכו'. דהנה שם בסוטה דף מ"ז ע"ב, תנן ע"א אומר ראיתי את ההורג ושנים אומרים לא ראית היו עורפין, הא חד וחד לא היו עורפין תיובתא דרבי חייא, ולטעמיך אימא סיפא שנים אומרים ראינו ועד אחד אומר לא ראיתם לא היו עורפין, הא חד וחד היו עורפין, אלא מתני' כולה בפסולי עדות וכדרבי נחמיה דאמר כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הלך אחר רוב דעות. ואיכא דאמרי כל היכא דאתא ע"א כשר מעיקרא אפילו מאה נשים כי אחד דמיין. ותרצה לר' נחמיה הכי וכו'. אבל שתי נשים באיש אחד כי פלגא ופלגא דמי. והנה רש"י לעיל, דף ל"ב, על כי פלגא ופלגא פירש, כי חד וחד, ואי בבת אחת אוקי תרי לבהדי חד ואוקמיהאספיקא, ואי בזה אחר זה וההוא דהאמינה תורה קדם ואתא ברישא הוה ליה כשנים וכר, והיכא דשתים אומרות נטמאת ועד אחד כשר אומר לא נטמאת היתה שותה דכי חד וחד נינהו. ומתגי' דקתני לא היתד. שותה כגון דההוא חד הוה פסול.
וזה הוא מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ט מהל' רוצח הל' ט"ז. וז"ל, ב' נשים אומרות ראינו ההורג וע"א מכחישן ואומר לא ראיתן עורפים, שאפי' מאה פסוליז וע"א מכחיש את כולן הרי אלו כאיש אחד ועד אחד. ובהשגות כתב, גם זה שיבוש שלא אמרו אלא בדאתא עד כשר מעיקרא אבל אתא לבסוף הולכים אחר רוב דעות. והנה הרמב"ם יפרש הגמרא כי פלגא ופלגא בבאי בבת אחת, ואפי"ה אין הולכין אחר רוב דעות עד כשר. ומוכרחין אנו לפרש גם המשנה דאחד אומר ראיתי ושנים אומרים לא ראית ג"כ בב"א (דסוגית
הגמ' שם כי הוא על דרך אחד, עיי"ש). והנה בבת אחת, בעד אחד אומר ראית• את ההורג ואחד אומר לא ראית הוה ספק כשתי כתי עדים ועורפין משום שנשאר ספק אצלנו, אבל אם שנים אומרים לא ראית בטל עדות הראשון לגמרי ועורפין כמו ודאי, משום דאין דבריו של אחד במקום שנים. ואיתא שם ברמב"ם הל' י"ד, אשה אומרת ראיתי ההורג ואשד. אחרת אומרת לא ראית היו עורפין בין שבאו שתיהן כאחת בין שבאו זו אחר זו, פי' דבפסולין לא שייך הדין דכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים. והראב"ד השיגו, א"א נראה מן ד.גמ' שזה שיבוש הוא דבזה אחר זה הראשון עיקר ואפילו אשה. והרמב"ן גם כן השיגו ודעתו כדעת הראב"ד. ושם בהל' ט"ו, אבל אם אמר עד אחד ראיתי ההורג ושתי נשים או שתי פסולין אומרין לו לא ראית ההורג אין עורפין. ובהשגה, א"א גם זה שיבוש, פי' דבב"א נהי דאין הולכין אחר רוב דעות אבל יהיה לכה"ם כמחצה על מחצה ויהיה הדין דעורפין. והלח"מ הקשה עוד דבפרק י"ב מגירושין פסק הרמב"ם בעצמו בע"א אומר מת ושתי נשים אומרות לא מת כמחצה על מחצה דמי.
ונראה לשיטת הרמב"ם, דהדין בעד אחד בהכחשה הוא שאין העדות בטלה לגמרי, רק דהו• כשתי כתות שהגדת כל אחת נתקבלה, וכל עד נחשב כעדות מיוחדת. אבל לפי זה יקשה איך יצוייר הדין דהולכין אחר רוב דעות, הא ע"כ העד שאמר ראיתי הגיד קודם, דלפני שאמר עדותו, לא היו להעדים האומרים לא ראית על מה להגיד כמובן, והנח אם אחד אומר ראיתי ואח"כ באו שתי נשים ואמרו לא ראית, הנה על הראשונה יצוייר שההגדה בתכ"ד אבל השניה הלא היא אינה תכ"ד של העד הראשון שאומר ראיתי, ותכ"ד של חבירו לא שייך הכא. דזה שייר היכא דישנו דין של שני עדים ותרי כמאה, וכמו תרי הוא כת א', כמו כן גם מאה, אז יש הדין שאם העד השני מעיד תוך כדי דבור של הראשון הוה תכ"ד וכו', דהכל הוא עדות אחת, וזה דין של כת עדים. אבל הכא הא הוה רק הרבה ע"א ואין שייכות אחד לחבירו, דהא אין עליהם דין עדות. וכיון דגם בעד אחד בהכחשה נתקבלה שני העדות והוי זה כשנים וזה כשנים, איך יצוייר הרוב דעות. הא כ"מ שהאמינה תורד. ע"א הרי הוא כשנים, ועדות של העד השלישי אינו חשיב בבת אחת וליכא רוב דעות. ומוכרח מזה דבנשים או פסולין ל"ש הדין דכ"מ שהאמינה תורה, דאז שפיר שייך רוב דעות דהא העדות לא נשלמה ולא נתקבלה עד שיש שנים ותרי כמאה, והעד האחרון הוא תכ"ד של הראשון. וניחא מה שכתב הרמב"ם דאם
עד
אחד העיד ראיתי ההורג ושתי נשים אומרות לא ראית עורפין, והקשה הראב"ד הלא בגמרא אמר דהוה פלגא ופלגא וצריך להיות עורפין, ולהרמב"ם גיחא. דדינה כיון דבכשר שייך הדין דכ"מ שהאמינה תורה,־ זה ודאי דאחד כשר ואחד פסול מהימנינן להכשר, והפסולה השניה שיהיה הרבה דעות לעשותם כשני חצאי עדות, הא יהיה אחר כדי דבור. והגט' דפלגא ופלגא מיירי דוקא בהמציאות, שהעד הכשר הוא הבא בסוף, אבל הרמב"ם דמיירי כשהעד הכשר היה הראשון יש לו הדין של כ"מ שהאמינה תורה וליכא רוב דעות. וזהו רק בעגלת ערופה הוה אחר כדי דבור דאמרינן כל מקום שהאמינה תורה וכו'. אבל בעדות אשה דבעינן התירוה להנשא משום דצריך קבלת עדות בב"ד, א"כ שפיר איש אחד,ושתי נשים הוי פלגא ופלגא דהא קודם שהתירוה דלא נתקבלה עדיין עדותו של הכשר שייך לומר רוב דעות.
אבל לשיטת הרמב"ן וסייעתו דע"א בהכחשה לאו כלום הוא א"כ תסולק הקושיא איך יצוייר רוב דעות, כי הלא האשה השניה היתה אחר כד"ד, דכיון דע"א בהכחשה לאו כלום הוא ולא נתקבלה עדותו כלל, ממילא שייך רוב דעות אף אם לא הוה תכ"ד. ואף בנשים או פסולין יש הרין דכ"ט שהאמינה תורה, אף אם העד הכשר היה הראשון.
ואלישנא קמא דגמרא דרצה לומר דגם בעד כשר שייך הדין דרוב דעות יפרש הרמב"ם דבזה תלוי המחלוקת. דאם נימא ע"א בהכחשה לאו כלום הוא ונתבטלה עדותו לגמרי, א"כ גם בפסולים יש הדין של כ"מ שהאמינה תורה וגם פסול מהנילסיק עדותו של העד הכשר, ושייך הרוב דעות אף אם העד הכשר בא הראשון. ואם נימא דע"א בהכחשה הוי כשתי כתי עדים, אז לא שייך הרוב דעות אצלי, דהא כבר גתקבלה עדותו ולא הוה תכ"ד. ותו לא קשה מידי מגט' דכתובות דהקשה הרמב"ן על הרמב"ם שהבאנו לעיל אמאי לא תירץ בב"א. דהגמרא רצתה לתרץ גם ללישנא קמא. אבל הרמב"ם דפוסק כלישנא בתדא דבעד כשר לא שייך הרוב דעות שפיר פסק דע"א בהכחשה הוה כשתי כתי עדים.
היוצא לנו מזה דהרמב"ם הסובר ע"א בהכחשה הוי כשתי כתי עדים, מוכרח לסבור דבעד פסול, ל"ש הדין דכ"ט שהאמינה תורה ע"א וכו'. וכיון שכן, אנו רואין דהחסרון הוי לא בעד השני דלא מהימן כשכבר נתקבלה עדות הראשונה, רק הוא דק ויתרון לעד הראשון הכשר, וא"כ יהיה הדין דאם הוחזק בעד אחד, אם אחר אוכלה אח"כ ילקה, וכמו שביארנו לעיל. ויהיה גפקא מינה בין אם העד מהימן לאסור כהרמב"ם,
ובין אם אסור מצד ספק כי החילוק הראשון שכתבנו. וגם להרמב"ם כפי שביארנו בפסול לא יהיה שייך הדין דהוחוק דבפסול הא לא שייך הדין דכ"ט שהאמינה תורה, וכיון שהפסוק וספרה, מדובר באשה לא שייך הוחזק, אבל לשיטת התוס' והרמב"ן והרשב"א דע"א בהכחשה לאו כלום, א"כ סוברים דגם בעד פסול הדין דכ"מ שהאמינה חורה, ולא הוי מעלה בעד הראשון רק דין בעד השני, ומשום דיש בירור דעד הראשון נגדו, וא"כ לא ?היה כלל הדין דהוחזק ע"י עד אחד. ולדידם אין החילוק הראשון, דהא אין גפקותא אם אסור משום דין עד אחד או משום ספק. ושפיר, דלהתוס' מוספרה לה ליכא ראיה דנאמנת על הימים הטמאים, דאיכא למימר דאסורה משום ספק.
והנה לפי שיטת הרמב"ן והרשב"א לפי שביארנו לעיל דהא דצריך התירוה לינשא. להיות הדין דכ"מ שהאמינה חורה וכו' הוא רק אם העד השני יש לו נאמנות בעצמותו, אבל אם אין בו נאמנות בעצמותו אז תיכף אתר הדבור של הראשון נקבע הדין דכ"מ שהאמינה תורה, א"כ אם עד אחד יהיה נאמן לאסור אז כיון דלא שייך באיסורין הורו, דהא אין שם דין ב"ד יהיה גם האחרון נאמן, וכפי דעת הריטב"א. אבל אם לאסור אינו נאמן אז יהיה תיכף אחר כדי דבור של הראשון הדין דכ"מ שהאמינה וכו'. א"כ יש ג"מ בין אם אסורה מטעם ספירתה או מטעם ספק. וגם לפי דעת הרמב"ם כמו שביארנו לעיל, דהוא רק במקום דצריך ב"ד אבל במקום שאין צריך ב"ד אז תיכף אחר כד"ד, יהיה הדין דכ"מ שהאמינה תורה גם כן יהיה נ"מ. אבל לשיטת התוס' דסברי דכ"מ שהאמינה, דלא תועיל הכחשתו, הוא בכל מקום אף באיסורין רק אם הורו ב"ד, א"כ ליכא נ"ט אם יש נאמנות להעד השני או לא. דהא אפילו אם אין בו נאמנות נמי הוי חד לגבי חד כל ומן דלא הורו ב"ד.
ויסולק החילוק השני.
והנה לפי שיטת הרמב"ם דע"א בהכחשה הוי כב' כתי עדים א"כ יהיה החילוק הג', אם הע"א הבא לאסור היה הראשון, אם יהיה נאמן אח"כ העד הבא להתיר, דאם יש נאמנות בעד האוסר אז יהיה חד לגבי חד, ואם אין נאמנות בעד האוסר, אז נאמין לעד השני להתיר. אבל אם נאמר כהרמב"ן והתוס' דעד אחר בהכחשה לאו כלום, אפילו אם לא,נאמין להעד האוסר, אבל עכ"פ העד הבא להתיר הוי ע"א בהכחשה ולא מהימן. ואין נ"ט אם אנו מאמינים להעד האוסר או לא. ויסולק החילוק הג' לשיטת התוס'. ושפיר סוברים התוס' דהוספרה לה לא קאי על ימי הטומאה, דעדותה לא מעלה ולא מוריד. ודו"ק.
סימן לט
ברירה
גיטין דף מ"ז ע"ב, ישראל ועובד כוכבים שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה.
ופירש רש"י איו לד כל הטה וחטה שאין חציה טבל וחציה חולין ואסור להפריש ממנו על טבל גמור או מטבל גמור עליו מפני שמפריש מפטור על החיוב ומחיוב על הפטור, אבל כי מעשר מיניה וביה נמצא שמפריש מן החיוב שבו על החיוב שבו ומן הפטור שבו על הפטור שבו, ולמ"ד אין ברירה אפילו חלקו בספיקן הן עומדין. ובתוס' כתבו, וקשה דאמר לקמן אי קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי והאחין שחלקו לקוחות הן לא משכחת דמייתי בכורים אלא חד בר חד, הא אפילו למ"ד אין ברירה יש לו בודאי חלק בו דמחויב בבכורים והמותר שהוא חולין מצי מקדיש ליה כדאמרינן בבבא בתרא.
ונראה לתרץ ע"ז. דהנה לשיטת רש"י אי אמרינן אין ברירה אינם חלין על הדבר שום דינים הצריכים להתברר אחר כך. וא"כ אין הירושה נופלת ליורשים בחלקים מיוחדים, דהרי זה צריך להתברר אח"כ איזה חלק לזה ואיזה חלק לזה ואין ברירה. אלא ודאי שהירושה נופלת להם ביחד, דהיינו לשניהם יש זכות על כל השדה. וא"כ בזכות כל אחד ואחד אינו שייך שיצמח פירות דהלא אין לו חלק מיוחד בקרקע, וא"כ לא קרינן ביה אדמתך ואינו חייב בבכורים. וזה שחולקין בפירות זהו מפני שעל זה הם נתרצו מקודם שכל אחד מהם יאכל אותם הפירות שיש לשני זכות עליהם דהלא השני יאכל ג"כ את הפירות שיש לו זכות עליהם, אבל אדמתך לא קרינא בהאי גוונא.
עוד הקשו בתוס' מהא דאיתא פ' יש בכור, בכורות מ"ח ע"א, גבי חמש ולא חצי חמש וקאמר דכו"ע אית להו דרב אסי דאמר האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות, משמע אבל אי לקוחות הם פטורים דאפילו חצי חמש ליכא, לכן פירשו התוס' דאין תקנה לטבל זה, כיון דאין ברירה, שמא הגיע לו כל חלקו של נכרי או חציו ולא ידעינן כמה. ואי מעשר מיניה וביה שמא מעשר מחלקו והשאר חלקו של נכרי או איפכא או מקצתו.
נמצא דלשיטת התוס' הירושה נופלת בחלקים מיוחדים לכל אחד אפילו אי אמרינן אין ברירה, רק המחלוקת היא למ"ד יש ברירה אמרינן דלאחר החלוקה הוברר הדבר דלכל אחד הגיע חלקו המיוחד, ולמ"ד אין ברירה נשארו החלקים בספק והוי כלקוחות. אבל לשיטת רש"י לא אמרינן ברירה כזאת אפילו למ"ד
יש ברירה. דלשיטת רש"י כמו שאמרנו, הירושה נופלת להם ביחד ולא בחלקים מיוחדים. וכיון דבשעת הירושה אין להם חלקים מיוחדים א"כ אפילו למ"ד יש ברירה' לא שייך לקחת את החלק שנתחלקו אח"כ ולומר שזהו החלק שהיה מגיע לו מעיקרא. שהרי לא היה לו שום חלק מקודם, ורק עכשיו הוא מקבל חלק. והמובן של ברירה יהיה כך. למ"ד יש ברירה, מעיקרא בנפול הירושה אמרינן דלכל אחד נופל חלק הירושה שיתברר אח"כ ע"י החלוקה שהוא זכה בו, דקנין יוכל לחול על דבר שיתברר אח"ב אף שעתה עוד אינו מבורר. אבל למ"ד אין ברירה אינם חלים שום דינים הצריכים להתברר אח"כ, ולכן אין לומר דלכל אחד נופל חלק מיוחד דהלא זה צריך לבירור שאח"כ איזה חלק יפול בגורלו, רק אמרינן דלשניהם ביחד יש על הירושה
כולה, וזה אין צריך לשום ברירה.
נמצא לשיטת רש"י ההתחלקות הוא מן הברירה, דאם יש ברירה אז אמרינן דלכל אחד נופל חלק מיוחד שיתברר אח"כ. ואם אין ברירה, החלקים לא נתבררו אף אחר שחלקו ונשארו ביחד. אבל לשיטת התוס' הברירה באה מן החלקים, דמתחילה הם יורשים חלקים מיוחדים בלי שום דין ברירה ואח"כ כל אחד יברר את חלקו בדין ברירה.
ונוכל לומר דבסברות אלו מחולקים גם התוס' גופייתו במקום אהר. דהנה בבכורות נ"ז ע"א ובתמורה ל' ע"א איתא, השותפין שחלקו אחד נטל עשרה ואחד נטל תשעה וכלב שכנגד הכלב אסורין ושעם הכלב מותרין. ופריך התם, ואי אמרת יש ברירה ניפוק חדא להדי כלבא והנך כולהו לישתרו משום ברירה. והקשו התוס' בתמורה א"כ בכל איסור שנתערב בהיתר נסמוך אברירה ונשקול כשיעור האיסור ואידך לישתרו, ותירצו דודאי כל דבר שהוברר האיסור מתחילה ואח"ב נתערב בהיתר לא סמכינן אברירה כיון שתערובתו היה באיסור, אבל הני תערובתן בהיתר כי האיסור לא היה מבורר קודם תערובתו ולאחר התערובות נולד האיסור אז סמכינן אברירה. ובבכורות הקשו ג"כ מת מועיל אם יברור הא אין ידוע איזהו אותו שכנגד הכלב. ותירצו שכך סברת הש"ס כיון שיש ברירה יש לדבר להיות תלוי בדעתו דמסתמא כך דעתו מתחילה דאותו שיברור הוא כנגד הכלב. ומשמע מדברי התוס' אלו דדוקא משום דכך דעתו מתחילה, אבל בלא"ה היכא שיש שני דברים לא סמכינן אברירה לברר האחד ולומר היינו זה הדבר שהיה מיוחד קודם, והיינו כשיטת רש"י גבי חלוקה, דאם היינו אומרים שהיה להם חלקים מיוחדים מעיקרא לפני החלוקה היינו לפגי הברירה אז לא היה מועיל דין
הברירה לומר שזהו חלקו שנפל לו מקודם בשעת הירושות ולשיטת רש"י,דין הברירה מועיל רק לזה שמתחילה נופלת להם הירושה באותם החלקים אשר יבררו אח"ב בעת החלוקה, דהקנין חל גם על דבר שיתברר אח"כ אף שעתה כשעת הירושה אינו עוד מבורר, ולכן שפיר כאן לשון התוס' דמסתמא כך דעתו מתחילה דאותו שיתברר אח"כ הוא נגד הכלב, ונמצא דבעת החלוקה חל הדין דמחיר כלב ע"ז שיתברר אח"כ. והתוס' בתמורה הוא לפי שיטת התוס' בגיטין דחלקים מיוחדים יש להם גם בלי הדין דברירה, דדינים חלין על הדבר אע"פ שצריכים עוד להתברר אח"כ אפילו למ"ד אין ברירה. ולמ"ד יש ברירה החלוקה מבררת שלכל אחד הגיע חלקו שהיה מיוחד לו מעיקרא, וכל אחד יכול לברר 'חלקו הקודם. ולפי דיעה זו הקשו התוס' הכא גבי איסור שלא הוברר מתחילה שאם יש ברירה אז הוא יכול לברר ולומר שזהו האיסור. אך בחולין דף י"ד ע"א, בדין הלוקח יין מבין הכותים דרבי יהודה ורבי יוסי ורבי שמעון אוסרין, מפרש רש"י משום דכיון דאין ברירה חוששין שמא תרומה שתה. הרי חזינן מזה איפכא, דאף למ"ד אין ברירה החלקים כבר נפרדים ומיוחדים והדינים חלים על הדבר הצריכים להתברר אח"כ, ולכן חל שם תרומה צל שגי לוגין אף עכשיו לפני ההפרשה היינו לפני הבירור, ורק דלא ידעינן איזו הן השני לוגין, ושפיר חייש שמא תרומה שתה.
וגם בתוס' מצינו איפכא. דהנה בעירובין דף ל"ז ע"ב דאמר רבא שאני התם דבעינן ראשית ששיריה ניכרין. ופריך אלא מעתה היו לפניו שני רמונים של טבל ואמר אם ירדו גשמים היום יהא זה תרומה על זה ואם לא ירדו גשמים היום יהא זה תרומה על זה ה"נ בין ירדו בין לא ירדו דאין בדבריו כלום. והקשו התוס' הלא גם למ"ד משום אין ברירה יקשה כן, ותירצו דאי טעמא משום דאין ברירה אין תימה, דודאי כיון דאין ברירה הכי נמי דלא הוי תרומה. והרי ביארנו לעיל לפי התוס' דגיטין ותמורה דאפילו אי אין ברירה החלקים הם מיוחדים ונפרדים ודינים הלין עליהם אף לפני שהובררו, וא"כ בלי הטעם דבעינן שיריה ניכרין היה צריך שפיר להיות תרומה, ומה מועיל לפי"ז התירוץ של התוס'. רואים אנו דדעת התוס' כאן היא דאי אמרינן אין ברירה לא הוי תרומה כלל ואין חלקים מיוחדים על הדבר. ועוד יש שם בתוס', ומהר"י מפרש דאי טעמא דרבי שמעון משום דאין ברירה אתי שפיר דודאי היתה אחת מהן תרדמה ומותר הכהן לאכלן ואע"ג דאין ברירה, דחד מינייהו ודאי תרומה, והלא שיטת המהר"י כשיטת רש"י גבי הלוקח יין מבין הכותים
דשפיר חלין דינים על דבר שצריך להתברר אח"כ. וכן מבואר בחידושי רע"א מערכה ד' מסכת עירובין
אופן פלוגתתם. דדעת התוס' דכל שעושה מעשה קנין או קריאת שם תרומה ותולה הדבר בתנאי דלהבא, כיון דלעולם לא יבורר שהיה כן למפרע כיון דהדין דאין ברירה לא חל כלל המעשה ההוא ובטל הקנין או הקריאה שם. וסברת מהר"י דענין אין ברירה, היינו דמספקינן אם הוברר והיה עומד לוה מיד משעת תנאו וחל המעשה או דלא היה עומד לכך ובטל המעשה, משו"ה ס"ל דודאי אחד מהן תרומה, דבין אם היה עומד מתחילה שירדו גשמים או לא עכ"ם חל קריאת השם דחד מהם. ומביא רע"א דגם דעת רש"י כמהר"י. דבחולין בהלוקח יין מן הכותים כתב רש"י דלמ"ד אין ברירה חייש שמא תרומה שתה. הרי משמע להדיא דאף אם אין ברירה, מ"מ חלה התרומה ומעורב התרומה בתוך היין ובכל טיפה וטיפה מספקינן שמא זהו התרומה. אך הגרע"א מקשה על שיטת המהר"י ורש"י גם יחד. דאיך גימא דודאי אחד מהן תרומה, הא אם ירדו גשמים אח"כ נימא דאותו הרמון שהתנה עליו אם ירדו גשמים יהיה תרומה לא הוי תרומה דשמא לא היה עומד לכך שירדו גשמים, וכן גם הרמון השני לא הוי תרומה דהא ם"ם ירדו גשמים ולא נתקיים התנאי, דבודאי תרתי בעי שיתקיים התנאי בפועל עי"ז שירדו גשמים וגם שיהיה עומד לכך. וכן בהלוקח יין, איך אפשר דיש תרומה ביין ששותה שאנו חוששין שמא תרומה שתה, דאף אם היה עומד לכך מתחילה דמה ששותה עכשיו יהא מפרישו לסוף, הא הוא שתה את זה, וסוף סוף לא בא לידי הפרשה ולא נתקיים בו התנאי בפועל, והרי אמרינן שם שמא יבקע הנוד ושותה טבל למפרע הרי חזינן דאם לא בא לידי הפרשה ליכא כאן תרומה כלל. וא"כ הכא נמי מה דבאמת לא הפרישו הוי כמר בקיעת הנוד ואין כאן תרומה, וא"כ בפשטא טעמא דר"י דאוסו בלוקח יין אפשר לומר או שודאי לא חל התרומה כלל במה שאין מבורר למפרע, או דהוי ספק שמא מה שמפריש לבסוף לא היה עומד מתחילה לכך והוי שותה ספק טבל, אבל לומר ששותה תרומה זה אין לומר. והנה מה שהרע"א מביא דהכא בלא בא לידי הפרשה
ליכא כאן תרומה כלל, ומביא ראיה מהא דשמא יבקע הנוד, נראה דאין כאן שום ראיה. דהא הגמרא אומרת הטעם דשמא יבקע הנוד אפילו למ"ד יש ברירה ומשום דזה לא תלוי בברירה, אבל היבא דתלוי בברירה יוכל להיות שישאר ספק אפילו אם לא יבא לידי הפרשה. רק דע"ז נוכל להביא ראיה ממקום אחר. דהנה איתא בגיטין ע"ג ע"ב מה היא באותן הימים רבי יהודה אומר כאשת איש לכל דבריה רבי יוסי אומר מגורשת
ואינה מגורשת, ומוקי לה רבה באומר מעת שאגי בעולם. ופירש רש"י דטעמא דרבי יוסי משום דאין ברירה ולא אמרינן לכשמת הוברר הדבר שמתחילה היו אותן שעות רחוקות מן המיתה והיתד. אשת איש בודאי, אלא אין ברירה ונחשבת משעת נתינה ועד שעת מיתה ספק גרושה. אך התוס' הקשו על פירש"י דא"כ כי היכי דעד שעת מיתה הוי ספק מגורשת אע"ג שהוברר הדבר לבסוף שאותן שעות היו רחוקות מן המיתה, משעת מיתה ואילך נמי לא תהא מגורשת ודאי, אע"פ שהוברר הדבר לבסוף שאותה שעה היתה סמוכה למיתה. ועוד דבעירובין אמרינן דלמ"ד אין ברירה לא חל עירוב כלל, וא"כ ה"נ לא היה להם לגירושין לחול כלל אע"ג דהוברר הדבר לבסוף. הרי אנו למדים גם מדברי תוס' אלו דכיון דאין ברירה לא חל המעשה כלל. ולרש"י חל הגט והוי ספק. והגמרא אומרת על זה ובלבד שימות שאם לא מת וקם מחליו בטל הגט. אלמא דלמ"ד אין ברירה אם התנאי לא נתקיים אז המעשה בטל לגמרי.
ולכן יש לברר בכלל עניז ברירה. דהנה הרמב"ן בחידושיו פ' כל הגט הקשה הא קיי"ל דבדאורייתא אין ברירה ובגט שכיב מרע קיי"ל דלכי מיית הוי גיטא, ולפי סוגיא דהכא דגט שכיב מרע משמע דמאן דלית ליה ברירה לא הוה גט. ועוד תקשי שמואל אדשמואל דלית ליה ברירה ואמר דגט שכיב מרע מהני. ועוד דקיי"ל הרי את מקודשת לי על מנת שירצה אבא רצה האב מקודשת וקיי"ל אין ברירה, והכא תלי לו בברירה. ולכן מחלק הרמב"ן בין ע"מ שירצה אבא ובין ע"מ שלא ימחה. וגם מניח כלל בברירה, דהיכא דמתגה על דבר אחד שאם לא יתקיים התנאי המעשה יהיה בטל לגמרי זה לא הוי בדין ברירה, כגון אם אמר אם תצא בפתח תחילה יהיה גט ואם לאו לא יהא גם, שם אם נתקיים התנאי ה"ז גט. אבל אין אדם מתנה על שני דברים, כגון לאיזו שתצא בפתח תחילה שהוא מתנה על זו ועל זו, אלא למ"ד יש ברירה. וכן בעירוב אם אמר אם בא חכם למזרח יהא עירובי עירוב ואם לאו יהא בטל, מהני אפילו למאן דלית ליה ברירה. אבל אם מתנה אם בא חכם למזרח יהא עירובי למזרח ואם ■בא חכם למערב יהא עירובי למערב, שאז הוא מתנה על שגי דברים, זה תלוי בברירה. וכן התולה ברצון כגון ע"מ שירצה אבא, זה תלוי בברירה אף במתנה בדבר אחד.
והנה בחידושי רע"א בעירובין דף ל"ו ע"ב הקשה על הרמב"ן דגבי עירוב איך זה נקרא מתנה על שני דברים, דהתינח אם עירוב אחד היה קונה או למזרח או למערב, אבל כיון דבאמת אין העירוב המזרח
פועל כלל למערב וכן בהיפך וכל אחד הוי מלתא באפי נפשיה, ולגבי כל אחד הוי מתנה בדבר אחד, דכשמניו במזרח ואומר אם בא חכם למזרח יהא עירובי זה עירוב ואם לא יבא יהא עירובי זה בטל אז מהני, וכשמניח אח"כ למערב ואומר אם בא למערב יהא עירובי למערב ואם לאו יהא בטל, זה ג"כ מהני. וא"י למה יגרע מה שמערב בשני מקומות, ובכל חד מתנה תנאי בחד מלתא, והלא אין הוא מתנה שני תנאים על דבר אחד רק בשני דברים הוא מתנה שני תנאים מיוחדים, והגרע"א הניח את זה בצע"ג.
והנה ברש"י גיסיו דף כ"ה ע"ב מחלק בין תנאי לברירה באופן אחר. דתנאי הוא על מה שבידו לקיים ודעתו לקיימו כשמתנה עליהם. אבל הכא דאין בידו ובשעת התנאי ספק, והתנאי מתקיים מאליו אי לאו משום ברירה לא הוי הגט מחיים, ועיין בר"ן שג"כ כתב זה. ומקשים ע"ז מהא דאיתא בירושלמי בקידושין האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שירדו גשמים, אם ירדו גשמים הוי קדושין אע"ג דלאו בידו.
ונראה להסביר, דסברת רש"י והרמב"ן צמודים יחד ועל דרך אחד נאמרו. דלפי הרמב"ן הוי תנאי היכא שמתנה על דבר אחד, היינו אם יתקיים התנאי יהא המעשה חל ואם לא יתקיים התנאי יתבטל המעשה לגמרי. והביאור הוא דבתנאי לא אמרינן דחשיב כמו שעכשיו הוא עושה מעשה גמור והתנאי הוא מעשה אחר, אלא דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן דהדין הוא דהלאו שמתנה בהתגאי אינו מניח להמעשה לחול עד שעה שיתקיים התנאי, מפני שהתנאי עוקר המעשה עד העת ההיא. ואם יתקיים התנאי אז חל המעשה דמעיקרא בלי שום דין ברירה, כי המעשה שעשה מעיקרא מצא כעת שעת הכושר לחול. ואמרינן שעשיית המעשה נמשכת והולכת עד החלות ועתה קיום התנאי גומר המעשה. ונמצא דגם אם אח"כ יתקיים התנאי יצא אל הפועל התנאי שלו לגמרי ההן והלאו, היינו שההן מועיל מעיקרא שהמעשה שעשה קודם יחול אח"כ כשיתקיים התנאי, והלאו מועיל לזה שעד עתה לא חל הגמר של המעשה שעשה מעיקרא, ולכן צריך לתנאי כפול. ובזה יובן מה שמובא ברמב"ם הל' אישות פ"ו הל' י"ז שאם אמר מעכשיו אין צריך תנאי כפול, מפני שבמעכשיו אם יתקיים התנאי הלא אז חל המעשה למפרע ובטל הלאו לגמרי. ונמצא דהלאו לא מהני אלא אם לא יתקיים התנאי שאז בטל המעשה לגמרי, וע"ז שפיר מהני שנשמע הלאו מכלל ההן. דלכפול תנאו ולפרט הלאו בפירוש לא צריך אלא היכא שאנו צריכים להלאו גם באופן שיתקיים התנאי. אבל אם
הלאו מועיל רק לבטל המעשה היכא שלא נתקיים התנאי, ובמקום שנתקיים התנאי הלאו לא פועל שום דבר, אז לא צריו לסרט הלאו בפירוש, דהא בתנאי בני גד וכני ראובן הלאו היה מועיל גם כשנתקיים התנאי כמי.
שביארנו.
וזהי רק במתנה על דבר אחד. אבל במתנה על דבר אחד משני דברים זה תלוי בברירה, כגון לאיזה
שתצא בפתח תחילה ואח"ב יצאה אחת מהן, וכאן הלא הגט לא יוכל לחול על השניה, לא רק בשביל זה שהיא לא יצאה תחילה אלא. גם מפני שיצאה האחרת, והגט חל על האחרת וממילא לא יוכל הגס לחול על השניה, שהרי בגט אחד לא יכולות שתי נשים להתגרש. ונמצא דבשעת הכתיבה שאין אנו יודעים איזו תצא בפתח תחילה, הרי כל אחת מעכבת שלא יחול הגט על חברתה ואין כאן שום מעשה. ומשו"ה הלא צריך לברר, דכל המעשה נעשה באופן אחד ובתנאי אחד. הוא עושה מעשה אחד ומתנה תנאי אחד על שני דברים וכל דבר משני הדברים תלוי בהדבר השני, דהיינו כשאנו דנים על דבר אחד אנו צריכים לדון גם על הדבר השני, וזה תלוי בברירה.
והשתא אתי שפיר גם גבי עירוב דמתנה אם בא חכם למזרח עירובי למזרח אם בא חכם למערב עירובי למערב. דגם שם אילו היה מתנה רק באופן אחד ואם לאו יהא העירוב בטל לגמרי, אז זה היה תנאי מפני שאין כאן מפריע מצד אחר, רק הביטול מפני התנאי כדפירשנו. אבל כאן בהתנה בשני אופנים נמצא דכל עירוב הוא מפריע אל השני, דהלא שניהם לא יוכלו לחול, ואם החכם יבא למזרח הלא לא יחול עירובו שבמערב לא רק מפני שלא בא למערב, אלא מפני שבא למזרח ועירוב המזרח קנה וממילא הוא מפריע לעירוב המערב, וכן אם החכם יבא למערב. וכיון דכל אחד מפריע לחברו הלא אין כאן שום מעשה בלי ברירה, ומיושבת קושית רע"א על הרמב"ן, דהא לא מתנה שני תנאים מיוחדים, דכל תנאי מפריע להשני. ועוד נוסף לבאר דהיכא דמתנה על דבר אחד משני דברים יהא החסרון רק מפני שאחד מפריע להשני, אבל אין החסרון כלל בזה שמצדו בעצמו לא נתקיים התנאי. דהלא לכאורה קשה בכל מקום שהתנה על שני דברים, כגון אם ירדו גשמים יהא זה תרומה על זה ואם לא ירדו גשמים יהא זה תרומה על זה, ואח"ב לא ירדו למשל, וממילא לא נתקיים התנאי של אם ירדו. אבל הא לא יהיה כאן תנאי כפול. ומתרצים דכיון שהתנה שאם לא ירדו גשמים יהא זה על זה וממילא לא זה על זה הוי ההן השני לאו לההן הראשון. אבל עוד קשה הא גבי הלאו השני הלא צריך להיות
לאו מההן הראשון, היינו שכיון שהתנה שאם ירדו גשמים יהא הראשון תרומה על השני ממילא לא יהיה השני תרומה על הראשון וזהו הלאו של השני, ואח"ב אומר אם לא ירדו גשמים יהא השני תרומה על הראשון וזהו ההן של השני, ולפי זה הלא לגבי השני, היינו לגבי אם לא ירדו גשמים, היה הלאו קודם להן, וא"כ ממילא בטל התנאי דאם לא ירדו, ומעשה התרומה קיים בין ירדו גשמים ובין לא ירדו גשמים, וממילא ליכא גם לאו לההן הראשון דההן השני לא יוכל להיות לאו לההן הראשון, כיון דהשני הוי בכל האופנים בין ירדו ובין לא ירדו והוי דבר צדדי, וממילא בתנאי השני הוי לאו קודם להן ובתנאי הראשון ליכא תנאי כפול. וא"כ בין אם נתקיים התנאי בין אם התנאי לא נתקיים המעשה צריך להיות קיים, שהרי אין כאן תנאי כלל. אלא ודאי החסרון הוא רק משום דכל אחד מפריע להשני מלחול ואין כאן מעשה גמור וצריך לברר כל מעשה באופן מיוחד, וכיון דליכא ברירה הלא הדין הוא דכל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו. ולכן בעירובין דשייד הדיו דכל שאינו בזא"ז כדאיתא בעירובין דף נ' ע"א, לכן שפיר אמרינן בחתנה אם בא חכם למזרח עירובי למזרח אם בא חכם
למערב עירובי למערב, אין כאן עירזב כלל.
אבל בתרומה הלא לא שייך הדין דכל שאינו בזא"ז, כדמשני בעירובין שם ובקידושין דף נ"א ע"א, שאני מעשר דאיתא לחצאין. וההסבר הוא כמו שתירצו התוס' בגיסין דף מ"ב ע"א, דהכלל של כל שאינו בזה אחר זה לא שייך אלא היכא דכל אחד מעכב על חברו מלחול, אבל היכא דאין בזה אחר יזה רק מפגי שאין על מה לחול אז בבת אחת שפיר חל. וזהו שאמרו שאגי מעשר דאיתא לחצאין, היינו דלא דמי לעלמא, והוא הדין בשתי אחיות הלא אינו יכול לקדש חצי האחות הזאת וחצי האחות השניה אפילו אי הוה אמרינן דקדושין חלין על חצי אשה, ואף שיש עוד מקום לחול כיון דכל אחת מהן מקודשת רק החצי, הרי חזינן דכל אחת מעכבת על השניה. אבל במעשר דאיתא לחצאין ואין אתת מעכבת על השניה, ודאי החסרון בזה אחר זה הוא מפני שכיון שחל על המדד. הראשונה אין על מה לחול אח"ב לכן בבת אחת שפיר חל. וגבי תרומה גמי הוי כמו במעשר דאיתא לחצאין ואיתא בבת אחת. לכן אפילו אי אמרינן אין ברירה, וזה שבירר והתנה שעל אלו יחול שם תרומה אם ירדו גשמים ועל אלו אם לא ירדו גשמים, לא אמרינן ברירה ולא נתברר כלום, והוי במו שלא בירר כלום בדיבורו. דזה הוא משמעות אין ברירה באם מתנה על דבר שצריך להתברר אח"ב, והיא סברא מחודשת, לא כמו שאמרנו מעיקרא
דשום דינים אינם חלים על דבר הצריך להתברר אח"ב, אלא המובן של אין ברירה הוא שאין בבירורו כלום והוי כמו שעשה המעשה בלי שום התבררות, רק שניהם עשו בבת אחת בכל האופנים. וכיון דחסרון דלא נתקיים התנאי אין כאן כדפי', וליכא נם החסרון דכל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו, ממילא כשעושה שניהם הרי זה בבת אחת ונשאר ספק על כל אחד. ולכן שפיר קאמר המהר"י דאם התנה אם ירדו וכו' הוי שניהם בספק דחד מינייהו ודאי תרומה. ומיושבת קושית הרע"א על המהר"י, דאפילו אם אח"כ ירדו גשמים נמי נשאר הספק על זה שהתנה אם לא ירדו אף שלא נתקיים התנאי בפועל, כיון דאין כאן שום תנאי ואין ברירה הרי אין בבירורו כלום ועושה שניהם בבת אחת והוי ספק על שניהם, ובודאי יש תרומה באחד
מהם.
אבל אם התנה אם ירצה אבא אף דהוי על דבר אחד, אבל כיון דמתנה על הרצון לא אמרינן דעיקר אצלו מה שירצה אח"כ, אלא התנאי הוי אילו ידע כעת היה מתרצה, ונמצא דקיום התנאי הוי עתה בשעת הקדושין, ועתה הלא לא נתברר קיום התנאי. ומה לנו אם יתברר אח"כ. לכן זה שפיר תלוי בברירה ומדויק היטב הלשון של הרמב"ן, ועדיין אני אומ־ דשאני על מנת שירצה שכיון שהדבר מסור ללב אין אומרים כשרצה עכשיו הוברר הדבר שרצה משעה ראשונה. וזה שאנו פוסקין ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת, היינו ע"מ שלא ימחה, שאז העיקר אצלו אם לא מיחד. בעת שמעו, ואז שפיר מתברר קיום התנאי ולא צריך לשום דין של ברירה. וזהי שחילק הרמב"ן בין ע"מ שירצה ובין ע"מ שלא ימחה. ובמהיום אם מתי, שהגמרא מקשה והא אין גט לאחר מיתה, ומשני באומר מעת שאגי בעולם, נוכל לפרש על שני אופנים. אחד, נוכל לומר דהתנאי היה אם מתי אז יחול הגט שעה אחת קודם מותו, וא"כ יהא חלות הגט באחת מכמה שעות, דאם ימות בעוד שעה יחול הגט עכשיו. והשעה הזאת מעכבת השעה השניה מלחול, ובשעת חלות הגט לא יתברר דאותד. השעה היתד. שעת החלות. ורק כשימות אח"כ יתברר דאותה השעה היתה שעה אחת קודם מותו. וכיון'דאין ברירה אין בדבריו כלום. דהרי הוא נותן את הגס שיחול על אותה שעה שיתברר אח"כ, והוי כמו שנתן על כל השעות בבת אחת כיון שלא בירר כלום. ובגט נמי לא שייך הדין דכל שאינו בזה אחר זה, דהתם נמי הלא הטעם שאינו בזה אחר זה לא מפני שחל מעכשיו על חברו אלא מפני שאין לו מה לגרש, אבל בבת אחת שפיר חל על שעה אחת אך לא ידעינן
על איזו מהן, כמו במעשר. ועוד נוכל לומר, דהתנאי הוי לא זה שאם מתי אלא על זה שאומר מעת שאני בעולם, היינו אם יהא שעה אחת קודם מותו אז תתגרש. ונמצא דהוי תנאי ככל התנאים, דזה הלא התנה על דבר אחד, ובשעת עשיית התנאי לא תלי בברירה. אבל לפי"ז הלא קיום התנאי תלי בברירה, דבשעד. שנתקיים התנאי היינו שעה אחת קודם מותו, אז השעה אינה מבוררת לנו. ולפי הפירוש הזה כתב רש"י בדף כ"ה ע"ב והתנאי מתקיים מאליו, היינו בשעת קיום התנאי אינו מבורר לנו.
ולכן שפיר פריך הגמרא בגיטין לר' יהודה דאמר הרי היא כאשת איש לכל דבריה, ולכי מיית הוי גיטא. ואי נימא אין ברירה הלא יקשה ממה נפשך, אם נימא כאופן הראשון דכל שעת הוי בספיקא ושפיר קאמר ולכי מיית הוי גיטא כיון דהוי כל השעות בבת אחת ושפיר חל הגט על אחת מהם, הלא אז יקשה על הא שאמר הרי היא כאשת איש לכל דבריה הא כל שער. הוי בספיקא. ואי גימא כאופן השני שחסר הבירור בשעת קיום התנאי ויהא שפיר הדין הרי היא כאשת איש לכל דבריה כיון דאין כאן גט, אבל הלא יקשה למה אמר ולכי מיית הוי גיטא, הלא קיום התנאי תלוי בברירה, אלא ודאי יש ברירה. אבל להלכה נוכל לפסוק כר' יוסי ונימא כאופן הראשון, ולהכי אמר מגורשת ואינה מגורשת דעל כל שעה הוי ספק כדפי,, ולכי מיית שפיר הוי גיטא דעל שער. אחת שפיר חל הגט דהוה כמו שנתן על כל השעות בבת אחת. וזה רק אם מת, אבל אם לא מת הלא על זה היד. תנאי מיוחד דאם לא מת לא יהא גט, והוי כמו שהתנה על שני דברים ועוד תנאי שאם לא יתקיים התנאי יתבטלו שניהם, שבודאי בטלו שניהם.
ולכן גבי הלוקח יין שפיר פירש רש"י דהוי תרומה, דגם שם הוי על שגי דברים היינו אם אלו שני הלוגין או אחרים הוי תרומה, ושפיר חל תרומה על אחד מהם דהוה כמו שהתנה על כולם בבת אחת כיון דאין ברירה כדפי'. אבל בשותפין ואחים שחלקו הוי זכות לשניהם ביחד על כל השדה דהלא ליכא שום אמירה. ורק אח"כ יהא דין החלוקה וכיון דאין ברירה לא חל עתה שום התחלקות על מד. שיהיה אח"כ אלא לשניהם ביחד יש זכות על כל השדה. ודו"ק.
סימן מ
דין ערב ודין עבד כנעני
איתא בקידושין דף ז' ע"א, אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב, הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני, חן מנה לפלוני ואקדש אני לו מקודשת מדין שניהם, עיין שם כל הסוגיא. ובתר הכי איתא, הילך מנה ואקדש אגי לד מקודשת, ומוקי לה באדם חשוב, ואמר דכא וכן לענין ממונא. ופירש רש"י דקאי על כל הנך שמעתתא דרבא, דכל הני הדינים יש גם בממון. והר"ן כתב וז"ל, וכתב הרמב"ם האומר לחברו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך כיון שנתן קנה הבית מדין ערב. ולא ידעתי למה לא כתב ג"כ מדין עבד כנעני ומדין שניהם, שמא סובר הוא דדוקא לגבי קידושין גמרינן מעבד כנעני משום דעבד ואשה כהדדי נינהו, דעבד גמר לה לה מאשה, אבל לענין ממון אין למדין מעבד כנעני. אבל אין זה מחוור וצריך עיון, עכ"ל. ועיין בהרמב"ם הל' מכירה פ"א הל' ר. ועיין בכסף משנה שם שכתב, דאטו רבינו אמורא הוא, דליפלוג על רבא דאמר וכן לענין ממונא.
ובאמת יש סתירה על הרמב"ם מהירושלמי, דשם משמע דדין עבד כנעני איתא בדין ממון.
דאיתא התם בכסף ר' ירמיה אמר מאחר לרבו, הא מרבו לאחר לא, אמר ר' זעירא אפילו מרבו לאחר, מהו מוציא מרבו לעצמו. ופירש בקרבן העדה, מרבו לעצמו שאם נתן הרב כסף לעבדו שיצא לחירות ע"י קבלה זו לא מהני, כיון דאין כאן נתינה כלל שהרי הוא של הרב דמה שקנה עבד קנה רבו. ר' ירמיה בעי קמי ר' זעירא, הילד כסף זה שתצא שדך לחירות מהו ולומדים דהיינו לבן חורין דבר קנין הוא. ומסיק יצאת, דהיינו שהבן חורין קנה השדה. הרי בהדיא כתב הירושלמי דבדין ממון איתא דין עבד כנעני. דהרי הילך מגד! שתצא שדך לבן חורין היינו שאיש אחד נותן לו כסף בשביל שהוא יקנה שדהו לאיש שלישי, והיינו דין עבד כנעני ועל זה אומר יצאת, שזה מהני. ומנ"ל להרמב"ם דגמרא דידן פליג אירושלמי.
והנה בגמרא דידן, אדין דהילך מגה ואקדש אני לך דאמר שהיא מקודשת פריך מעיקרא א" כ הוה ליה נכסים שיש להם אחריות נקנין עם נכסים שאין להם אחריות ואנן איפכא תנן, עיי"ש. ופירש רש"י אדם הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם לרשת אחוזה. ותוס' מקשים על זה דבן חורין לא איתקט לקרקע, ופירשו דלאו דוקא אומרת הגמרא נכסים שיש להם אחריות אלא אף כי נמי אין להם אחריות לא מצינו מטלטלין נקנין אגב מטלטלין, דנכסים שאין להם אחריות לא שייך בהו אגב. ובאמת קשה, אם נאמר דהכא הוה דין אגב, הרי אפילו אם קרקע נקג־ת אגב מטלטליו, מ"מ האשה אינה נקנית באגב, דבאשה ליכא אלא ג' קנינים המפורשים במשנה, והוי ליה למיפרך בפשטות הרי אשה אינה נקנית באגב, דהא אפילו לדברי התוס' דבן חורין לא איתקש לקרקע. והוה כמו מטלטלין, הא בודאי אשה אינה נקנית באגב
קרקע.
והיה נראה לומר, שהגמרא מעיקרא ג"כ לא למדה דהקנין הוי אגב הקרקע, רק דהיה כדין כסף דמה שמקבל מינה הוי הנאה אצל הנותן וקנה את האשה בדין כסף כדמסיק, רק דאין צריך אדם חשוב. ופריך א"כ" נמצא דנכסים שיש להם אחריות נקנין עם נכסים שאין להם אחריות ואנן איפכא תנן, והקושיא היא באופן זה א"כ בכל מקום נכסים שיש להם אחריות יהיו גקנין עם נכסים שאין להם אחריות, דהרי בזה שהלוקח מקבל המעות הוי הנאה לגבי המוכר ויקנה בזה הקרקע, כמו כאן גבי אשה. ומתרץ דדוקא באדם חשוב מקודשת. אבל באמת א"א ללמוד כן. חדא, דמשמע דהטעם דבההיא הגאה דקא מקבל מתנה מינה גמרה ומקניא ליה נפשה" שמתרץ לבסוף לא ידע מזה הגמרא מעיקרא. ועוד הא לפי זה קושית הגמרא תהיה שנכסים שיש להם אחריות יהיו נקנין עם נכסים שאין להם אחריות ומה מתרץ אנו לא בתורת אגב קאמרינן אלא דבההיא הנאה שהוא מקבל מינה היא מקנה את עצמה. אבל אכתי יוקשה דא"כ הדין דנכסים שיש להם אחריות אינם נקנים אגב מטלטלין זה לאו דוקא, דהרי יכולים לקנות הקרקע בההיא הנאה שהלוקח מקבל הכסף או המטלטלין מן המוכר. אלא דודאי אין זה קושיא כ"כ, דהמשנה קמ"ל הדין דקרקע אין נקנית אגב מטלטלין, דהיינו מדין נתינת המוכר. אבל בההיא הנאה שהלוקח מקבל המטלטלין מן המוכר אפשר דיקנה, דהרי זה הוי דין כמו הלוקח נותן הכסף. וא"כ בההוה אמינא בגמרא ג"כ לא מצינו ללמוד הקושיא באופן זה אלא צ"ל דמעיקדא סברה הגמרא דהקנין נעשה לא בההנאה שהוא מקבל מינה, אלא מצד נתינת האשד, הוי הקנין על עצמה, ולא קנק אגב אלא קנין כסף. וגם במכר מצד המוכר, מה שנותן כסף ללוקח מקרי כסף. ועל זה מקשה הגמרא א"כ יקנה קרקעות אגב מטלטלין כדין כסף מצד נתינת המוכר. ובאיזה אופן מקרי קגין כסף, זה יוסבר לבסוף.
והנה בדין שעבוד דערב, יש סברא שהוא מצד הגאה דגא שנותנים ממון ע"י צוואתו הוי הנאה כאילו נתנו לו, ולי אין נראה כן. אלא דזה הוי מצד גזה"כ שמביאה הגמרא בבבא בתדאדף קע"ג ע"ב"דהיכא דאחד מוציא ממון ע"י חברו הוי דין ערב דמשועבד על הממון, אבל לא מטעם הנאה. דכן הוא לשון הגמרא כאן בקידושין ערב לאו אע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעביד נפשיה, הרי להדיא דערב משעביד גפשיה לא משום הנאה. ועוד דאי זה הוי מטעם הנאה לא היה צריך הגמרא גבי תן מנה לפלוני ואקדש אני לד, לעשות ילפותא מדין ערב. דאי הסברא היא משום שיש לו הנאה, א"כ בודאי גם הבא מקודשת דהא יש לה הנאה. ועוד, אם נאמר דהדין ערב הוא משום שיש לו הנאה, יהיה הדין שאם תאמר תן לאדם פרוטה ואקדש אני לד, ולאדם ההוא ישוה שוה פרוטה, דהיינו שהוא במקום שיש לזה שיווי שוה פרוטה, ולה אין שוה פרוטה, אז אי לא אמרינן שמא שוה פרוטה במדי, יהיה הדין דלא תהיה מקודשת, דהרי אצלה לא היתה הנאה יותר ממה שהיא היתה צריכה ליתן, והיא לא היתה צריכה ליתן רק פחות משוה פרוטה. ובאמת הדין אינו בן, אלא בודאי זה הוי מצד גזה"כ, דמה שעל פי צוואתו נותנים מעות לאחר חשיב כאילו נתנו לו והוא משעבד נפשיה.
ויש לזה גם קצת ראיה מגמרא ב"ב הנ"ל. דאיתא התם, אמר אמימר ערב דמשתעבד מחלוקת ר' יהודה ור' יוסי. לר' יוסי דאמר אסמכתא קגיא ערב משתעבד, לר' יהודה דאמר אסמכתא לא קניא ערב לא משתעבד. ופריד והא מעשים בכל יום דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד^ אלא בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשתעבד נפשיה. והנה מקודם לכן אמרינן שם, מניין לערב דמשתעבד דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו, וא"כ היה לתגמרא להקשות, למאן דאית ליה אסמכתא לא קניה א"כ ערב לא משתעבד, הרי איתא גזה"כ דמשתעבד. ומה צריך הגמרא לאקשויי ממעשים בכל יום. ונראה דערב בשעת מתן מעות לא מקרי כלל אסמכתא. דהנה רש"י בדף קס"ח ע"א מפרש, אסמכתא המבטיח לחברו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר. והתוס' בבבא מציעא דף ס"ו ע"א כתבו גבי מלמד, אין זה אסמכתא דלא חשיב גזום כיון שמפסידו, דאסמכתא לא שייך אלא שעושה קנין ומתנה על דאי. היינו, שאם יעשה כך וכך יסתעף מקנין הזה חיוב ואם לאו לא יסתעף. זה מקרי אסמכתא. ואנו אומרים דאפילו נעשה כו"כ אינו מסתעף מזה חיוב משום שהקנין היה על דאי, אבל אם אחד יקח מחברו קרקע באלף זוז ויתן חמש מאות, ואם ישלם החמש מאות האחרות. יהיה הקנין הראשון גם בעד המעות האחרות בודאי זה לא מקרי אסמכתא, דהא הקנין היה על כל האלף זוז, היינו שבעד כך וכך מעות הוא מוכר לו הקרקע. ואם לא שילם לו המעות אז לא חל הקנין כלל. ונמצא דהקנין לא היה על דאי. עיין ברמב"ם דיל' מכירה פ' י"א שמפרש אסמכתא על דרך זו, וכן מביא בערוך השלחן סי' ר"ז ס"ק כ"ב דאסמכתא היא כגון שאמר אם תעשה כך וכך או אם יהיה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה כך או אם לא תעשה כך לא אתן לד, אע"פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה. וכמו כן בערב, הרי הדין ערב הוי דבזת שהמלוה הוציא מעות על פיו משתעבד הערב, והרי אם הלוה שילם הא לא היה שום צורך לערב ולא נעשה ערב, והדין ערב נעשה היכא שהלוה לא שילם דאז נמצא שהוציא ממון על פיו. ונמצא דד,חיוב דערבות געשה עליו באופן שלא שילם, אבל באופן ששילם נמצא שלא נשתעבד עליו כלל דין ערבות. ובאופן שהלוה לא שילם הרי לא היה אסמכתא, דהא המלוה הוציא מעות על פיו ונתן המעות והוה כמו קנין. רק נראה דמה שתולה הגמרא במחלוקת ר' יהודה ור' יוסי, היינו בערב לאחר מתן מעות דקיי"ל דמשתעבד בקנין. וכמו ערב לאחר חיתום שטרות דמשתעבד בקנין השטר, דהמלוה לא הוציא מעות על פיו דהא כבר נתן המעות מקודם, אז החיובים מסתעפים ממנו על דאי ואז תלוי אי אסמכתא קניא. על זה מקשה הגמרא ממעשים בכל יום ולא מן הפסוק. ועל זה משגה הגמרא דהכא בערב לאחר מתן מעות משתעבד בההיא הנאה דקא מהימן ליה. וזה ניחא אם הדין ערבות בשעת מתן המעות הוא מהפסוק ולא מטעם נאמנות, אבל אי נימא דהדין דערבות אף בשעת מתן מעות הוה מדין הנאד וההנאה הוי הקנין על ההשתעבדות, וזהו הטעם שמביא מהפסוק אנכי אערבנו וכו', הרי ההנאה הוה דקא מהימן ליה והלוה על פיו והשעבוד מההנאה הוה רק אם לא ישלם, והרי הנאה איתא בין כה ובין כה, והוי שפיר אסמכתא גם בשעת מתן מעות, א"כ היה לה להגמרא לאקשויי מהפסוק כדביארנו. אלא בודאי הדין ערבות הוי מצד גזה"כ, דמה שמוציא ממון על פיו נעשה עליו חיוב לשלם, ולא הוה אסמכתא כדביארנו. וכן מביא בכסף נבחר בכלל כ"ד שבשעה שנעשה ערב לא חל חיוב עליו, אלא בשעה שלא היה ללוה לשלם אז חל חיוב תשלומין עליו.
והנה הכא בגמרא דמקודשת מדין ערב, מצינו לפרש שני פירושים. חדא, דזה הוי ילפותא מדין ערב, דכי היכא דאנו רואים בערב דאם נתנו לאחר ממון על פיו משתעבד כאילו נתנו לו, כמו כן גם באשה מצינו לעשות קנין כסף מדין ערב, היינו דכיון דנותנים ממון על פיה מצי הממון הזה לעשות קנין הקיושין, דחשיב כמו שהיא קיבלה הכסף הזה והיא מתקדשת על ידי הכסף הזה. או דנימא דהכא לא צריך להילפותא. אלא דהכא הוי ממש דין ערב, דהרי הדין ערב הוא דמשום שנותנים ממון על פיו חלה עליו ההשתעבדות על הממון. וכמו כן כאן משום שנותן ממון על פיה חלה עליה ההשתעבדות לשם קדושין והיא מתקדשת על ידי ההשתעבדות לא על ידי כסף. ונראה דזה תלוי באם שייך קנינים על השתעבדות. אם נימא דעל שעבודים שייך קנינים, היינו דיכולים לעשות קגין על זה שעל אדם ייעשה שעבוד, אפשר לומר דכל עיקר דין ערב הוא מצד קגין, היינו דמה שנותנים ממון על פיו מקרי זה כסף לקנות עליו השתעבדות, וממילא נלמוד בגמרא.דידן כאופן השני, דהכא בשביל הכסף שנותנים על פיה חלה עליה ההשתעבדות לשם קדושין. אבל, אי נימא כי לא שייך כלל קנינים לעשות שעבוד על אדם, אזי הוכרחנו לומר דדין ערב הוא לא מצד קנין, שהלא בכלל אין אפשרות לעשות קנין על השתעבדות, אלא דכך הוא דין התורה דערב נעשה עליו שעבוד ממילא כאילו הלוהו לו, והוה כמו שהוא הערב קיבל הכסף. וממילא כיון דלא מצינו בתורה שיכולים לעשות קנין על דין ערב, לא מציני לפרש כאופן השני דגבי אשה היא מקודשת משום שנעשה עליה השתעבדות לשם קדושין, ומוכרחים אנו לומר כאופן הראשון דהפירוש הוא דילפינן מדין ערב, והכא גבי אשד■ היא מקודשת משום דכיון דנותנים כסף על פיה תשיק כאילו היא קיבלה הכסף ובכסף הזה היא מתקדשת.
והנה זה מחלוקת מפורשת בכתובות דף ק"א ע"ב. דאיתא התם חייב אני לך מנה בשטר רבי יוחנן אמר חייב וריש לקיש אמר פטור. ולומד שם התוס' הפי' מטעם הודאה, דהיינו שבשטר ־ זה הוא מודה שחייב לו מנה מהלואה קודמת והמחלוקת היא אי חשיבה הודאה אי לא, וכן משמע מפירוש רש"י. ורבינו תם פירש דלא איירי בהודאה אלא כשכתב לו בכתב ידו אני פלוני חייב לד מגה ומשעבד עצמו להתחייב לו מנדי בזה השטר, דהיינו שאנו יודעים שלא היה חייב לו כלום רק דעכשיו הוא עושה על עצמו שעבוד בשטר זה ורוצה להתחייב לו מכאן ולהבא. והמחלוקת היא אי מדיני קגין השטר שמקנה לו עליו השעבוד בשטר אי לא, וכן לומד שם התוס' רי"ד, וכן פירש הרב אלפס ופוסק כרבי יוחנן שאדם יכול להשתעבד עצמו בשטר. וכן פסק דירמב"ם בהל' מכירה ם' י"א הל' ט"ו. ונראה, דדימחלוקת לא הוי דוקא בקנין שטר אי מדיני. אלא המחלוקת היא גם בכל דיקנינים, אם אדם יכול לקבל שעבודים על עצמו או לא. וקצת ראיה נראה לזה מהא דאיתא התם בגמרא, אמר רבא כתנאי ערב היוצא לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים בני חורין. אמר לו בן ננס אינו גובה לא מנכסים בגי
חורין ולא מנכסים משועבדים. אמר לו דירי שדייה חונק את חברו בשוק ומצא חברו ואמר לו הנח לו ואני אתן לך פטור, שלא על אמונתו הלוהו. ובתרתי פליגי בחגוק וביוצא לאחר חיתום שטרות. ולפר"ת, המחלוקת ביוצא לאחר חיתום שטרות היינו דמשעבד עצמו בשטר הזה, אבל לרש"י גם ביוצא לאחר חיתום שטרות המחלוקת היא אי חשיבה הודאה או לא. ולשיטת רש"י מקשה בתוס' דירי בחנוק ודאי לא דייה חייב לו קודם ועכשיו הוא משעבד נפשיה, ואיד מדמה הגמרא יוצא לאחר חיתום שטרות לחנוק. ומוכרחים אנו לומר דגם בלאחר חיתום שטרות הטעם הוא לא משום הודאה, ולשיטת ר"ת אינו מקשה דיתוס' כלום. ובאמת קשה גם לרביגו תם. דהא בחנוק ג"כ לא שייך לומר קנינים על השעבוד, דהרי לא היה שם שום קנינים. ומוכרחים אנו לומר דגם בחנוק וגם ביוצא לאחר חיתום שטרות הוי מחלוקת אחרת ולא באי מצי להשתעבד עצמו בדישטר.
ונראה דלשיטת ר"ת הוי חנוק ויוצא לאחר חיתום שטרות מחלוקת אחת דדינה בקידושין ר ע"ב איתא המקדש במלוה אינה מקודשת, בהנאת מלודי מקודשת. ומפרשת שם הגמרא דדינאת מלוה היינו דארוות לה זימנא. ופירש"י שדירויח לדי הזמן על מלודי שהיא דייתדי כבר חייבת לו, ודירמב"ם לומד שהוא מקדשה עם הדילואה שהוא עושה לה עכשיו. וזה לשונו בהל' אישות פ"די דיל' ט"ז, המקדש בהנאת מלודי הרי זו מקודשת. כיצד כגון שהלוה אותה עתה מאתים זוז ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארויח לך במלוה זו שתהיה בידך כך וכך יום, ובהל' מכירה פ"ז הל' ד' כתב דבמכר קונה בחוב שהיה לו עליו דדיוה כמי שנתן הדמים עתה. ודינה בחנוק שאמר הנח לו ואני אתן לך דירי עשרי לו הרווחת זמן, והרי יכולים לקדש אשדי בדירווחת זמן, ואנו רואים שזה נקרא ממון, וא"כ בחנוק יתחייב מדק ערב שהרי הוציא ממון על פיו במה שהוסיף לו הרווחת זמן. אלא שיש הבדל בין הרווחת זמן של קדושין לחנוק, דבקדושין אנו אומרים שנתחייב לה רק השוה פרוטה של הרווחת הזמן, אבל בחנוק אנו רוצים לחייבו בכל החוב. ונראה דזה תלוי באם אדם יבול לעשות קנין על שעבוד. אי נימא דהדין ערב הוי מטעם דבזה הכסף שהאחר הוציא על פיו נעשה עליו שעבוד ושייך קנינים על שעבודים, הרי כיק שעשה הרווחת הזמן והוציא ממון על פיו, הוה כאילו נתן לו פרוטה, ואי נימא דמצי לעשות קנינים על שעבוד הרי בחד פרוטה מצינו לקנות קרקע שוה אלף מדק קנין כסף. והכא גמי בחגוק, ליון דבזה הפרוטה דהרווחת זמן הוא רוצה להשתעבד עצמו בכל החוב, מצי לקנות שעבוד על כל החוב. אבל אי נימא דלא מצינו לעשות קניז על שעבוד, רק דזה הוא דין התורה דהיכא דמוציא ממון על פיו געשה עליו חיוב על המעות שהוציא, הרי לא נעשה עליו חיוב על יותר ממה שהוציא על פיו, ולא יתחייב כ"א הפרוטה של הרווחת הזמן ולא כל החוב. ולפי זה נמצא ששווה היא המחלוקת ביוצא לאחר חיתום שטרות ובחנוק, דבשתיהם המחלוקת היא אי מצינו לעשות קנינים על שעבודים. ומוכח מזה דגם בכל קנינים הוה המחלוקת אם מצי לעשות קנין על שעבוד או לא. אבל זה רק לשיטת הרמב"ם דיכולים לקנות במלוה אבל אי במלוה לא מצינו לקנות, הרי בהרווחת הזמן אין שום עדיפות וכיון שאם נתן לו כל המלוה אינו יכול לקנות בו, כ"ש אם המלוה עצמו הוא הלוה לו מקודם ורק עשה הרווחת זמן על פיו. נמצא דלשיטת ר"ת ולשיטת הרמב"ם המחלוקת היא אם יכולים לעשות קנינים על שעבודים. ולפי זה אם אנו פוסקים דביוצא לאחר חיתום שטרות ובחנוק משתעבד וגם אנו פוסקים כר' יוחנן, אז הדין הוא דיכולים לעשות קנינים על שעבודים. וממילא גלמוד בגמרא דידן כפירוש השני, דמקודשת מדין ערב היינו דחלה עליה השתעבדות לשם קדושין משום דילפינן מדין ערב. ומתאים לשון הגמרא האי איתתא נמי קא משעבדא ומקניא נפשה, משמע דזה משום שחלה עליה ההשתעבדות ולא משום קנין כסף. והנה, בענין תן מנה לפלוני ואקדש אני לו שמקודשת מדין ערב ועבד כנעני ביחד, מצינו ללמוד בשני אופנים ושניהם יהיו נכונים. חדא, דנתחיל מדין עבד כנעני, היינו דמה שהוא נותן על פי פקודתה הוה כאילו הפלוני נותן, ואח"ב אנו אומרים כיון שהפלוגי נותן ממילא היא מקנה את עצמה אל הפלוני מדין ערב. או דנתחיל מדין ערב ונאמר באופן זה, כיון שהוא נותן אל הפלוני על סי פקודתה נעשה עליה דין ערב שהיא מקנה את עצמה אליו, אל הגותן, ואח"ב נאמר שבדין עבד כנעני יעבור הדין ערב מהנותן אל הפלוני, היינו אל המקדש. והנה באמת בהילך מנה ואקדש אני לד, בלא דין דאדם חשוב היתה צריכה להתקדש מדין שניהם, דהרי היא נותנת הממון בעבורו על פי פקודתו ומדין עבד כנעני זה נחשב כאילו הוא נותן, ואח"כ כשהוא מקבל המעות על סי פקודתה חלה עליה השתעבדות מדין ערב וחשיב כמו שהיא קיבלה, דהוה כמו אם אחר מקבל על פי פקודתה, דתלה עליה השתעבדות מדין ערב. אלא דהחסרון הוא שאיך שייר לומר דמה שהיא נתנה לו הוה כאילו הוא נתן דהא א"כ הוא נתן לעצמו, ואם אדם אחד נתן לעצמו על פי פקודתה בודאי לא שייך שתעשה עליה
דין ערבות, שהרי לא היתה כאן נתינה ממש להאשה. וודאי שאז היה הטעם משום דמקרי שלא נתן כלל, כמו שמסביר בירושלמי דהוי כנתן מימינו לשמאלו. אבל בהילך מנה ואקדש אני לך שהיא נותנת לו המעות הרי יש נתינה והוי כאילו הוא עשה הנתינה על פיה, ושפיר צריך להיעשות עליה דיני ערבות אע"פ דהוי כאילו הוא נתן לעצמו על פי פקודתה. דאם היה משכחת לה נתינה לעצמו והוא נתן על פי פקודתה, ג"כ היה נעשה עליה דיני ערבות. כמו שאנו רואים מדין דתן מנה לפלוני ואקדש אני לו דמקודשת מדין שניהם, דהוי כאילו הפלוני נותן. ולכאורה יקשה אם זה חשיב כמו שהפלוני נותן א"כ הרי הוא נותן לעצמו, דהא היא אמרה תן מנה לפלוני והרי הוא נותן המנה לפלוני עצמו. אלא בודאי כיון שנתן בפקודתה גם לעצמו שייך דיני ערבות, היכא דמשכחת לה דיהיה נתינה, וא"כ בהילך מנה ואקדש אני לך תתקדש מדין שניהם, ולא צריך לאוקמי באדם חשוב.
ויש דמיון לזה בקידושין דף כ"ג ע"ב. דאיתא התם מחלוקת בעבד כנעני שקונה את עצמו בכסף, דרבי מאיר אומר בכסף על ידי אחרים וחכמים אומרים בכסף על ידי עצמו, ואמר רב ששת הכא במאי עסקינן דאקני ליה אחר מנה ואמר ליה על מנת שאין לרבך רשות בו. רבי מאיר סבר לא אהני ליה תנאו ורבנן סברי, כיון דאמר ליה על מנת אהני ליה תנאו. ורבי אלעזר אמר כל כי האי גווגא כולי עלמא לא פליגי דקני עבד קני רבו, והכא במאי עסקינן כגון דאקני ליה אחר מנה ואמר לו על מגת שתצא בו לחירות. ואיתא בתוס' לדעת הר"י, דאפילו לר' מאיר אליבא דר' אלעזר דבעבד אפילו אמר לו ע"מ שתצא בו לחירות קנה רבו להיות דבאשה לא קנה הבעל. ומביא התוס' ראיה מהא דאם נתן הבעל עצמו מתנה לאשתו קנתה לגמרי ואילו אם האדון נתן מתנה לעבדו לא קנה העבד כלל. ויש להבין מהות ההבדל בין אשה לעבד. והנה הרשב"א מביא הטעם דלר' מאור לא מהני ע"מ שאין לרבו רשות בו משום דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה, דהתורה אמרה דאם קנה עבד קנה רבו וכיון שאומר שהעבד יקנה והרב לא יקנה הוי מתנה על מה שכתוב בתורה והתנאי בטל ומעשה קיים, שאין המעשה חל לחצאין. ולרבנן דפליגי בעל מנת שתצא בו לחירות והטעם הוא משום דסבירא להו שאם מתנה שתצא בו לחירות לאו מידי יהיב לעבד, כי היכא דנימא ביה מתנה על מה שכתוב בתורה אלא מתנה הוא דקא יהיב לאדון על מנת שיצא עבדו לחירות. ובשם הראב"ד מביא הרשב"א דהטעם לח מאיר הוא משום דהוי כמתנה שלא בפניו, היינו, כיון דאמר קני קנה עבד וקנה רבו, ונמצא דמתנה שלא נפגיז שלא יקנה הרב, דכשנתנו לעבד כאילו נתנו לרבו ממש וכשהתנה עם העבד הוה כאילו התנה עם אחר. ורבנן סברי דמעיקרא קני עבד וכשהתנה עם העבד הוה. כמתנה עם מקבל המתנה עצמו. ורצו מזה האחרונים להביא ראיה על כל התנאים כן, דאין יכול להתנות תנאי במעשה שלא בפניו, והיכא שהתנה שלא בפניו התנאי בטל והמעשה קיים. ולי נראה כי אין ראיה מכאן על כל התנאים. דרק כאן אומר הראב"ד דהוה כאילו התנה עם אחר משום דצריך גם לטעם הזה חוץ ממתנת על מה שכתוב בתורה. דהנת לר' אלעזר דסובר דאם אמר על מנת שאין לרבו דשות. בו לא מהני גם לרבנן, תקשה הרי רבנן סברי דבדבר שבממון מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים, ואמאי הכא לא מהני גם לרבנן. על זה אומר הראב"ד דהכא הוה תנאי שלא בפניו. דהרי הא דמתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים, הטעם הוא משום דגיתן למחילה וכמו שכתב דש"י בקידושין דף י"ט ע"ב. וזהו דוקא אצל רבו מקרי דבר שבממון. אבל אצל העבד לא הוה דבר שבממון, דהא אין לו קגין בשום ממון כיון שהתורה אמרה מה שקנה עבד קנה רבו. וא"כ היכא שנתן ע"מ שלא יקנה רבו שפיר הוי מתנה על מה שכתוב כתורה לגבי העבד. וממילא התנאי בטל מטעם מתנה על מה שכתוב בתורה. וזה שייך בע"מ שאין לרבו רשות בו. אבל בע"מ שתצא לחירות לא שייך מתגה על מה שכתוב בתורה. דהרי התורה אמרה דמה שקנה עבד קנה רבו, אבל הרב אינו יכול לקנות ממך. שאין לעבד עצמו, והוה כדבר שאין לרבו בזה שווי ממון, ושפיר יכול העבד לקנות הממון הזה על מנת שהוא יצא לחירום וזהו הפירוש בגמרא, לדידיה נמי הא לא קא מקני ליה דד.א לא אמר ליה אלא על מנת שתצא בו לחירות, דבעל מנת שאין לרבו רשות בו הרי הוא נותן לעבד על כל מילי, ויכול גם הרב לקנות, ויש לרבו בממון הזה שווי ממון והוד. מתנה על מה שכתוב בתורה. אבל הכא איך יקנה הרב, הא לדידיה לעבד עצמו נמי אינו נותן אלא ע"מ שיצא לחירות ואין לרבו בממון הזה שווי ממון. וזהו הכוונה בלשון הראב"ד, אבל באמר לו ע"מ שתצא בו לחירות אפילו לעבד לא יהיב מידי, היינו שהרב לא יכול לקנות זה.
ועוד טעם איתא התם בראשונים, משום דהוי כמפליג בדברים. וכן כתב הר"ן דהוד. כמי שמתנה תנאי שאי אפשר לקיימו ואינו אלא כמפליג בדברים, כיון שאמר קני ואי אפשר לקנות באופן אחר אם לא שיקנה רבו. ונראה דהסעם הזה ג"כ הוצרך לר"ם דסבר דבע"מ שיצא לחירות לא מהני. דרבנן סברי דהדין דמה שקנה עבד' קנה רבו אין המובן דאין לעבד בעצמותו שום מעשה קנינים, אלא שיש לו בעצם מעשה קנין גם אם לא יקנה הרב, רק דזההוא דין התורה דמה שקנה העבד קנה הרב ולהכי בע"מ שיצא לחירות דלא שייך שיקנה הרב, שהרי אינו יכול לקנות מה שהעבד עצמו לא קגה, כמו שביארנו, ממילא קנה העבד עצמו. אבל ר"מ יסבור דלית לעבד בעצמותו שום מעשה קנינים, וממילא יהא שהרב לא יקנה, אבל העבד אינו יכול לקנות משום דלית ליה בעצמותו שום מעשה קנין. ונמצא דמתגה תנאי כזה שבלתי אפשר לקיימו דהא העבד אינו יכול לקנות בשום אופן, והוי כמפליג בדברים וקנה הרב. וממילא אתי שפיר החילוק דתוס' בין אשד. לעבד. דבאשה כיון דבעל שנתן מתנה לאשר. המתנה קיימת, וממילא אנו רואים שיש לה מעשה הקנין, וממילא ודאי מהגי בע"מ שתצא לחירות, דהא היא יכולה לקנות, ולא הוה כמפליג בדברים.
אבל עכ"פ, לר"מ המובן דאין קנין לעבד בלא רבו הוא דעבד אין לו קגין בעצמותו, דידו כיד רבו ממש, ואפ"ה הוא קונה את עצמו בכסף ע"י אחרים. וזהו משמעות הדין בעבד כנעני שמה שהאתרים נותנים הוה כאילו נתן הוא. ולכאורה הרי אפילו נתן הוא ולא יהיד. החסרון שאין מעות לעבד, הרי אפי' היד. מעות לעבד אפי"ד. לא יהיה משוחרר, דהרי לא היה לו כלל נתינה דהוי כמימינו לשמאלו, דהא יד עבד כיד רבו והוי כנותן לעצמו, אלא רואים אנו דהכא החסרון הוי רק מטעם דמקרי לא נתן כלל, אבל ע"י אחר יהיה נתינה. ואע"פ דע"י אחר דמהני היינו מטעם דהוי כאילו הוא עצמו נתן, אבל עכ"ם כיון דעתה היה נתינה הוי כאילו הוא נתן ומשוחרר ולא מעכב הא דעדיין הוד. כמו שהוא נותן לעצמו מימינו לשמאלו. כמו כן בנידון דידן, בהילך מנד. ואקדש אני לך, כיון דעתה היה נתינה אף דהוה כאילו הוא כעצמו
נתן לעצמו, תתקדש מדין ערב.
ונראה, דזה שייך רק אם נאמר דנתחיל מדין עבד כנעני ומד. שהיא נותנת הוה כאילו הוא נותן, וממילא כיון שהוא נותן עפ"י פקודתה הוי עליה דין ערבות, והייגו שהדין עבד כנעני עושה שהאיש קונה והדין ערב עושה שהאשה נעשה משועבדת ומקודשת לו, אבל אי נימא דגתחיל מדין ערב, היינו כיון שהאשה נותנת בפקודתו זה הוה כמו שהיא קיבלה, והל על האשד. דק ערב והיא משעבדת עצמה, ואח"ב מדין עבד כנעני נעשה הדין לבעל כאילו הוא נתן, באופן זה אין אפשרות דהרי טרם שחל הדין עבד כנעני לא היה למי ועל ־מה שיחול הדין ערבות, דהא היא עצמה לא יכולה להיות דין ערבות על עצמה, וצריכים אנו להתחיל מצד השני, היינו מצד עבד כנעני. אבל זה תלוי באם יש קנינים על שעבודים. אם יכולים לקנות שעבודים אז גם הוא יכול לקנות השעבוד של האשה מדין עבד כנעני, אבל אי אין יכולים לקנות שעבודים, הלא דין דעבד כנעני לא מצינו בתורה רק על קנינים אבל לא על השיעבוד. דהדין עבד כנעני שקונה את עצמו אע"ג דלא קא חסר ולא מידי זהו דוקא על דבר ששייך קגין. ובאמת בזה תלוי ג"כ אי הדין של עבד כנעני שייך בדיני ממונות או לא, דהא אנו רוצים שמדין עבד כנעני הבעל יקנה השעבוד שגעשה על האשה מדין ערב, והרי הדין ערב הוא רק ממון. ואם בממון אין הדין עבד כנעני גם כאן הבעל לא יכול לקנות הדין ערבות של האשה.
מעתה אפשר לומר, דמעיקרא רוצה הגמרא לומר דבהילך מגה ואקדש אני לד דמקודשת הייגו מדין שניהם, ונתחיל מדין עבד כנעני כדביארנו. וזה לפי השיטה דמצינו לקנות שעבודים וגם בדיני ממונות איתא הדין של עבד כנעני. ומקשה הגמרא, נכסים שיש להם אחריות יוקנו-עם נכסים שאין להם אחריות, מצד הנותן מדין שניהם, ויהיה הדין כמו בקנין אגב שקונים מדין נתינת המוכר כמו שביארנו, ומדחי הגמרא הכא באדם חשוב. אבל אי לאו הכי לא היה מהני מדין שניהם, והיינו דלא יכולים לעשות קנינים על שעבודים. וא"כ לשיטת הרמב"ם דפוסק דשייך קנינים על שעבודים, הא דהגמרא אומרת דדוקא באדם חשוב היא מקודשת, אבל בלא אדם חשוב אינה מקודשת על כרחך זה משום דהדין עבד כנעני ליתא בממון. ומכאן מקורו של הרמב"ם. והוכרח הרמב"ם ללמוד דמה שהגמרא מסיימת וכן לענין ממונא, קאי רק אדין ערב ולא אדין עבד כנעני. אבל לשיטת רש"י דלומד דבחייב אני לד מנה המחלוקת היא מטעם הודאה, אבל לקנות שעבוד בקנין לא מהני לדברי הכל, מצי להיות דהא דמדחי הגמרא הכא באדם חשוב עסקינן אבל מדין שניהם לא מהני, היינו מטעם דעל שעבודים לא שייך קנינים ובדין עבד כנעני לא מצי לקנות את הדין ערבות, אבל בממון איתא דין עבד כנעני. ועתה מצינו לתרץ גם מה שהקשינו מהירושלמי.
ירמיה סובר דוקא מאחר לרבו אבל מרבו לאחר לא. דבאמת מרבו לאחר היה יכול להשתחרר מדין שניהם, רק דלא נוכל להתחיל מדין ערב, דלא נוכל לומר כיון שהאחר מקבל המעות געשה על הרב דין ערב, ומקנה את העבד ואח"ב העבד קני נפשיה מדין עבד כנעני, דהא על עצמו לא שייך■ דין ערב כדביארנו.
אלא דנתחיל מדין עבד כנעני, דנאמר דמה שהרב נותן הוה כאילו העבד נותן ואח"כ יעשה על הרב דין ערב. ובדין עבד כנעני העבד קונה השעבוד שנעשה על הרב מדין ערב. ונמצא דבדין עבד כנעני צריך לקנות ההשתעבדות שבא מדין ערב, והדין ערבות הוא רק ממון כמו שביארנו. וסובר ר' ירמיה דלא מהגי, דבממון ליחא דין עבד כנעני. ור' זעירא סובר דמהני. ולר' זעירא הוא הדין דמרבו לעצמו היה מהני מדין שניהם, כדביארנו, דהוי כהילך מנה ואקדש אני לך דהיה מהני בדין שניהם אי בדיני ממונות איתא דין עבד כנעני, רק דלא מהני משום דיד עבד כיד רבו, והוי כנתן הרב מימינו לשמאלו. ובתר הכי בעי ר' ירמיה קמי ר' זעירא, הילך מגה שתצא שדה זו לחירות ה"נ דקנה, דהא לדידך דסברת מרבו לאחר קנה, הרי נמצא דבדיני ממונות איתא דין עבד כנעני, א"כ ה"נ דקנה בשדה. אמר ליה הן. אבל לר' ירמיה דפליג על מרבו לאחר פליג נמי אהא. וכיון דמגמרא דידן משמע דבדין ממון ליתא דין עבד כנעני, כמו שהוכחנו מהא דהגמרא אומרת בהילך מנה ואקדש אני לך דדוקא באדם חשוב מקודשת, להכי פסק הרמב"ם כר' ירמיה.
סימן מא
שליחות ועדות שבטלו מקצתן
הרמב"ם הלכות אישות פ"ג הל' ט"ו פסק, כל העושה שליח לקבל הקידושין צריך לעשותו בפני עדים. אבל האיש שעשה שליח לקדש לו אשה אינו צריך לעשותו בעדים שאין מקום לעדים בשליחות האיש אלא להודיע אמתת הדבר, לפיכך אם הודו השליח והמשלח אינן צריכין עדים כמו־ שליח הגט וכמו שליח בתרומה וכיוצא בהן. והשיג עליו הראב"ד אין הנדון דומה לראיה דבגט גיסו מוכיח עליו ובתרומה אין צריך עדים כלל, אבל בקידושין אפילו שניהם מודים לאו כלום הוא. ועיין בכסף משנה שהקשה בשם הרמ"ך דהרמב"ם עצמו כתב בהל' גירושין פ"ט שאם הבעל עשה שליח צריך עדים. ובמשנה למלך כתב שלא מצא זה כלל בהל' גירושין, ועיין בלחם משנה שמביא שהרמב"ם הוא בפ"ט מהל' גירושין הל' ל"ב דדוקא בעדים חתומים על הגט האמינוהו, אבל אם אין עדים חתומים על הגט והלך השליח ומסרו לה בפני עדים הרי זה ספק מגורשת, ולא מהגי מה שהשליח והבעל מודים כיון דליתא עדים על השליחות. ומקשה הלחם משנה א"כ היכא כשמתקדשה בכסף שאין עדים חתומים על שטר הקדושין אמאי הוה כאן קדושין ודאי, לא להוי אלא ספק מקודשת כי התם. והטור בסי' ל"ה מביא הרמב"ם וב"י מביא דברי הר"ן שדעת הרשב"א היא ג"כ כדעת הרמב"ם.
ויש מתרצים דהכא בקדושין מיירי שהודו קודם הקדושין, וכיון שקודם הקדושין הודה השליח שהמשלח עשאו שליח הא אז לא היה עדיין דבר שבערוה ונאמן השליח ואתחזק נאמנותו, וממילא גאמן אחרי כן בנוגע להקדושין. אבל התירוץ הזה אינו מספיק. דאם כן מה צריך להודאת המשלח יהיה די בהודאת השליח. ובאמת קושית הראב"ד היא עצומה, מה ראיה משליח הגט, הרי מזה שאשה מוציאה ניטה,אנו רואים שגירשה הבעל, דאל"ה מהיכן בא הגט לידה כיון שהגט מקוים, דהא העדים אינם רשאים לחתום אצל האשה. וכמו כן גבי שליח יש הוכחה שהבעל עשאו שלית, דאל"ה מהיכן בא הגט לידו כיון שהוא מקוים. וממילא יש לנו שני עדים שעשאו שליח דהא אינם רשאים לחתום אצל השליח, ושפיר משיג הא גטו מוכיח עליו.
ונראה דמחלוקת הרמב"ם והראב"ד אינם אם שליחות של קדושין וגירושין הוה דבר שבערוה ואם צריך שגי עדים על זה או לא. דודאי בנוגע להקדושין ולהגירושין הוה דבר שבערוה, וכמו שצריך שני עדים על עצם הקדושין ועצם הגירושין כמו כן צריך שידעו שני עדים שעשאו שליח, דאי עשאו שליח נמצא שהבעל גירשה ואי לא עשאו שליח נמצא דאין הבעל גירשה, דהא עצם הקדושין והגירושין הוה דבר שבערוה, וצריך שני עדים שהבעל גירשה. רק המחלוקת שלהם דייא על העצם שליחות דגט וקדושין, אם יצויר שיהיה רק שליחות בעצמו שאינו נוגע לגירושין או קדושין. אז המחלוקת היא אי הוה דבר שבערוה או לא. הרמב"ם סובר דלא הוה דבר שבערוה ואין צריך עדים, והראב"ד סובר דהוה דבר שבערוה וצריך עדים.
והא דמכיא הדמב"ם דאיה משליח הגט, נראה שלומד זה מדינא של המביא גט ממדינת הים צריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם משום קיום. ואיתא התם ברא"ש שהשליח לא צריך לקיים כתב שליחותו, דכשהשליח אמר בפני נכתב ובפני נחתם לא מצי בעל למימר לא שלחתיו אע"פ שאין עדים שעשאו שליח, דכי היכי דהימנוהו רבנן לומר בפני נכתב ובפני נחתם הימנוהו נמי לומר שהבעל עשאו שליח ולא מצי בעל מכחיש ליה. דאם נאמר שהשליח צריך לקיים כתב שליחותו כי היכי שיקיים כתב שליחות יקיים גם חתימת הגט א"כ אמאי צריך לומר בפני נכתב, אלא נאמן השליח לומר שהבעל עשאו שליח כי היכי דהימנוהו לומר בפני נכתב. כי באמת קשה לו להרא"ש, מהיכא ידעיגן שהוא שליח של הבעל מזה שהגט בידו, הא הראיה מזה שהגט בידו היינו רק היכא שהגט מקוים בב"ד, והלא כאן הוא בעצמו מקיימו במה שאמר בפני נכתב ובפני נחתם, והלא אבפגי נכתב לא האמינוהו אלא לשליח, והרי אין אנו יכולים להאמינו ממה נפשך שהרי אין השליח נאמן עד שאנו יודעין שהגט מקוים, וזה שהוא עצמו מקיים את הגס משום שהוא שליח הרי הוא אינו שליח עד שיקיים את הגט ז אלא ע"כ צריך לומר דאין הדין שמי שאינו שליח אינו נאמן, רק הדין הוא כמו שצריך לומר בפני נכתב ואם הוא אומר ידעתי לא מהני, כמו כן צריך שיאמר השליח שהוא שליח ובפני נכתב, כן צריך לפרש בדברי הרא"ש, עיין שם בלשונו, דכי היכי דהימגוהו רבנן לומר בפני נכתב ובפני נחתם הימגוהו גמי לומר שהבעל עשאו שליח כיון שהגט יוצא מתחת ידו. ובקרבן נתנאל מפרש, הגט כשר שכבר נתקיים מפי השליח שאמר כפ"נ ובפ"ג שהאמינוהו כבי תרי, ומטעם זה אם נתקיים הגט אין צריך עוד קיום על כתב שליחות.
אבל הקושיא הזאת האיד נאמן ממה נפשו, שייך רק אם נאמר כי השליחות בעצמותה הוה דבר שבערוה וצריך שנים ורק לשליח האמינו אבפגי נכתב, אז שייך להקשות האיך האמינוהו הא מזה גופא ידעינן שהוא שליח ולמי שאין שליח לא האמינו, אבל אי השליחות בעצמותה אינה דבר שבערוה ולא צריך שנים, אז ניחא שהשליח נאמן לומר שהוא שליח הגט וממילא כבר נאמן לומר בפגי נכתב ונחתם, ולא קשה כלל. ומוכח דדעת הרא"ש היא דבגירושין השליחות בעצמותה הוה דבר שבערוה ורק כאן השליח נאמן מטעם ממה נפשך.
וכדי להבין לדעת הרמב"ם איך אנו מאמינים אוחו על השליחות, סוף כל סוף הרי השליחות ג"כ נוגע להגירושין והוד, דבר שבערוה, דהא צריך לידע אם הבעל גירשה אם לא, נראה דנוגע להגירושין לא שייך אלא אם היינו סומכים רק על עדי מסירה, ואנו יודעים רק מעדי מסירה שגירשה, אז צריכים לידע אם הבעל גירשה ואז צריך ששני עדים ידעו כי הבעל עשאו שליח דאם לאו אין כאן גירושין. אבל בעדי חתימה הרי יש לנו הוכחה מזה שגיטה בידה, ושוב אין צריך לנו לחשבון הראיות שבא הגט ליד השליח ואח"כ ליד האשה, אלא כיון שהגט בידה היא מגורשת, ונאמן השליח על השליחות דבנוגע להגירושין הרי הגט ביד האשה. וממילא כיון שהוא נאמן לומר שהוא שליח נאמן גמי לומר בפגי נכתב, ואח"כ בנוגע להגירושין אין אנו צריכים כלל לחשבון שהבעל עשאו שליח מזה שהגט בא לידו, שאנו דנין על זה שהגט הוא ביד האשה ומזה הוא ראיית הרמב"ם כי השליחות בעצמותה לא הוה דבר שבערוה, דאי הוה דבר שבערוה איך נאמן על השליחות בעצמותו כדפירשנו. ואין מקום להשגת הראב"ד, דלהרמב"ם הא דהשליח נאמן זה לא מהטעם דגיטו בידו. והראב"ד לומד כמו שפירשנו אליבא דהרא"ש דהשליח נאמן מטעם ממה נפשך, ולהכי השיג עליו שאני התם דגיטו מוכיח עליו.
איתא בהשולח דף ל"ג ע"א, אמר לעשרה כתבו גט לאשתי, רבי סבר יכול לבטל זה שלא בפני זה דעדות שבטלה מקצתה לא בטלה כולה, ואי אזלי הנך כתבי ויהבי ליכתבו וליתבו דהא לא נתבטלו ושפיר קא מינסבא. ורשב"ג סבר אינו יכול לבטל אלא זה בפני זה, דסבר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה והנך לא ידעי ואזלי וכתבי ויהבי ושרו אשת איש לעלמא. והך מחלוקת איתא התם נמי בעדי הולכה, בשליחות, והמחלוקת היא אי שליחות שבטלה מקצתה בטלה כולה. והנה הרמב"ם בהל' גירושין פ"ו הל' י"ח פסק בעדי כתיבה כרבי דיכול לבטל זה שלא בפני זה משום דלא בטלה כולה, ובעדי הולכה פסק כרשב"ג דשליחות שבטלה מקצתה בטלה כולה ואם בטל לאחד מהם בטל ־כל הגט. ומשמע שהיא לומד דהוה שתי מחלוקות. והראב"ד השיג עליו, הא בעדות פסקינן כרבי דלא בטלה כולה ואימור שליחות נמי להאי הוא דבטיל לאחריני לא בטיל. ומדבריו נמי משמע דהוי שתי מחלוקות. וקשה לתפוס השגתו אימור להאי הוא דבטיל לאחריני לא בטיל, דמשמע כי מסתפק הוא בהך דינא אי בטל כולה אי לא, ואיזה השגה היא. ועוד קשה, הא אי אמרינן בטלה כולה הרי אין הסברא מטעם דהוא מבטלם אלא השאר הם בטלים ממילא, ואיך הוא משיג לאחריני לא בטיל, ועיין בלחם משנה שהוא מפרש בענין אחר.
ובתוס' מקשים שם, מנלז דסבירא ליה לרבי לא בטלה כולה, דלמא סבר בטלה כולה ואפילו הכי יכול לבטל בדיעבד דהא אית ליה בטלו מבוטל. ומתרצים דמשמע ליה מילתא דרבי דיכול לבטל אפילו בפני אחד אע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים כיין שלשליח עצמו הוא אומר שהוא מבטלו הוא מבוטל. ומשמע מתוס' דאפילו אי נימא דבטול שליחות הגט הוה דבר שבערוה אפ"ה בפניו מהני הבטול בפני השליח, וזה רק משום דלא בטלה כולה. ומקשה ברע"א הרי אפילו אי בטלה כולה תהני הבטול, דהא כ? ן דעכ"ם אותו העד שמבטלו בפניו ההא בטל, ממילא נתבטלו האחרים מדין עדות שבטלה מקצתה. וא"כ אין זה ע"י ביטולו שמבטל אותם עד דגידון ביה אין דבר שבערוה, אלא דממילא כיון דבטל מקצתו בטל כולה ובפני יהושע הקשה, הא בתוס' ל"ב ע"ב ד"ה ורב נחמן משמע דפשיטא להו דאפילו במבטל שלא בפני השליח לא שייך טעמא דדבר שבערוה מדאיצטריך לטעמא דחשש ממזרות בפחות משנים, וכאן נראה דאפילו במבטל בפני שליח עצמו מספקא להו אי בעינן שנים משום דדבר שבערוה.
והנה. בדין דבר שבערוה אין פחות משנים ישנם שני דינים. חדא, דהבירור דבר שבערוה דהיינו בשעה שאנו צריכים לברר אם היה המעשה או לא, לא יהיה פחות משנים. ועוד, דעל קיום המעשה של דבר שבערוה דהיינו בשעת עשיית המעשה, לא יהיה פחות משנים. והנה זה אנו רואים כי על קיום המעשה אין צריך דוקא שנים, אלא כל הבירורים שהיו בשעת קיום המעשה שעל ידיהם אנו נוכל אח"כ לידע בירור המעשה הם עושים גם הקנין, כדאיתא בתוס' גיטין דף ד' ע"א דבשטר מתנת קרקע או שטר מכר שהוא לקנין קרקע דמהניא הודאת בעל דין כמאה עדים, סגי בעדי חתימה במקום הודאת בעל דין, וזה משום דעדי החתימה הרי הם מעידים שהיה מסירה דהא הם אינם רשאים לחתום אצל המקבל, והמסירה עצמה הוי הודאת בע"ד, ומשום דהוי בירור כזה שהנותן לא יכול לכפור ולומר שלא נתן אל המקבל, זה הוי הודאה דהקרקע שלו, ובזה הוה גם קיום המעשה •ובזה סגי מטעם דבשעת הקיום היינו בשעת עשיית המעשה היה בירור שעל ידו נוכל לדעת אח"כ איך היה המעשה. ובקידושין דף ס"ה ע"א איתא, המקדש בעד אחד אין חוששין לקדושין ואפילו שניהם מודים. ומקשה בגמרא מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. ומתרץ, התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייב לאחריגי. והקשה הרשב"א מה שייך כאן חייב לאחריני, דבר זה שייך גבי מנה דעל הלוה איתא שעבודא דר' נתן ונמצא שהודה על דבר שאינו שלו דהא משועבד לאחריני, וכן גבי המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו וקא יהיב טעמא משום דהוא תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, אבל הכא הרי הודה על דבר שלו, רק דע"י זה יצא חוב לאחרים, ואם אדם יודה על חפץ שלו וע"י זה יצא חוב לאחרים הרי בודאי יהא נאמן.
ויותר קשה, הרי אפילו לא היה חב לאחריני, מה מהני הודאת בע"ד על קנין המעשה, הא לא דמי לכל הבירורים. דבכל הבירורים שעל ידם אנו יכולים אח"כ לידע בירור המעשה, אותו הבירור מצי לעשות גם הקיום, היינו דהבירור היה גם בשעת עשיית המעשה, כגון עדים, בשעת מעשה הקדושין ג"כ היה הבירור של אותן העדים, ובשעת קנין הקדושין היה לנו בירור שעל ידו נוכל אח"ב לידע איך היה המעשה. אבל בהודאת בעל דין, הרי בשעת עשיית המעשה לא היה לנו הבירור כלל, והבירור געשה לנו רק בזמן הודאתו, דהא בשעת עשיית המעשה לא ידענו כלל שאח"כ יהיה הודאת בעל דין. שאם לא נאמד כן בכל גירושין דבעל שאמד גדשתי את אשתי נאמן, הרי בשעת גירושין יש לנו בירור שנוכל לידע על ידו שגירשה, ואי היה דין דנאמן גם למפרע, זה הבירור יעשה גם הקיום בשעת עשיית המעשה, היינו בשעת כתיבת הגט, או גבי איהי אמרה גרשתני נאמנת. אותו הבירור יעשה גם הקיום, או גבי האב שקבל הקדושין דנאמן לומר קדשתי את בתי, אותו הבירור יעשה גם הקיום. אלא ודאי הבירור געשה בשעת הגדתו ולא מקודם, כי מקודם אין אנו יודעים כלל שיהיה הבירור, והבירור שנעשה אח"כ בשעת ההגדה לא מהני על שעת עשיית המעשה.
ונראה להסביר זאת. הנה בסוסה איתא דין דאם יש בה עד אין המים בודקין אותה. ומקשים, הא בכל שתיה משקין אותה אצד דזינתה, והרי אם זינתה יש בה עד, דהיינו הבועל, ואע"פ שהוא רשע בכל זאת אם יבא אצלנו גאמינוהו מדין פלגיגן דבורא, וזהו דין דאם איתא עד אפילו במדינת הים אין המים בודקין אותה. ונראה ליישב, דבכל עדים הרי אנו מאמינים את העד בין שאומר כן ובין שאומר להיפד, וכמו דאיתא נאמנות אם אמר זינתה או אומר לא זינתה, כמו כן איתא עליו נאמנות דאם זינתה שיבא ויאמר זינתה, ולא ישתוק, דהא מאמינים אותו גם על לא זינתא נמי. וכמו שאם זינתה לא יאמר לא זינתה כמו כן אם זינתה לא ישתוק. אבל הכא, אמת אם יבא לפנינו נאמין אותו מדין פלגינן דבורא, אבל נאמנות שיבא ויאמר שזינתה ליתא, דהא רשע הוא ורשע לא האמינה תורה, ואמנם אם יבא נאמר שהיא זינתה עם אחר, אבל נאמנות דיבא ויעיד ליתא כאן כל זמן שלא בא, ולא מקרי יש בה עד. וכן כאן בהודאת בעל דין, אם היה ספק אצלנו ליכא נאמנות אם יאמר לא קדשתי, או בבעל לא גירשתי, או באשה לא גירשתני, או באב לא קדשתי בתי. וכאן נמי לא שייך דין נאמנות דאם קדשה שיבא ויאמר שהוא קדשה דהא אין אנו מאמינים אותו על לא קדשה, ויכול להיות דקדשה זאח"ב בשעת הבירור יאמר לא קדשה או ישתוק, וא"כ בשעת עשיית המעשה לית כאן הודאת בעל דין, דאפשר שלא יאמר. ונמצא דבשעת עשיית הקדושין אין בירור שעל ידו יכולים לברר אח"כ, ודו"ק.
ונראה הסבר אחר בגמרא קדושין. לוא יצוייר אם היו כל העולם רואים את הקדושין ולא היה כאן דין עדות, הלא אז לא יהיה חסרון של אין דבר שבערוה פחות משנים, דהרי אם יש שני עדים שעל ידיהם יכולים כל העולם, היינו כל הנוגעים בדבר לידע אם קדשה אם לאו, דאצל הקדושין כל העולם בעלי דברים, דאצל כולם יש ג"מ אם קדשה אם לאו דהא אסרה אכולי עלמא, ואם יש שני עדים שעל ידיהם יוכלו הנוגעים בדבר לידע, זה שעושה גם קיום מעשה הקדושין. והרי אם כולם רואים ע"ז יהיה הדין של לא תהא שמיעה גדולה מראיה, ואם הם בעצמם רואים בודאי יודעים, ולא גרע משני עדים שיודעים, וזה עצמו יעשה קיום המעשה. ולהכי אם לא היה חב לאחריני, היינו אם הקדושין לא היתד. נ"מ אלא אצלו, הרי כמו שאם בשעת עשיית הקדושין יש שני עדים שעל ידיהם נוכל אח"כ לידע איך היה המעשה זה יעשה גם הקיום, כמו כן אם הוא בעצמו רואה, כיון דבמעשה הקדושין ליתא נ"מ אלא לו, נעשה הוא בעצמו כמו כל העולם לענין זה, היינו שהוא במקום כל הנוגעים בדבר, וממילא ראייתו יכול לגרום קיום עשיית המעשה. וזה מה שמתרץ הגמרא הא חב לאחרים, וראייתו לא מצי לעשות הקיום בשעת עשיית המעשה, היינו בשעת הקדושין, כי יש נ"מ לכל העולם, ונמצא שבשעת הקדושין לא היה בירור שכל העולם כולו ידעו אח"כ איך היה המעשה, ומהודאתו של אח"כ לית לן בירור, אקדושין שעשה קודם, דאפילו נימא דנאמן ול"ש חב לאחריני כדמבואר ברשב"א, אבל הרי זה לא היה בשעת עשיית הקדושין, כמו שביארנו. והנה, אי ביטול השליחות הוי דבר שבערוה או לא, זה תליא בדין שליחות בעצמותה. אם שליחות בעצמותה הוי דבר שבערוה, אז ביטול השליחות נמי הוה דבר שבערוה. אבל אי נימא דשליחות הגט בעצמותה לא הוה דבר שבערוה, אז ליכא למימר דביטול השליחות דגט הוי דבר שבערוה, דהא ביטול השליחות לא גרע מהשליחות עצמה. וכיון דהתוס' מיירי לסי השיטה דביטול השליחות הוה דבר שבערוה, דהא על ביטול השליחות התוס' אומרים אע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים, ע"כ היינו מטעם דהשליחות בעצמותה הוה דבר שבערוה, דרק אז ביטול השליחות הוה דבר שבערוה, ולהכי מחני הביטול בפניו אפילו בפני אחד, כיון שהדבר שבערוה הוה מטעם ביטול השליחות בעצמותה והבעל דבר הוא השליח בעצמו, נמצא דבפגיו השליח עצמו מצי לעשות קיום המעשה. וזה הוא מה שכתבו התוס' כיון שלשליח עצמו אומר שהוא מבטלו הוא מבוטל. וזה דוקא אי עדות או שליחות שבטלה מקצתה לא בטלה כולה, אז הבעל דבר אביטול הוה רק אותו שביטל בפניו, אבל אי בטלה כולה, הרי הבעל דבר אינו הוא בעצמו אלא כל השלוחין הוה בעלי דברים בזה, ונמצא דראייתו לא יכול לעשות קיום המעשה, כתירוץ הגמרא דחב לאחריני. ויסולק קושית רע"א, דהא דהוא לבד הוה הנוגע בדבר זה דוקא אם אמרינן לא בטלה כולה. ויתורץ גם קושית הפנ"י. דשפיר כתבו התוס' כאן דאם הוא מבטל לשליח עצמו הוא מבוטל.
ונראה עתה, אם נאמר דעדות שבטלה מקצתה ושליחות שבטלה מקצתה הוה חד מחלוקת, הוכרחנו לומר כי בשליחות יש אותו הדין של עדות, וכי השליחות בעצמותה צריכה שני עדים, ואם יש שני שלוחים השלוחים כיון שהם שנים הם עצמם העדים. ועתה, כיון דבעדים אם בטלו מקצת מן העדים בטלו גם השאר, כמו כן אם בטלה מקצת מן הדבר שהעדים מעידים עליה נמי בטלה כל דבר העדות. וכיון דכל אחד יודע עדות על שני שלוחים ואחד מן השליחים בטל, נמצא שבטלה מקצת מדבר העדות ובטלה כל העדות. אבל לשיטת הרמב"ם דסבירא ליה כי שליחות בעצמותה לא הוה דבר שבערוה, רק בנוגע להגירושין, הרי בנוגע להגירושין הוה שני עדים אף אחר הביטול, שאם נתנו השליח שלא בטלו הוה נתינה מהבעל והוה גט, דהא בשעת מסירת הגט על ידי הבעל היו שני עדים. ולא איכפת לן בזה שאח"כ כשהשליח מוסר הגט היה רק עד אחד, כיון דעל השליחות בעצמותה אין צריך שני עדים. וא"כ בנוגע ?הגירושין לא בטלה אף מקצת מדבר העדות ול"ש בטלה כולה. ולהכי הוכרח הרמב"ם ללמוד דהוה שתי מחלוקות. והראב"ד מצי ללמוד דהוה חד מחלוקת, כי מנלן לעשות מחלוקת חדשה. ולהכי השיגו דבעדות וילא פסקינן דלא בטלה כולה, ושליחות נמי אימור להאי בטיל ולאחריני לא בטיל, דמדין שליחות דליבטל כולה הרי בזה לא בטלה כולה כמו בעדות, ומגלן לעשות מחלוקת חדשה.
ועתה יתורץ הרמב"ם בהלכות קדושין דאם עשה שליח להולכה אקדושין סגי בהודאת שליח ושולח. דהתם מיירי שהודו קודם שקדשה, והרי אז היה בידו לשויו שליח ונאמן מטעם בידו, וכיון שהשליחות בעצמותה לא הוה דבר שבערוה רק בנוגע לקדושין, הרי בשעה שקדשה היה לנו בירור על הקדושין שהוא שליח וקדשה הבעל, שהלא הודו. ולהראב"ד דסבירא ליה דהשליחות בעצמותה הוה דבר שבערוה, נהי דהודו ונאמנים מטעם בידו, אבל הרי בשעה שעשאו שליח לא חלה השליחות, דהא אז היה חסר לנו בירור על קיום המעשה היינו על עשיית המעשה, כי בשעה ההיא לא היה לנו בירור דיודו אח"כ, כמו שביארנו. אבל בהלכות גירושין, הרמב"ם מיירי דהודו לאחר הגירושין, נמצא דבשעת הגירושין לא היה לנו בירור דנדע שגירשה דגאמר שזה יעשה קיום המעשה, ואפשר שלא גירשה הבעל, ודו"ק היטב.
סימן מב
מלוה והנאת מלוה
הבית יוסף על הטור בסי' כ"ט מביא דברי הרשב"א שאם אמרה הלוה מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת. אבל אם אמרה לו הרויח לפלוני זמן מלוה ואתקדש אני לך אינה מקודשת. והטעם הוא שאין הערב נתחייב בכענין זה, דהוה כערב לאחר מתן מעות שלא על אמונתו הלוהו, וברמ"א פסק זה בסי' כ"ט סעיף ב'. ועיין במפרשים שם שהקשו על זה. ובאמת, סברתו אינה מובנת. דהרי בהלוה מנה לפלוני ג"כ אינה מקודשת בעד המעות שנתן לפלוני, רק בעד הזמן, שנתן לפלוני מעות על הזמן, והרי בהרווח זמן לפלוני ג"כ נתן לפלוני זמן, אלא דהחילוק הוא משום דהוי ערב לאחר מתן מעות. הרי באמת מה שערב לאחר מתן מעות אינו משתעבד, זהו על כל המעות. אבל כאן הרי צריכה להתקדש רק בעד הרווחת זמן, והרי על המקצת, על שוה פרוטה דהרווחת זמן, הוי ערב קודם מתן מעות. רק דנאמר דראייתו הוי מחנוק דאינו משתעבד רק בקנין ובב"ד, וכדביארנו בשיעררנו לעיל סי' מ' דהתם ג"כ הוי הרווחת זמן, וכפי שקבעו שעל שעבודים שייך קנינים, וצריך בעד מקצת דהרזוחת זמן שתעשה עליו שעבוד על כל, ועכשיו דאינו משתעבד על כל, מוכח מזה דלאחר מתן מעות אף בעד הרווחת זמן ליתא דין ערב. זה ג"כ אינו, דהא פסקינן כשמואל בחנוק, דגם בחנוק משתעבד. וביוצא לאחר חיתום שטרות ג"כ משתעבד, כפי שפסקינן דעל שעבודים שייך קנינים. ורק מה שצריך קגין בב"ד היינו כדי שלא יהיה אסמכתא, כדביארנו בשיעור הנ"ל, דקודם מתן מעות ל"ש אסמכתא, אבל לאחר מתן מעות דהיינו ביוצא לאחר חיתום שטרות או בחנוק שייך אסמכתא, אבל הרי הכא היא מתקדשת בעד הרווחת זמן ללוה אפילו אם פרע הלוה, ושוב לא שייך אסמכתא דמתקדשת בעד הרווחת זמן בכל האופנים.
והנה בקידושין דף ו' ע"ב איתא, אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מלוה מקודשת ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית, ופריך, האי הנאת מלוה ה"ד אילימא דאזקפה דאמר לה ארבעה בחמשה הא רבית מעלייתא הוא, ועוד הייגו מלוה, לא צריכא דארוות לה זימגא. ופירש רש"י, כגון דארווח לה זמן הלואתו ואמר לה התקדשי בהנאה זו שאת היית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני על כך, ואם פירש לה כך. מקודשת. וכ"ש אם מחל לדי כל המלודי ואמר לדי התקדשי לדי בהנאת מהילה זו כר. אבל כי מקדשה לדי בעיקר המעות לאו מידי יהיב לדי שכבר הם ברשותה והם שלה. והקשו בתוס' על זה, הא רבית גמור היא. כיון שקדשה בהרווחת זמן, הרי נתנה לו פרוטה בעד הרווחת הזמן. והרמב"ם בם'. ה' מהל' אישות הל' ט"ו פסק, המקדש בהנאת מלודי דירי זו מקודשת. כיצד כגון שהלוה אותה עתה מאתים זוז ואמר לדי הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארויח לד במלוה זו שתהיה בידך כך ובך זמן. וממילא הרמב"ם אינו פוסק כלל הדין דדינאת מחילת מלודי דהא לדידיה ליתא ראיה מהרווחת הזמן. -
ודינה באמת גמרא זו קצת קשרי. דלמה לה להגמרא לומר ה"ד אילימא דאזקפדי ארבעה בחמשה, הלא היה להגמרא לכתחלדי לומר פשוט דהנאת מלוה, היינו שמלוה את דיהלואדי וזאת גופא היא ההנאה, כמו שלומד הרמב"ם ע" ם המסקנא. ובאמת צריך להבין החילוק בין הנאת מחילת מלוה ובין מלוה עצמה. דהא בהנאת מחילת מלודי מקדשה במה שלא תשלם המלודי, ובטלוה עצמת גם כן מקדשה במה שלא תשלם המלוה. ואפילו אם נאמר דהוי דברים מיוחדים, הרי באמת בכל מלוה איתא ג"כ הנאת מחילת.מלודי ותתקדש במלורי סתם משום ההנאת המחילה, אלא דגימא דדעתה אמלודי עצמה. א"כ זה יהיה תלוי במחלוקת אי מלודי ופרוטה דעתה אפרוטדי, דאי דעתה אפרוטד• צריכה היא להתקדש. וקשה למ"ד מלוה ופרוטה דעתה אפרוטה, דירי אין צריך כלל פרוטה, דהרי בכל מלוה איתא ג"כ פרוטה שיכולה להתקדש בדי, היינו הנאת מחילת מלוה.
ונראה להסביר, דהנה הדין דמקדש במלוה אינה מקודשת, אינו מטעם דעל דבר שאינו בעין ל"ש לעשות קנינים, שהלא כיון דאית לה הנאה דייתדי צריכה להתקדש, אלא זהו מדין אחר. דדינה, בכ"מ דאמרינן מעות קונות, וכגון בקרקע משיכה אינו קונה, והלא במה יקנה המעות. וצריך לומר שהוא קונה מדין בת אחת. דהרי במעות קונה הקרקע, ובעת שהלוקח קונה הקרקע אז המעות נעשו של המוכר מדין חשלומין על הקרקע, וקודם שקנה הקרקע עדיין המעות של הלוקח. וזהו הדין דבת אחת, דהקרקע קונה המעות והמעות קונים הקרקע. אבל עכ"ם הקגין של הקרקע על המעות אינו עדיף מקנין אחר, ועל מלוה הרי ליתא שום קגין, דאין יכול להקנות ולקנות מלוה מדאורייתא, רק מלוה בשטר מדרבנן בכתיבה המסורה. ומכין דאינו יכול להקנות המלוח, נמצא דאין החסרון שהמלוה אינו קונה את הקדושין, אלא דהקדושין אינו קונת את המלוה, שהרי הלוה עצמו צריך לקנות את המלוה, היינו, שיסלק השעבוד מהמלון וכיון שלא שייך קנינים על מלוה, לא מצי הקדושין לקנות המלוה, וממילא המלוה אינו קונה את הקדושין. וזהו דוקא אם יתלה המלוה בקדושין, היינו דאם יהיו קדושין יהיה מלוה, ואם לאו לא יקנה המלוה, אז נמצא דהקנין לא היה על המלזה, דהרי תולה בקדושין והמלוה צריך לקנות את הקדושין והקדושין את המלוה, וממילא הקדושין אינו קונה את המלוה ואינה מקודשת. אבל אי היה מוחל המלוה ואינו תולה בקדושין, והמחילה היתד. בין כה וכה, הרי מחילה מהני גם אמלוה. והרי החסרון הוא רק דלא מצי לחול הקנין אמלוה, אבל אי מוחל בין כה וכה, הרי הלוה היינו האשה קנתה את המלוח, וא"כ בודאי תתקדש, כיון דמוחל על מנת דתתקדש בזה ויש לה הנאה.
אלא דיש לחקור אם שייר קנינים במעות באופן זה, דכיון דאפילו לא תהא מקודשת יהיה מחילה אמלוה, רק דמוחל דתתקדש בזה, הרי יכולים לומר דכיון דאפילו אם הוא לא יקנה את האשה יהיו המעות של האשה, באופן כזה לא מקרי כלל מעות שלו שיוכל לקנות בהם. אבל יש ראיה גם לאופן זה שגם במעות כאלו יכולים לקנות. דהא בבבא בתרא דף קע"ג ע"ב דאיתא שם גבי ערב, בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשתעבד נפשיה, וכן בכל מקום דאמרינן דחשיב הנאה בזה שמאמינים לו, הרי לא שייך לומר דתולה ההנאה בהמכירה, דהא אפילו אם היה עיכוב דלא תהיה המכירה, הרי ההנאה דהאמינו היתה. ועוד ראיה איתא מקדושין דף מ"ו ע"ב דאיתא התם, שמע מינה מעות בעלמא חוזרים. ולומד התוס' דזהו היכא דאמר לה התקדשי לי בפרוטה זו ובזו ובזו. ומביאה הגמרא אח"כ, איתמר המקדש אחותו רב אמר מעות חוזרים ושמואל אמר מעות מתנה. ועיין בלחם משנה הל' זכייה פ"ו הל' כ' שיש שם שתי גירסאות, רש"י גריס דאיתמר, וסבר דפלוגתא תליא הא בהא, ומאן דאית ליה הכא מעות חוזרין בהאי נמי חוזרין. ולפי' התיס' אפילו מאן דאית ליה בההיא מעות פקדון בהא דרבי אמי אית ליה מתנה משום דאינו יודע אם יחולו הקדושין אם לאו ולהכי גמר ונתן לשם מתנה. וכן הוא הלשון בתוס', דאי אמרת מעות בעלמא מתנה והיכא דלא נגמרו הקדושין הוו המעות הראשונים מתנה אצלה ולא בעיא לאהדריגהו. והאיך חלים הקדושין, כיון דאינו תלוי בקדושין ואפילו אם לא יחולו יהיו המעות שלה. למדים מזה, דגם בעד מעות כאלו שנותן בין כך ובין כך, אבל כיון שנותן ע"מ לקנות יכול לקנות בהם. רזה הוא ההפרש בין הנאת מחילה מלוה למלוה גופא.
דהגאת מחילת מלוה היינו שאינו תולה המלוה בקדושין, דהמחילה על המלוח תחול בין כה וכה, ולכן מקודשת. ■ונראה הביאור בגמרא כך הנאת מלוה היכי דמי אילימא דאזקפה דאמר לה ארבעה בחמשה, ומשמעות הגמרא דהנאת מלוה היינו ההנאה מה שהוא מלוה לה הכסף, ובמלוה ישנה, חייגו בהנאה דהרווחת זמן. ומקשה היכי דמי, אילימא דאזקפה ארבעה בחמשה, כלומר דאזקפה והתנה שאם יהיה קדושין יהיה הלואה ואם לא יהיה קדושין לא יהיה הלואה, הא רבית מעלייתא הוא, דכיון דבעד הקדושין הוא עושה ההלואה נמצא דהוי רבית שמשלם בעד המלוה. ועוד היינו מלוה, דכיון שתולה המלות בקדושין, הרי זהו טעם דמלוה אינו קונה, משום דכיין שתולה בקדושין, דאם יהיה קדושין יהיה חלואה, ואם לאו לא יהיה הלואה, הרי הקדושין צריכין לקנות המלוה והמלוח הקדושין, והרי זהו הדין במלוה דהקדושין אין יכול לקנות המלוה, ואינה מקודשת, ומשני לא צריכא דארווח לה זימנא, היינו דלא יתלה זה בזה. וכמו שפירש"י דהוה כמו שאמר לה התקדשי לי בהנאת מחילת מלוה כדביארנו. ואתי שפיר נמי, דלא הוי רבית קצוצה, ולא תקשה קושית התוס', דרבית קצוצה שייך היכא שהוא מלוה את ההלואה רק בעד הרבית, ואם לא יתן הרבית אינו מלוה, אז הרבית הוי בעד ההלואה. אבל הכא, כיון דאינו תולה זה בזה, וההלואה תהיה הלזאה אפילו בלא הקדושין, היינו בלא הרבית, לא שייך כאן רבית קצוצה.
מעתה אתי שפיר הרשב"א שמחלק בין הלוה מגה לפלוני ובין הרווח זמן לפלוני, דדין ערב ל"ש בהרתחת הזמן. דהנה אי תלה זח בזה דהיינו אם תתקדש יהיה הרווחת הזמן ואי לא תתקדש לא יהיה הרווחת הזמן, הרי לא היה מחילה על זה, וצריך הקדושין לקנות המלודי וממילא אינה מקודשת. ואי לא יתלה זה בזה, ותתקדש בהנאת מחילת הרווחת הזמן, זה לא שייך בדין ערב דהא הדין ערב שייך רק היכא דהוציא הוצאדת על פיו, וזהו דוקא היכא שתולה המלוה בהערבות, חיינו דאם לא יהיה ערב לא תהיה מלוה. אבל כיון דאפילו אם לא תתקדש ג"כ יהיה הלואה ממילא לא שייך כיון שהוציא הוצאות על פיו, ולא שייך כאן כלל הדין ערב. אבל במלוה חדשה דהיינו בהלוה מנה לפלוני מצי להיות שתלה זה בזה ושייך דין ערבות, והקדושין־ יקנה המלוח דהוי דבר בעין דשייך ע"ז קנינים. כמו להרמב"ם דאינו סובר כלל הדין דהנאת מחילה מלוה ואפי"ה מקודשת במלוה חדשה, והיינו אפילו היכא שתולה המלוה בהקדושין, משום דמצי הקדושין לקנות המלוה דהוי כדבר בעין. והא דמביא הרשב"א ראיה מערב לאחר מתן מעות, היינו מעיקר הדין דערב לאחר מתן מעות, דאינו. משתעבד רק בקנין משום דשלא על אמונתו הלוהו. וגם הכא, לא מקרי הוציא הוצאות ע"פ כיון דההלואה יהיה הלואר, אפילו אם לא תהיה עיכוב.
סימן מג
קדושין לעובר
הרמב"ם פ"ז מהל' אישות הל' ט"ז כתב, האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה לא אמר כלום, ואם היתה אשת חברו מעוברת והוכר העובר הרי זו מקודשת. ועיין בההשגות ובמגיד משנה שפירשו דהרמב"ם ס"ל דאם הוכר העובר מקרי בא לעולם ומפרש סוגיית הגמרא קידושין ס"ב ע"ב דבשהוכר עוברה כ"ע ס"ל דמקודשת, ואפילו מאן דסבר אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מודה בזה. והכ"מ מביא הר"ן שכתב, ואע"ג דראב"י בעי דלימא משיביאו שליש ויתלשו והכא לא אמר לכשתלד, איכא למימר דכיון דאמר אם ילדה תהא מקודשת כאומר לכשתלד דמי, ואחרים אומרים דרבי חנינא מוקי לה דאמר בהדיא לכשתלד. אבל הרמב"ם כתבה בפ"ז מהלכות אישות באומר אם ילדה. ומבואר מדבריו שהוא לומד בדברי הרמב"ם דבהוכר עוברה מקודשת עכשיו, וע"ז הוא מביא דעת האחרים דדוקא באומר לכשתלד או באומר אם ילדה ג"כ מקודשת לאחר שתלד משום דהוה כמו שאמר לכשתלד, ואפילו אם נאמר דעובר מקרי בא לעולם, מ"מ אם אמר לקדשה מיד לא אמר כלום.
אמנם לכאורה יש לתמוה על הר"ן דמצריך לכשתלד. דמהיכי תיתי, דאם ס"ל להר"ן דאפילו אם עובר חשיב לדבר שבא לעולם מ"מ לא היתה בת קדושין ואישות עד שנולדה, א"כ אפילו אם אמר לכשתלד לא תהני, דאף דהגוף ישנו בעולם, מ"מ כיון דלא היתה בת הכי מקרי דבר שלא בא לעולם, כאומר לאחר שתתגיירי וכו'. וכן לענין מזכה לעובר קיי"ל כרב הונא בבבא בתרא דף קמ"ב דאף לכשתלד לא קני, יעויי"ש בפירש"י, משום כיון דהשתא לא הוי בר זכייה, לא קני אף כשתלד אפילו בהוכר העובר, ועיין בר"ן שם שג"כ פסק כן. אלא מאי אמרת דס"ל להר"ן דבהוכר עוברה הוה בת קדושין ואישות, א"כ אמאי לא יכול לקדשה מיד.
איברא דיש להבין כיון דהגוף ישנו בעולם אמאי לא יוכל לקדשה עכשיו לכשתלד ותהא
בת הכי, הא חזינן בעלמא דיכול לקדש האשה לאחר ל' יום, א"כ ה"נ אף שהקדושין אינם חלים השתא בעודה עובר, יחולו לאחר שתלד• וע"כ צ"ל דהטעם הוא משום דבעינן שהקדושין יהיו יכולים לחול לאלתר, וכיון דעובר לאו בת קדושין היא לא מהני גם כשתלד. וכן בעודה בגיותה לא מהני גם לאחר שתתגיירי, דצריך שתהיה ראויה לקבל הקדושין עכשיו.
מיהו יש להסתפק בזה שצריכים שתהיה בת הכי בשעת מעשה, אם הכוונה היא דבעינן שתהא בת מעשה הקדושין, דהיינו שתוכל לקבל קניו על קדושין. והיא נקראה לאו בת הכי משום שעכשיו היא לא יכולה לקבל הקנין, או דהסידוש הוא דבעינן שתהא באמת בת קדושין דהיינו שתוכל להתקדש ולהיות אשת איש, דאם אינה יכולה להתקדש עכשיו, ממילא הו"ל דבר שלא בא לעולם וממילא אינה יכולה לקבל קנין על קדושין, ולפי זה אפילו אם אמר על לאחר הזמן שאז תהיה בת הכי ג"כ לא אמר כלום. והנה בפשיטות נראה הטעם דעובר אינה מתקדשת אף דהוא דבר שישנו בעולם משום דכתיב כי יקח איש אשה ועובר לא הוי בכלל אשה, משו"ה לא שייר בה קדושין. מיהו עדיין איכא לספוקי האיד איתמעט, אי דלא תוכל להתקדש בעודה עובר או דלמא דלא תוכל לקבל קגין על קדושין.
ונראה להביא פתרון לספק זה וגם תירוץ לדברי הר"ן. דהנה בקידושין דף ז' ע"א אמרינן חצייך מקודשת לי אינה מקודשת אשה אמר רחמנא ולא חצי אשה. ובעי שם רבא, חצייך בחצי פרוטה וחצייך בחצי פרוטה מהו, כיון דאמר לה חצי פרוטה פסקה והוד. ליה כמקדש לחצאין או דלמא מונה והולך הוא. והנה הך סברא דמוגה והולך לא מהני רק לענין זה דהקדושין לא נגמרו עד דיתן לה החצי הפרוטה השניה, וא"כ היא מתקדשת כשהיא אשה שלמה, וליכא החסרון של חצי אשה, דכיון דמונה והולד הוא, המקדש לא כוון שמתחלה תתקדש רק חצי אשת, אלא כוונתו היתה שקנין הקדושין יהיה לחצאין. אבל זה ודאי דמעשה הקדושין, דהיינו הקנין, הוו מיהו לחצאין, ועל זה לא שייר מונה והולד דהא בפירוש קידשה לחצאין הצייר בחצי פרוטה והצייר בחצי פרוטה, וזה לא מפריע לנו. נראה מזה דלא איתמעט מאשה רק הקדושין בתורת אישות דאשה מתקדשת ולא חצי אשה מתקדשת, אבל מעשה הקדושין בתורת קנין גם על חצי האשד. מהני. וניחא בחצייד בפרוטה והצייד בפרוטה, הא קנין הקדושין עשה על חציה, וכמו שכתב רש"י שטעה
לומר שמקדשין לחצאין. וא"כ הכי נמי בעובר דאיתמעט מאשה, לא איתמעס רק דעובר אינה מתקדשת אבל
קנין תוסס בה.
ולפי זה אתי שפיר דברי הר"ן, דשפיר כתב דבעיגן לכשתלד. דעכשיו לא תוכל להתקדש דאשה מתקדשת ולא עובר, אבל לכשתלד, כיון דהעובר ישנו בעולם וקנין תופס בו, שפיר מהני. דהא דבעינן שתהא בת הכי בלאחר שתתגיירי היינו דבעינן שתהיה בת מעשה הקדושין, דבגיותה אין שייך בה •קדושין כלל, דעכו"ם אינם בתורת קדושין כלל וכלל. אבל היכא דשייד מעשה קדושין שמעינן מהצייד בפרוטה דאם מונה והולך הוא מקודשת, ולא איתמעט מאשר. רק לעניו שלא תוכל להתקדש רק אשד. ולא חצי אשה אבל מעשה הקדושין דהיינו הקבין מהני. וכיון שכן, לא גרע ממקדש את האשה לאחר ל' יום דמעשה הקדושין מהני דתתקדש לאחר ל' יום..
סימן מד
אמתלא
השב שמעתתא חקר אם אחד אמר קידשתי את בתי וחזר ונתן אמתלא לדבריו
ואמר לא קידשתי אם נאמן באמתלא. והביא שם דלא אמרינן דנאמנת באמתלא אלא בדין שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא, משום דעל המעשה אין מאמינים. כמו גבי אשה דאמרינן בקידושין לדידה לא הימנה רחמנא אלא משום דשויא אנפשד. ח"ד, משום הכי כשאומרת א"א הייתי ואחר כך נתנה אמתלא לדבריה נאמנת. אבל באב דהימניד. רחמנא על בתו בתורת נאמנות כמו שני עדים, א"כ כי נתן אח"כ אמתלא הוי כחוזר ומגיד ואינו נאמן. ואח"כ הביא, אמנם נראה דמהני אמתלא אפילו היכא דהימניה רחמנא, דהא באשה אומרת טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני אמרינן בדף כ"ב בכתובות דנאמנת. והא התם הימנה רחמנא דהא מזה ילפינן דעד אחד נאמן באיסורין, ואפילו הכי מהגי אמתלא.
ולי נראה דליכא ראיה מנדה. דבאב כיון דהימניה רחמנא שפיר יש לומר דלא מהני אמתלא אף אם בנדה מהני. דמה הא דבעלמא אמרינן אמתלא, היינו לאו שאומר הגדה אחרת שחוזר מן הראשונה כמו דין דחוזר ומגיד, אלא הפירוש של אמתלא הוא שאומר דהא דאמר מעיקרא לא הוי הגדה ומבטל הגדה הראשוגה. וא"כ זהו ניחא היכא דאם היה אומר האמתלא לחודיה בב"ד היד. נאמן, אז הוא נאמן בהאמתלא גם לסלק את ההגדה שאמר מעיקרא. אבל אם היה אומר את
האמתלא לחודיה גם בלא ההגדה הראשונה לא הייט מהימנינן ליה, אז כודאי לא מהגי אמתלא, דאיד יוכל לסלק האמירה הראשונה בהאמתלא הא על האמתלא
' גופא אינו נאמן.
ולפי זה, כנדה דאם מעיקרא אמרה טהורה אגי נאמנת, משום הכי אם מעיקרא אמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני נאמנת באמתלא זו לסלק את האמירה הראשונה שיהיה כמו שלא היה אמירה כלל, אבל באב לא הימניה רחמנא רק לומר קידשתי משום שבידו לקדשה, אבל במקום דמוחזק לן או אם יש עדים שהיא מקודשת, האב אינו נאמן לומר לא קידשתי, משום דהוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. וא"כ אם מעיקרא אמר קידשתי ועל זה הוא נאמן, היאך אנו יכולים להאמינו אח"כ באמתלא שלא קידשה הא על האמתלא גופא לא מהימנינן ליה. ובזה יתורץ הלשון בגמרא דידן, אף בזו אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת. ולכאורה מאי אף בזו. אבל לפי דברינו ניחא, אף על גב דבכל מקום היכא דהימניה רחמנא אין מאמינים באמתלא, הכא נאמנת באמתלא משום דעל האמתלא גופא מהימנינן לה.
סימן מה
אימתי הולד הולד אחר האם
כתב הרמב"ם פ' ט"ו מהל' איסורי ביאה הל' ט', גר שנשא בת ישראל הולד ישראל לכל דבר ואסור בממזרת. והקשה עליו הר"ן בפ' עשרה יוחסין וז"ל: לא ידעתי מנין לו זה, דאע"ג דנכרי הבא על בת ישראל הולד ישראל גמור ואסור בממזרת, התם היינו טעמא דאי אפשר לו להתיחס אחר אביו דלמשפחותם לבית אבותם בישראל הוא דכתיב אבל זה שאביו ישראל גמור למה לא יתיחם אחריו ויהא נדון כגר דמותר בממזרת, והרי כאן יש קדושין ואין עבירה והולד הולד אחר הזכר וצ"ע, עכ"ל.
והנה בבכורות דף מ"ז ע"א איתא לויה שילדה בנה פטור מחמש סלעים ומוקי לה דאיעבר מנכרי ומשו"ה פטור דמקרי לוי פסול, דאי איעבר מישראל הא למשפחותם לבית אבותם כתיב, דמשפחת אב קרויה משפחה ולא משפחת אם, יעוי"ש. הרי מפורש כאן בפירוש כהר"ן דלהכי בנכרי לא אזיל בתר אבוה משום דלא שייך ביה למשפחותם לבית אבותם, וא"כ בגר דשייד ביה למשפחותם לבית אבותם הדין נותן דהולד הולד אחרי הזכר כהר"ן. אלא דיש להקשות אהא דקאמר דלוי פסול מקרי ומשו"ה בנה הולך אחריה, הא ילפינן למשפחותם לבית אבותם דמשפחת אם אינה
קרויה משפחה וא"כ אמאי מתיחס אחריה ז וליכא למימר דע"כ לא אמרינן משפחת אם אינה קרויה משפחה אלא היכא דאיכא משפחת אב אבל בנכרי כיון דליכא משפחת אב שפיר אזלינן בתר משפחת אם, דהא אמרינן בב"ב דף קי"ד ע"ב אמר ר' יוחנן משום ר' יהודה בן ר' שמעון דבר תורה אשה יורשת את בנה שנאמר מטות מקיש מטה האם למטה האב ואיתיביה ר' יוחנן ממתניתין, ועיין בתוס' דקאי בגיורת דאין לד משפחת אב, אלמא אף היכא דליכא משפחת אב מ"מ משפחת אם אינה קרויה משפחה. ואף ר' שמעון לא קאמר אלא משום דכתיב מטות הא לא"ה משפחת אם לא הוי משפחה כלל. וליכא למידק מהא דנכרי ועבד הבא על בת ישראל דהולד כשר הרי דאזלינן בתר האם, דהתם היינו טעמא משום דרחמנא אפקריה לזרעו דעכו"ם וממילא הוה ישראל, כיון דנולד מישראלית דלענין שיהא ישראל א"צ יחוס משפחה, משא"כ למשויד. לוי ודאי צריך לאביו לשויה לוי, אבל אמו אינה יכולה לשויה לוי דהא משפחת אם אינה קרויה משפחה אף היכא דליכא משפחת אב כדמוכח מגמרא ב"ב הנ"ל. ונוכל לומר דרק לענין נחלה אמרינן דלא יירש אלא מי שיש לו יחוס משפחה דהיינו משפחת
אב כדכתיב למשפחותם לבית אבותם, אבל לענין לויה וכהוגה אין צריך דוקא יחוס אב דמשפחת אם ג"כ קרויה משפחה. והא דאמר שם בבכורות אי איעבר מישראל הא למשפחותם לבית אבותם כתיב, היינו היכא דאביו מישראל ואמו לויה, דאז אתי משפחה דאבוה ומפקיע למשפחה דאמא ומפקיע מבן היחוס לויה שהיה לו מצד אמו אבל היכא דליכא משפחת אב כלל כגון דאיעבר מנכרי, הולד דכוותה דאמא ממילא בלא יחוס משפחה, היינו דצריך רק שלא יהיה עיכוב מצד היחום דאב. מיהו אכתי סברא זו טעמא בעי. דבשלמא אי דין דכהונה ולויה תלוי במשפחה שפיר דהיכא דאביו ישראל ואמו לויה הולד הולך אחר הזכר דמשפחת אם אינה קרויה משפחה, אבל הלא נוכל לומר שזה שאם עברה מנכרי הבן לוי, הטעם הוא משום דדין כהונה ולויה אינו תלוי כלל במשפחה, וא"כ כיון דאם היא כהנת, מדין הוא דהבן כהן דכוותה, ומהיכא תיתי דהאב יפקיע כהונתו, וכי בשביל שהאב אינו ראוי לכהונה ישתנה דין הבן שעל פי דין הוא כהן מצד אמו. אך באמת אתי שפיר. דלכאורה קשה הא דאיתא שם בבכורות כהנת שנתעברה מנכרי בנה חייב בחמש סלעים כיון דנבעלה לפסול לה הוי לה זרה ובנה לאו כהן הוא, וקשה נהי דביאת הנכרי פקע מכהונה מ"מ הא אמרינן ביבמות דף פ"ו דכהנים הוו נמי לויים, וא"כ נהי דמכהונתה פקעה אבל מדין
לויה לא פקעה, ולוידי שילדה בנה פטור מחמש סלעים. ומוכח מכאן דאם היא כהנת דיני הכהונה מבטלין ומפקיעין ממנה דיני לויה וישראל, דכהנים ולויים וישראלים נבדלו בדיניהם ולכל אחד יש דינים מיוחדים, ודיני הכהן משוי לו בר מלוי ובר מישראל, ומשום הכי כהנת לא הוי בנה לוי, וכמו כן ה"ה בישראל דדיגי הישראל משוי ליה בר מכהן ובר מלוי. ולהכי שפיר היכא שאמו כהנה או לויה ואביו ישראל, נמצא שעל אביו אנו זורקים דיני הישראל המפקיעים ומבטלים ממנו דיני כהונה או לויה ועל אמו זורקים עליו דיני כהונה או לויה המפקיעים ממנו דיני ישראל, ובא הכתוב למשפחותם לבית אבותם ושדי לו אדידיה ואתו דיני דישראל אביו ומפקיעים ממנו דיני כהונה או לויה דאמו, והבן ישראל.
ולפי זה מיושב קושית הר"ן. דשפיר כתב הרמב"ם דהיכא דאביו גר ואמו ישראלית הוא ישראל גמור ואסור בממזרת. כיון דגתבאר דגם אמו משוי לו כדכוותה, ורק אם אביו ישראל ואמו כהנת רק אז אתי דיני ישראל אביו, ומשוי לו בר מכהן הראוי להיות מצד אמו. משא"כ גבי גר דהא דאביו מותר בממזרת הוא רק משום דמיחסר לו שם קהל, אבל הבן הוה ישראל גמור משום אמו וא"כ הוה בכלל קהל, וכאן לא שייך לומר דדיגי הגר דאביו יפקיע מיניה דיני ישראל הבאים לו מצד אמו. דאטו דין מיוחד הוא בגר דהטילה עליו התורה להפקיע מדיני ישראל, הלא הגר רק מיחסר לו שם קהל. וכיון דסוף סוף הבן הוה ישראל מצד אמו ודאי הוה בכלל קהל ומשו"ה הוה ישראל גמור ואסור בממזרת כמו שאר ישראל, כמו שכתב הרמב"ם.
ודו"ק.
סימן מו
אונם כקיום ומביטול התנאי
הכית שמואל בסי' ל"ח סעיף א' מביא ר"ן בם' האומר, דבקדושין אם לא נתקיים התנאי מחמת אונס הקדושין במילין, דקדושין הם מרצון שניהם ומי שמתנה טובתו אינו מרוצה אא"כ נתקיים התנאי. וכן הוא לשון הר"ן, דהתם שאין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על תנאי ברצון אבל באונם לא, אכל הכא שאין האשה מתקדשת אלא מדעתה הרי אינה מסכמת בקדושיו אא"כ יקיים תנאו, אבל כל שלא נתקיים אע"פ שנאנס אינה מתרצה מקדושיו. ומביא הבית שמואל מהר"ן ס"פ כל הגט ומהמגיד משנה פ"ט מהל' גירושין בשם העיטור, דבקדושין אם לא נתקיים התנאי מחמת אונס הוי ספק קדושין.
ועיין באבני טלואים סי' ל"ח שכתב לחלק דהא דאמרינן אין אונם בגיטין היינו דוקא אם קיום התנאי הוה באם לא באתי והוא לא בא שמה שלא בא היה משום שאירעו אונם, היינו דקיום התנאי היה משום אונס, אז מן הדין יש טענת אונס שאנו אומרים שכיון שקיום התנאי היה באונס לא חשיב קיום, ורק בגיטין תיקנו דאין אונס משום צנועות ופרוצות כמו דאיתא בכתובות דף ב' ע"ב. אבל אם התנאי היה באם באתי דהיינו שקיום התנאי היה אם בא והוא נאנס ולא בא, לדברי הכל אין אונס, ואפילו בקדושין, שכיון שנתבטל התנאי מתוך אונס ליכא למימר דחשבינן ליה כאילו לא נתבטל דהא מ"מ לא נתקיים התנאי, וכן כתב בשיטה מקובצת. וראיה לדבר איצטלית דפרק מי שאחזו דף ע"ד ע"א, מעשה באחד שאמר לאשתו הרי זה גיטיך ע"מ שתתני לי איצטליתי ואבדה דלרבנן אינה נותנת דמיה ואמאי תיפוק ליה דאנוסה היא ולמ"ד דטוענין טענת אונם בגיטין הוה לן למימר התם דהרי היא כאילו נתקיים התנאי. וע"כ מוכרח דהיכא דקיום התנאי הוה באם באתי כמו באיצטלית דהקיום הוה בהנתינה ומה שלא נתנה לו האיצטלית היה באונס, אבל עכ"ם לא נתקיים התנאי אז לא טענינן טענת אונס מן הדין, ועיין בש"ד סימן כ"א שג"כ הביא החילוק הזה.
והנה בספר אבני מלואים מביא דברי השיטה מקובצת הג"ל, והקשה דהנה בירושלמי דקדושין פ"ג הל' ב' איתא מחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש באחד שאמר מקדש אני לד על מנת שאני מכניסיגיד ליום פלן ואין אתא יום פלן ולא כגסתיד לא יהוי לי כלום ואירע לו אונסא, ר' יוחנן אומר אונסא כמאן דלא עביד דמי וריש לקיש אומר אונסא כמאן דעביד דמי. והלא לפי שמבאר השיטה מקובצת אינו ענין ליש אונס ואין אונם, דהלא כאן התנאי היה אם באתי והקיום היה אם בא, ואח"כ כשאירע אונס ולא בא הלא האונס היה על ביטול התנאי, ולפי ראיית הש"מ מאיצטלית הכא אין טוענין טענת אונס מן הדין, ויקשה לריש לקיש ממתניתין דאיצטלית דכיון דהוא סובר דאפילו אם הלא באתי הוה ביטול התנאי והיה באונס הוה כאילו נתקיים, א"כ גם באיצטלית כיון שהיתה אנוסה בזה שלא נתנה היה לו להיות דהות כאילו נתקיים, עמ"ש תוכן דבריו. והוכיח מזה דאפשר דריש לקיש סובר אין אונס בגיטין, ולהכי אינה נפטרת מטעם אונס בגיטין, אבל באמת לריש לקיש אונם בביטול התנאי הוא נמי מן הדין יש טענת אונס דהוה כאילו נתקיים, ולכן בקידושין סובר ריש לקיש אונסא כמאן דעביד.
והנה זה תמוה, דמה שייר אונס בגיטין על אונס דביטול התנאי, דמה חששא דצנועות יש כאן.
בשלמא באונס דקיום התנאי, אין להם לחוש לאונס, דהרי הרוב הוה דלא נאנס ומדין אין להם להתעגן דהא דנתקיים התנאי, ומשו"ה תקינו דאין טענת אונס כלל וגם הצנועות לא יחושו לזה. אבל אונס בביטול התנאי היינו אם התנאי היה באם באתי ומה שלא בא היה באונס, מן הדין תתעגן, דהרי יש להם לחוש שמא לא נאנס והיה ביטול התנאי, כמו באונם דקיום התנאי דאין להם לחוש שמא נאנס, דהא מסתמא ועל פי דין הם צריכים לחוש דמה שלא בא לא היה אונס. וגם בענין חששא דפרוצות, בשלמא באונס בקיום התנאי שייד למיחוש שמא היא יודעת דאנום ולא נתקיים התנאי, והיא תאמר דלא אניס והיה קיום התנאי ונתירה להנשא, דהא צריכין אנו למיזל בתר רוב ונאמר לא אניס ותוכל להנשא, ושפיר מה שאומרת הגמרא, זימנין דאנים ואמרה לא אניס ואזלא ומינסבא. אבל באונס בביטול התנאי הרי באמת כמו שכתבו התוס' אנו צריכין למיזל בתר רוב ולומר דלא אניס והיה ביטול התנאי והיא מותרת להגשא, ומה חששא איכא שהיא תבא ותאמר שהיה אונס ולא היה ביטול ולא נתקיים התנאי, הרי לא נניחה להנשא, עיין מה שכתבנו לקמן בסי' פ"א.
והנה שם בשיטה מקובצת להלן, והוי יודע דאע"ג דאמרינן טעמא דאין אונס משום צנועות ומשום פרוצות טעמא דעיקר תקנתא אמרינן, אבל לא פלוג רבנן ואפילו במקום דליכא הטעם הזה ג"כ אמרינן אין אונס. ויתורץ בזה דברי השיטה מקובצת שהביא ראיה מאיצטלית דבביטול התנאי לא שייך אונס, והביא זה רק למ"ד טעגינן טענת אונס בגיטין דלדידיה הוה לו להיות כאילו נתקיים, אבל למ"ד אין אונס אין ראיה, דיכול שפיר להיות דהא שהיא אינה נפטרת זה מטעם אונס ומשום התקנתא דאין אונם בגיטין, ואע"ג דבביטול התנאי ליכא הטעם, אפ"ה לא פלוג. אבל האבני מלואים שמתרץ זה לריש לקיש תשאר הקושיא במקומה.
והנה במקום אחר הבאנו הרמב"ם בפ"ז מהל' סנהדרין הל' י' שכתב, מי שקנו מידו שלא יבא ביום פלוני וישבע יהיה חברו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה וכו', ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו יום הרי זה פטור מקנין הזה. והסמ"ג וההגהות מיימוני הביאו ראיה על זה מהירושלמי שהבאנו לעיל, ר' יוחנן סובר אונסא כמאן דלא עביד דמי וריש לקיש סובר כמאן דעביד דמי, וקי"ל כר' יוחנן לגבי ריש לקיש. ותמה עליהם הב"ח דהא הם מביאים ראיה
מן הירושלמי להיפר, דהא ר' יוחנן אומר אונסא כמאן דלא עביד היינו כאילו לא עשה המעשה, וא"כ גם הכא היה צריך להיות דמה שלא בא באונם הוה לא בא ונתקיימו התנאים. וזה לא כמו שפסק הרמב"ם שהוא פטור מקנין זה משום דיש לו טענת אונם, וריש לקיש דאמר דאונס חשיב כמאן דעביד, כלומר דמשום האונס חשיב כמו שעשה המעשה וא"כ מה שלא בא באונס היה צריך להיות דהוה כאילו בא ולא נתקיימו התנאים. והנה לדברי הש"מ כפי שמבארים דמחלוקת דר' יוחנן וריש לקיש אם אונסא כמאן דעביד או לאו, הם שני ענינים נפרדים מן הדין דכתובות דיש אונס ואין אונס, דשם האונס על קיום התנאי וכאן על ביטול התנאי, נראה עוד יותר דלא די שהם אינם שייכים זה לזה אלא שהם סותרים זה את זה. דהנה זה מבואר לכל מעיין שאם לא בא משום שאירע אונס, הרי לא נוכל לומר שבעבור האונס יהא נקרא שהוא בא, אלא מה שאנו יכולים לומר הוא דכיון דמה שלא בא היה באונס זה לא נחשב כאילו באמת היה לא בא. והנה אם נאמר דהעיקר אצלנו הוא קיום התנאי וכיון שכאן קיום התנאי היה בזה שלא בא, וזה היה מטעם אונם, אף אם גם ביטול התנאי לא היה, שהלא אף בא לא היה, שמה שלא בא באונם לא מקרי בא, אבל גם קיום התנאי לא היה, דהא קיום התנאי הוה מה שלא בא, וזה היה באונס, ולא מקרי לא בא, וכיון דהעיקר הוא קיום התנאי הרי קיום התנאי לא הוה וממילא פטור מקנין. ובאופן זה בדין יש אונם, אבל אם העיקר הוא ביטול התנאי, והיכא דלא הוה הביטול נתקיים המעשה אע"פ שהקיום לא היה, הרי הכא הבא, דהיינו ביטול התנאי לא היה, דמה שלא בא באונס לא מקרי בא כדביארגו. ואע"פ שגם הלא בא לא היה, דהא הוה באונס וליתא קיום, אבל כיון דליתא ביטול נתקיימה המעשה וממילא אינו נפטר מקנין הזה, ומן הדין אינו אונס. ולהיפך יהיה אם הביטול יהיה ע"י אונס, כגון אם בא באונם והתנאי היה על לא באתי, או אם התנאי היה אם באתי ומה שלא בא היה באונס דהביטול היה ע"י אונס, אם נאמר דהעיקר הוה הקיום התנאי, מן הדין אין אונס, דמה לי שהביטול היה באונס כיון דהקיום לא הוה, כמו שביארנו. ואם נאמר דהעיקר הוה ביטול התנאי הרי היה באונס, ובביטול התנאי מן הדין יש טענת אונס, דהא יהא שהקיום לא היה אבל הביטול לא מקרי ביטול, וכיון דלא היה ביטול נתקיימה המעשה.
ויבואר דברי הסמ"ג שהביא ראיה על הרמב"ם מהך דירושלמי. דהרי לר' יוחנן דסובר התם אונסא כמאן דלא עביד, הרי מוכרח דהוא סובר דעיקר הוה קיום התנאי, והקיום לא היה, ואפילו היה הרי היה ע"י אונם, ולהכי לדידיה.אונם בבימול התנאי אין טענת אונס דהרי קיום לא היה. וממילא בפסק של הרמב"ם, והתם הוה אונס בקיום התנאי, כיון דהעיקר הוה קיום הרי הקיום לא היה, והתם מן הדין יש אונם ולהכי פטור מן הקנין כמו שביארנו לעיל. אבל לריש לקיש דסובר אונסא כמאן דעביד, הרי שלא יכולים לומר דביטול התנאי ע"י אונס מיקרי קיום כמו שביארנו דאפילו אם יהיה קיום גם הקיום היה ע"י אונם, אלא דקיום ודאי לא הוה, רק דהוא סובר דעיקר הוה ביטול התנאי וכיון דהביטול היה ע"י אונס לא מקרי ביטול, וממילא נתקיים המעשה. ולפי זה, בפסק של הרמב"ם, דהתם הוה אונס בקיום התנאי ולא טענינן טענת אונס, הרי גם ביטול לא הוה והעיקר הוה הביטול, וכיון דלא הוה הביטול נתקיים המעשה, ולריש לקיש לא היה לו לפטור מהקנין. ולפי זה, לא יתכן תירוץ אבני מלואים על מתניתין, דאצטלית, דריש לקיש יסבור דאין אונם בגיטין ולהכי לא נפטר מטעם אונס. דהנה לפי שביארנו דבאונס בביטול התנאי לא שייך התקנה רק מטעם לא סלוג, הרי לריש לקיש באונם בקיום לא היה כלל התקנה דאין אונם, דהא לדידיה בכל קיום תנאי ע"י אונם מן הדין אין אונס כנזכר למעלה ונמצא דלא היה עיקר התקנה ולא שייך לא פלוג. ולדידיה באצטלית הוה ליה כאילו נתקיים התנאי דהא הביטול שהיה ע"י אונס חשיב כאילו לא היה, והעיקר הוה הביטול.
ונראה לתרץ הקושיא על ריש לקיש, ויתורץ גם הדוחק מה שביארנו למעלה, דריש לקיש טובר דבכל קיום התנאי ע"י אונם אין אונס מן הדין, הלא כל השקלא והטריא בגמרא היא אם אין אונס משום התקנה דצנועות ופרוצות אבל מן הדין כנראה לכ"ע יש אונם. דהנה איתא בנדרים כ"ז ע"א ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבי דינא ואמר אי לא אתינא עד תלתין יומא ליבטלון הני זכוותא איתנים ולא אתא, א"ל רבא אנוס הוא ואונם רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכי תימא קטלא שאני, והתנן גדרי אונסין הדירו חברו שיאכל אצלו וחלה הוא או שחלה בנו הרי אלו נדרי אונסין. ונראה לבאר הגמרא וכי תימא קטלא שאני, דאין הכוונה דנימא דהדין אונם הוא רק בדיני נפשות, דהלא הרבה בש"ס מוכיחים דגם בדיני ממונות פטור באונס, רק כוונת הסוגיא היא כן. דהנה הא דבאונס פטור נוכל לבאר בשני אופנים. או דנימא דהמעשה שראובן עושה ע"י אונם לא מקרי כלל עשיית ראובן, כיון דשלא ברצונו עושה זה, או דגוכל לומר דבאמת מקרי ראובן עושה המעשה, אך
כיון שעושה אותה ע"י אונס פטרה אותו התורה מעונשין שמסתעפים ממנה. ובהענין שאנו עסוקים בו, אם התנה אם לא באתי יבטלו זכוותא הוא מבטל זכוותא בקיום התנאי אם לא יבא, ואם יבא אז יהיה ביטול התנאי, ואם נתפוס אופן הראשון שעשייתו ע"י אונם לא מקרי כלל מעשה, א"כ הכא כיון דקיום התנאי נעשה בהמעשה דלא יבא והלא יבא דהיינו מה שלא בא היה באונם, לא מקרי כלל מעשה דלא בא, וכיון שלא עשה המעשה לא נתקיים התנאי. אבל אם נסבור כאופן השני דהוא מקרי מעשה רק דעל מעשה זה הוא פטור מן העונשין המסתעפים מהמעשה, זה שייך רק אם מהך המעשה מסתעפים עליו■ חיובים ופטורים, אבל בתנאים, החיוב אינו מסתעף מהך המעשה עצמה שהרי הוא סוף סוף לא בא. דבתגאי, החיוב לא נלקח מהא דלא נתקיים התנאי, אלא מזה שהתנה עליו שאם יהיה עליו מעשה כך וכך אז יהיה עליו חיוב, והחיוב נובע מזה שהתנה שאם לא יבא יהיה עליו חיוב, וכיון שעכ"פ המעשה דלא בא היה כאן, נעשה עליו החיוב. ונוכל ללמוד זה בלשון של הבית שמואל שהבאנו בתחילת דברינו שכתב, ומי שמתנה טובתו אינו מרוצה אא"כ נתקיים התנאי, היינו דהחיוב או הפטור הוא ממה שהתנה.
וזהו מה שמביא הגמרא מולנערה לא תעשה דבר, דהמעשה ע"י אונס לא מקרי כלל שהעושה עושה המעשה הזה. וע"ז מדחי הגמרא וכי תימא קטלא שאני, דהמעשה היה מעשה רק דפסור מן העונשין. המסתעפין מן המעשה, וא"כ בתנאי, דאין העונש מסתעף מן המעשה עצמה לא שייך הפטור של אונס כיון דהמעשה מקרי מעשה כמו שביארנו. ומייתי מנדרי אונסין דהתם נמי אין האיסור עליו ממה שלא אכל, היינו דאין האיסור מסתעף עליו מהמעשה שלא אכל, רק דהאיסור חל עליו מהא דהתנה דאם לא יאכל יודר הגאה מאצלו, וכיון דהמעשה היה שלא אכל היה צריך לאסור, ובכ"ז אמרינן דאם לא אכל ע"י אונס לא נקרא עשיה כלל. והנה הרמב"ם בהל' אישות פ"ז הל' כ"ג פסק, המקדש על תנאי וחזר וביטל התנאי אע"פ שביטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם. זהראב"ד השיג עליו דצריך עדים על ביטול התנאי ג"כ, דביטול התנאי הוא ג"כ דבר שבערוב ובר"ן כתובות על מתניתין דקדשה על תנאי וכנסה סתם, בדף ע"ב, הביא שהרמב"ם למד זה ממה שהגמרא אומרת לא תימא טעמא דרב כיון דכנסה סתם אחולי אחליה לתנאיה, ומשמע שאם מחל הרה מחילתו מחילה. והר"ן גם הביא דעת הרשכ"א דלא מהני מחילת התנאי אלא בדבר של ממון, דהיינו על מנת שתתני לי מאתים
זח דיכול לומר הריני כאילו התקבלתי והמחילה היה באילו נתקיים התנאי דהוה כאילו קבל הכסף, אבל בתנאי של איסור דהיינו על מגת שאין עליך נדרי□ או מומין, אע"פ דהתנאי הוה להנאתו לא מהני מחילה, דנהי דהוה כאילו קבל ההנאה, אבל עכ"ם מומין יש. והקשה שם בר"ן להשיטות דנם בתנאי שאינו יכול לומר הריני כאלו התקבלתי ג"כ יכול למחול, והקשה מהרי זה ניטיו על מנת שתתני לי מאתים זוז וחזר ואמר לה מחולים לד דלמסקנת הגמרא גיטין דף ע"ד ע"ב לא מצי מחיל, ותירץ דהתם משום דלצעורה קמטון. אבל בתנאי שהוא להנאתו אף בדבר שאין של ממון מהני מחילה.
והנה להרמב"ם דאין צריך עדים על ביטול התנאי, מצינו למימר דכל מחילת התנאי הוה כקיום, דכיון שהוא מוחל לו ההנאה הוה כאילו נתקיים התנאי, ואפילו בתנאי שאינו של ממון כיון דנעשה להנאתו שייר לומר דכל עיקר התנאי לא נעשה אלא שיהא לו הנאה, דלא כהרשב"א דמחלק בין דבר של ממון לאיסור, אבל בתנאי דלצעורה לא שייך קיום במחילה דהרי התנאי היה שתצטער ולא נצטערה, כמו שמבואר בגמרא. אבל להראב"ד 'דסובר דצריך עדים על ביטול התנאי, אם נימא דהמחילה הוה קיום, הרי בקיום התנאי ודאי לא צריך עדים וע"ז לית מאן דפליג, וא"כ אמאי צריך עדים על הביטול תהני הביטול מסעם מחילה, דהא אנו רואין מהר"ן דביטול ומחילה הם דבר אחד. ומוכרח לפי שיטת הראב"ד, דלהכי צריך עדים על הביטול משום דהמחילה או הביטול עושה כאילו לא התנה כלל, דעל אופן דאם ימחול לא התנה התנאי כלל והוא עוקר התנאי מעיקרא, ומשום הכי הוה דבר שבערוה. וזה דוקא בתנאי דלהנאתו, אבל בתנאי דלצעורה אז התנה התנאי בכל האופנים אפילו אם יהיה פטור על ביטול התנאי דהיינו מחילה. ונפקא מינה בין זה יהיה אם התנה הרי זה גיסיך אם לא תתני לי מאתים זוז דהיינו שהתנאי היה שיהיה גט אם הוא לא יקבל ממנה המאתים זח, ואת"כ הוא יניחול לה המאתים זוז, אז לפי הראב"ד נימא דהוה גט, דהא כפי מה שביארנו לפי שיטת הראב"ד אם מחל לה מאתים זוז לא הוה כאילו היא נתנה לו רק דהוה כאילו לא התנה כלל. וא"כ אם נימא דהוה כאילו לא התנה הא לא גתבטל התנאי והוד. כאילו נתקיים, דהא אף שמחל מ"ם לא הוה כאילו קבל ולא הוה ביטול התגאי כ"א קיום, ולהראב"ד גם כאן הוה גט, ולהרמב"ם כיון דמחל הוה כאילו נתנה, גם בזה הדין הוא דהוה כאילו נתנה ולא נתקיים התנאי ונתבטל המעשה ולא הוה גט. עוד אפשר לומר דבדבר של ממון גם הראב"ד
מודה דמחילה או ביטול הוה כאילו קיים התנאי. דהנה בדבר של ממון מלבד הדין דמחילת התנאי, הלא באמת הוה כאילו נתקבל והוד. כאילו נתקיים התנאי, רק היכא דלא הוה כאילו, קבל כגון בדבר של איסור, אז לדעת הראב"ד הוא פטור על ביטול התנאי, משום דהוה כאילו לא התנה. וגם לס"ד בגמרא גיטין דבלצעורה נמי מהני מחילה הוה בודאי מטעם דהוה כאילו לא התנה.
והנה שפיר נוכל לומר, דלהראב"ד כמו דמחילה מהני מסעם דהוה כאילו לא התנה כלל, כמו כן אם בהתנאי יהיה איזה פטור אחר כמו אונס דבכל המעשה כולה הוה פטור, וכמו האופן השני שהבאנו דאף אם נימא שהמעשה מקרי מעשה הוא פטור מכל המסתעף מזה, ג"כ יהיה כאילו לא התנה כלל. למשל, אם התנה אם תתן איזה דבר תהא מקודשת או מגורשת והיא אנוסה בזה שלא נתנה, הרי הביטול היה ע"י אונס, ואפילו אם העיקר אצלנו הקיום הרי כקיום לא הוה ומקרי ביטול, אבל כיון דהוא התנה דהקדושין או הגרושין בטלין אם היא לא תתן, ונהי שלא נתנה משום דליכא מעשה הנתינה, אבל כיון דאם היה מסתעף חיוב מזה המעשה עצמה היתה נפטרת, רק דפטור התורה לא שייך כאן כדביארנו דהחיוב מסתעף ממה שהתנה ולא מהמעשה, אבל התנאי הא היה דאם לא תעשה מעשה זו תתחייב, וכיון דעל המעשה זו בעצמה היתד. צריכה להיות פטורה מטעם אונס הוה כאילו לא התנה כלל דאם לא תעשה תתחייב, כיון דאהך מעשה היד. פטור אונם. אלא דזה שייד רק אם האונס אירע להך שאנו רוצים לפוטרו, למשל, אם נאנס שמעון לא יהיה פטור לגבי ראובן. דהא היכא דהחיוב הוה לראובן במעשה שמעון ומעשה שמעון היד. באונס, הרי אנו אומרים דהמעשה היה מעשה רק דשמעון פטור על זה משום דהוה כאילו לא התנה, וא"כ זה שייך רק לגבי שמעון עצמו דהוא היה אנוס והוא פטור על המעשה, אבל לא נוכל לפטור ראובן על המעשה הזה, דהא בכל מקום ובכל אופן ששמעון עשה המעשה נתחייב ראובן, והרי המעשה היה כאן, ודו"ק.
ולפ"ז יבואר הכל. דהמחלוקת דר' יוחנן וריש לקיש הוה היכא דהיה פטור אתם אם הוה כאילו לא התנה או לא. דודאי עיקר הוא הקיום והקיום לא היה, דאפילו היה הרי היה ע"י אונם, כדביארנו. רק היכא דהביטול היה ע"י אונס, ר' יוחנן סובר כמאן דלא עביד, דכיון דהקיום לא היה, מד. שלא נתקיים ע"י אונס לא הוה פטור, ואם היה פטור אונם לא נאמר דהוה כאילו לא התנה כלל, וריש לקיש דכמאן דעביד הוה, ם"ל
דהוה פטור אונם, ולהכי אע"פ שלא היה הקיום, אבל כיון שמה שלא נתקיים התנאי היה ע"י אונס הוה כאילו לא התנה כלל שאם לא יקיים התנאי יתבטל המעשה. ובסוגיא דכתובות דהתנאי הוה באם לא באתי ומה שלא יבא יהיה הקיום, לריש לקיש מן הדין יש אונם. וכן בנדרים דהביטול יהיה באם לא באתי ג"כ לריש לקיש יש טענת אונס, דהא כיון דהלא בא היה באונם לא היה הקיום, ועיקר אצלנו הקיום, רק דנימא דהרי מה שלא קיים ג"כ היה באונם דהא האונס משוי ליה כאילו לא קיים ויהיה פטור, דכיון דהביטול היה. באונס והוד. כאילו לא התנה דאם יהיה פטור על הביטול תתבטל המעשה, זה אינו, דהא הכא לא הוי האונס לגבי מי שאנו רוצים לסוטרו דהאונם הוה לגבי הבעל והפטור לגבי האשה, וכן בנדרים.
והנה שם בגיטין על הד מתניתין דאצטלית איתא, בעא מיניה ר' אסי מר' יוחנן הרי זה ניטו על מנת שתתני לי מאתים זוז וחזר ואמר מחולים לך מהו, תיבעי לרבנן תיבעי לרשב"ג וכו'. אמר ליה אינה מגורשת. ונוכל לומר דר' יוחנן לשיטתו מצי סובר דגם לרבנן מהני מחולים לך ואפ"ה אונס לא מהני, דהוא סובר דבתגאי אין פטור אונם. אבל ריש לקיש יפרש דבזה גוסא היא המחלוקת. דרבנן סברי דלא מהני כל פטור בהך תנאי דאצטלית, משום דהכא התנה בכל אופנים דלצעורה קמכוון, ואין זה תנאי להנאתו כדמסיק, ולא מהני פטור דמים ולא מחילה, ומשו"ה גם פטור אונם לא מהני, ורשב"ג יסבור דסהני פטור דמים ומחילה, וממילא גם פטור אונם מהני. אבל בתנאי דלהנאתו דמהני מחילה גם פטור אונם מהני לכ"ע, דהוה כאילו לא התנה. ולפי זה סרה קושית האבני מלואים על ריש לקיש, דהוא אינו סובר דאונס בביטול התנאי הוה כאילו נתקיים, רק דהודי פטור בהתנאי וכאילו לא התנה כלל, והכא דלצעורה הא לא מהני מחילה ולא מהני כל פטור. אבל הש"מ מייתי שפיר מאצטלית דלא מהני פטור אונם, אע"ג שרצה מעיקרא ר' יוחנן לומר דפטור מחילה מהני, וקיי"ל כר' יוחנן.
וזה דוקא לשיטת הראב"ד. אבל לדעת הרמב"ם הסברא במחילה היא דהוה כאילו התקבלתי, והוא אינו סובר הסברא דהוה כאילו לא התנה על אופן כזה, ולא מהני פטור אונס בביטול התנאי. וע"כ מוכרח לפרש דסלוגתא דר' יוחנן וריש לקיש היא אם העיקר הקיום או הביטול. וא"כ שפיר מביא הסמ"ג ראיה לדבריו מר' יוחנן. כמו שביארנו.
סימן מז
יאוש בגזלה ובאבדה
הרא"ש בב"ק דף ס"ו כ' דיאוש בגזלה קונה מדרבנן ולהכי אם קדש אשה בגזלה לאחר יאוש מקודשת מדרבנן וצריכה גט מדרבנן, אבל מדאורייתא קי"ל דיאוש לא קני. וכן פסק הרמ"א באה"ע סי' כ"ח סעיף א'. והרמב"ם בהל' גזלה פ"ב הל' א' פסק דיאוש אינו קונה כלל אפילו מדרבנן, ואפילו הכי פסק בפ"ה מהל' אישות הל' ז' דאם קדש לאחר יאוש מקודשת מדאורייתא. ומפרש במגיד משנה, אע"פ דקי"ל יאוש בלבד אינה קונה, הכא שהוא ביד אשה הרי כאן יאוש ושינוי רשות כשהיא בידה, וכיון דקנאתו היא אף הוא קנה אותה. ומקשים הרי השינוי רשות הוי רק קנין לגבי האשה, היינו דהיא קנתה ביאוש ושינוי רשות, אבל לגבי הגזלן לא הוה כי אם יאוש ולא קנה, ומה לי אם היא קנתה הרי הוא מקדש בדבר שאינו שלו. ומתרץ הר"ן בסוף ם' האיש מקדש, דמקודשת בההיא הנאה דממציא לה המעות, והנאה שהגיעה לה ממנו היא הגורמת שתקנה המעות. אולם נראה שהרא"ש אינו סובר סברא זאת, שלפי סברה זו היתד. מקודשת מדאורייתא, שהלא היא קנתה המעות ביאוש ושינוי רשות, ואע"פ שהוא לא קנה היא היתה צריכה להתקדש בעד זה שגרם לה לקנות. והאבני מלואים בסי' כ"ח ס"ק ד' מביא דברי הרשב"א דלהרמב"ם השינוי רשות הוי קנין גם להגזלן דבבת אחת קנה הגזלן והאשה, דהגזלן קונה בשינוי רשות בזה שהאשה קונה, והאשה קונה בשביל שהגזלן קונה, והוי דין דבת אחת.
ואיתא באבני מלואים שם דהרא"ש והרמב"ם יחלוקו בזה. דהרא"ש יסבור דזה שקונה יאוש ושינוי רשות הוא לא משום דהשינוי רשות הוי קנין, אלא יסבור כהרמב"ן דבגזל לא מהני יאוש משום דבאיסורא אתי לידיה. דדוקא אם יאוש קודם ואח"כ שינוי רשות הוא דקוגה משום דאתי ללוקח בהיתרא, אבל שינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני משום דבאיסורא אתי לידיה, וא"כ הגזלן לא קני לה בשום אופן כיון דבאיסורא אתי לידיה. ועוד ל"ל דע"י שינוי רשות שביד האשד. קונה גם הגזלן ובאין כאחד, כיון דגזלן לא מצי קני לה בשינוי רשות דידה ביון דלדיךיה באיסורא אתי לידיה, ולא מהני לדידיה קנין שינוי רשות. ולהכי לא הוה השינוי רשות קנין רק לאשה דבהיתרא אתא לידה, אבל הגזלן לא קנה מטעם יאוש ושינוי רשות, ולהכי אינה יכולה להתקדש מדאורייתא מטעם יאוש ושינוי רשות דהא הוא מקדש בדבר שאינו שלו, ואינה מקודשת רק מדרבנן דמדרבנז
יאוש קונה. אבל הרמב"ם פסק דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"ב קונה, הרי דסבר דהשינוי רשות בעצמו הוה קנין. דשינוי רשות חשיב נמי שינוי כמו שינוי מעשה, אלא דבעי יאוש בהדיה, ובהצטרפות יאוש קונה ע"י שינוי רשות. א"כ שפיר מצינו למימר דקידושין וקנין באין כאחד והודי קנין גם להגולן ומקודשת
מדאורייתא.
והאמת שלפי האבני מלואים עדיין קשה על הרא"ש מגמרא דקידושין דף ג"ב ע"ב, ההוא גברא
דחטף וווי מחבריה לקדש אשה, אמר רבא לית דחש להא דר' שמעון, דאמר סתם גזלה יאוש בעלים הוי, ואינה מקודשת. ומשמע דהטעם הוא משום דסתם גזלה לא היה יאוש אבל לאחר יאוש היא מקודשת, ורבא הלא סבר דיאוש אינו קונה אפילו מדרבנן כדאיתא בגיטין דף נ"ה ע"ב. דאיתא התם לענין הקדש גיזות וולדות דמוקדשים משום דאוקמוה רבנן ברשותיה דגזלן, ומייתי רבא דאוקמוה רבנן ברשותיה משעת הקדש. ואי סובר דיאוש קונה אפילו מדרבנן היה צריך להיות ברשותו לכל הפחות משעת יאוש, וכן מביא התוס' ב"ק דף ס"ז אליבא דעולא. ועוד ראיה דרבא סבר יאוש אינו קונה, דהא כיון דהוא סובר סתם גזלה אינו יאוש בעלים ע"כ דסובר סתם גנבה יאוש בעלים, כדאיתא בב"ק דף קי"ד ע"א דאו הא או הא, אבל דגאמר בתרוייהו לא הוי יאוש בעלים לית מאן דפליג, ורבא הלא סובר דיאוש שלא מדעת הוי יאוש. ואם יסבור דבגנב יאוש קונה לא משכחת ד' והי, דהא משגנב אי הוי ידעי הבעלים שנגנב הרי מתיאשים, והוי יאוש שלא מדעת, ולרבא הוי יאוש וקנה ביאוש, וא"כ נמצא דשלו הוא טובח ושלו הוא מוכר וליכא ד' וה'. ומוכח דרבא סבר דיאוש אינו קונה, וכן כתבו החום' בבבא קמא דף ס"ז. ואע"פ דהוא סבר דיאוש אינו קונה אפילו הכי חזינן מגמרא דקידושין כאן, דלאחר יאוש היתד. מקודשת מדאורייתא משום שקנתה ביאוש ושינוי רשות, והיינו דלא כהרא"ש דכתב דאינה מקודשת אלא מדרבנן.
והנה לפי האבני מלואים דאמר דטעמא של הרא"ש הוא דסובר דבהיתרא אתא לידה הוי קנין רק לדידה. ולגבי הבעל הרי מקדשה בדבר שאינו שלו. נראה דעכ"פ צריך לומר דחוץ מזה שינוי רשות הוה קנין בפגי עצמו, כדמשמע בגמרא דבב"ק ריש הגוזל ומאכיל. דאיתא התם מחלוקת אי רשות יורש כרשות לוקח וחשיב שינוי רשות או לאו. ואי ביאוש ושינוי רשות הטעם הוא רק משום דבהיתרא אתא לידיה, הרי מה לי דאבא לא קנה, הרי לדידיה באיסורא אתא לידיה, אבל להיורשין דבהיתרא אתא לידן, ליקנו משום
יאוש ושינוי רשות. אלא דצריך לומר דהטעם דבהיתרא לא שייך כאן כלל. דהנה באמת יאוש אינו •קונה אלא באבדה, ואבדה אינה נקנה אלא במקום האבוד. אבל אם מתחילת יציאה מרשות בעלים היה הדבר ברשות איש אחר, שיודע שהוא של בעלים והאחר מחזיק הדבר בעבור הבעלים לא מקרי כלל אבדה, ובודאי לא מהני יאוש באופן כזה. והנה בגזל, לגבי השינוי רשות הוי אבדה לאחר יאוש רק מטעם דהראשון תופס אותה בגזל ואינו רוצה להחזירה לבעלים, להכי הוי אבודה מהבעלים והוי אבדה לאחר יאוש. אבל באופן שמת הגזלן, אז הרי הגזלן נסתלק ואינו מחזיק את הדבר, ואז נמצא דאין אחד תופס אותה בגזלה והוי כמו שהדבר הוא ברשות אחד שיודע של מי הוא ולא מקרי כלל אבודה. ולא שייך כאן אבדה לאחר יאוש. רק דהכא ביורש, המחלוקת היא אם איתא כאן הדין קנין בשינוי רשות בגזל, דנאמר דד"גזלן עצמו יקנה ביאוש ושינוי רשות, ויהיה קניז גם להגזלן בהשינוי רשות של היורשים, ויורשים מהגזלן, ונעשה בבת אחת. דהגזלן קונה בהירושה והם יורשים ממנו.
והנה לפי זה קצת קשה, לפי האבני מלואים, דהרא"ש סובר דהטעם הוי משום דבהיתרא אתא לידה ולא הוי קנין רק לגבי האשה אבל לא לגבי מקדש, אבל הרי חוץ מזה איתא כאן קנין דשינוי רשות דהוי קנין גם לגבי מקדש, ותתקדש בדין קגין דשינוי רשות, ומדין בת אחת כמו בירושה. ונראה דהנה זה דשינוי רשות הוה קנין גם לגבי הגזלן, אמאי לא נאמר דקנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות והגזלן אינו קונה כלל. אלא שמוכרח מכאן דהגזלן קונה קודם ואח"כ הלוקח מהגזלן, ואם הגזלן אינו קונה גם הלוקח אינו קונה דהלוקח יכול לקנות רק מהגזלן. דמה דיאוש ושינו• רשות קונה זה איבו מטעם דיאוש ושינוי רשות שניהם קונים בצירוף אע"פ שלעצמם אין כל אחד קונה. רק הטעם הוא דקודם היאוש, בזה שמשך חפץ של חברי מרשות לרשות, לא מקרי כלל שינוי רשות, ולאחר היאוש מועיל לשינוי זה, משום שאז באמת קונה בהשינוי רשות לבד, כמו שכתבו התוס' גבי יאוש ושינוי השם דהקנין הוי מצד שינוי השם דק דהיאוש מהני שיקרא שינוי השם. והדין שהגזלן קונה בשינוי רשות הוא משום דמהגזלה עצמה נעשה הקנין להגזלן על הדבר להתחייב באונסין וכדומה, אבל לאיש אחר סתם בלא גזלה השינוי רשות לא מהגי. וא"כ תקשה הרי לגבי הלוקח לא נעשה הקנין דגזלדי שיקנה בשינוי רשות, ואיך הוא יבול לקנות, וממילא צריך להיות שמקודם קנה הגזלן במה שנעשה שינוי רשות היינו במה שקנה הלוקח, והלוקח קונה מהגזלן. רק יש לשאול שאם
כן, הרי הלוקח לא יכול לקנות רק מהגזלן והגזלן לא יכול לקנות רק במה שקנו; דלוקה, על זה הוי ד־ן רבבת אחת, וזה שייך, רק היכא שאין יכול לקנות אלא מהגזלן וממילא מוכרח דמקודם ייעשה של הגזלן ואח"ב הלוקח יקנה ממנו, אבל היכא דיכול לקנות גם בלי קנינו של הגזלן, כמו בקדושין דאיתתא יכולה לקנות גם בלי הקנאתו של הגזלן מצד דבהיתרא אתא לידה, לא שייך שיהיה השינוי רשית להיעשות קנין גם להגזלן, 'שהרי מי יימר דקונה מצד הקנאתו הא כאן ממילא האשה קונה גם בלא הקנאתו. ומביון שהיא קונה בלא הקנאתו אין השינוי רשות יכול להיעשות קנין גם להגזלן, עכ"ם מוכח מהאבני מלוא"פ דדעת הרא"ש היא דהיכא דאיתא נמי טעם דבהיתרא אתא לידיה, לא שייר לומר דהשיגוי רשות הוי קנין גם
להגזלן.
והנה האבני מלואים המוכיח דהרמב"ם אינו סובר הטעם דבהיתרא אתא לידיה לגבי השינוי רשות
מהא דפסק דשיגוי רשות ואח"כ יאוש קונה אע"ג דבאיסורא אתא לידיה, נראה דאינו מוכיח בין כה ובין כה. דאם שינוי רשות חשיב קנין אז לא הוכרחנו לומר דשיגוי רשות ואח"ב יאוש קני, דיכול להיות דשינוי רשות קודם יאוש לא יקנה אף אם נימא ושינוי רשות הוי קנין, וזה משום דקודם יאוש לא מקרי כלי, שינוי רשות כדביארנו, ולהכי לא מהגי. ואפילו אם נאמר הטעם דבהיתרא אתא לידיה, יכול ג"כ להיות דשינוי רשות ואח"כ יאוש קונה כמו שמפרש הרמב"ן. דבב"מ דף כ"ו ע"ב איתא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה עובר בכולן, משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם. ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד. ומקשו התם התוס', והלא לאו דלא תגזול מקרי ניתק לעשה, א"כ כיון דלענין גזלה לא מקרי מתנה גם השב תשיבם למה לא תיקן. ומשני התוס' דאינו עובר אלא על לאו דלא תוכל להתעלם. והרמב"ן לומד בכולם ממש, דקנה הסלע ביאוש ובהחזרתו לא מתקן הלאו, ואע"ג דבאיסורא אתא לידיה קנה ביאוש. ולא דמי לשאר גזלות, דהכא הואיל והיא אבדה היא נקנית ביאוש לגמרי. והא דבאבדה לא מהגי יאוש לאחר דאתי לידיה הטעם הוא משום דתיכף כשהגביה נעשה עליו חיוב השבה ותל עליו מצות השב תשיבם ולא פקע מיניה לעולם ביאוש, ודין הוא מפני שנעשית ידו כיד בעלים ושומר של בעלים הוא, אבל הכא שנטלה על מנת לגוזלה הרי אינו מקבל עליו שמירה, וממילא קונה היאוש וליכא מצות■ השב תשיבם. והא דבגזלה ג"כ אינו קונה יאוש לאחר דאתי
לידיה ואע"ג דלא קבל עליו שמירה, זה משום דבגזלה אינו קונה יאוש לעולם, אבל הכא כיון דהוי אבדה ג"כ, קונה יאוש. ולהלן יבואר הרמב"ן באריכות. ולפי זה גם בשינוי רשות ואח"ב יאוש אפשר לומר ג"כ טעם זה, דהרי לגבי השני היא נקראת אבדה ושמירה אינו מקבל, דהרי לוקח אותה לעצמו, וממילא קונה אותה ביאוש. וא"כ גם הרמב"ם יכול לסבור הטעם דבהיתרא אתא לידיה ואפי"ה קני בשינוי רשות משום הסברא של הרמב"ן. רק נראה ראיה דהרמב"ם אינו סובר הטעם דבהיתרא אתא לידיה. דהרמב"ם בהל' גנבה פ"ה הל' ג' פסק דהיכא דקנה ביאוש ושינוי רשות אף אם השינוי רשות היה אחר היאוש צריך הלוקח לשלם הדמים לבעלים. ואי הוה הטעם משום דבהיתרא אתא לידיה והוי כמצא אבדה לאחר יאוש, הרי באבדה לאחר יאוש אין צריך לשלם הדמים. אלא מוכרח לדעת הרמב"ם דיאוש הוה קגין, וממילא צריך לשלם הדמים משום דזה עצמו הוי גזלה מה שעושה קנין שיקנה דבר של חברו. אבל זה קשה, למה לא נאמר הטעם דבהיתרא אתא לידיה, הרי עכ"ם חוץ ממה שיאוש ושיג-וי רשות הוי קנין הרי בהיתרא אתא לידיה ג"כ. ואמאי חייב הלוקח לשלם לבעלים, ועיין במגיד משנה שתמה על זה.
והנה הא דאם קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות צריך להחזיר הדמים, נראה מקורו בב"ק דף קי"ד ע"א דאיתא התם נטלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהן. ואיתא בגמרא על זה, תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים קסבר יאוש כדי לא קני ומעיקרא באיסורא אתא לידיה. ואיבא דאמרי אם בא להחזיר, דהיינו שחסיד הוא, יחזיר לבעלים הראשונים. מאי טעמא יאוש כדי קני, מיהו אם אמר אי אפשי בממון שאינו שלי מחזיר לבעלים הראשונים. ופירש רש"י דהברייתא דסבר יאוש כדי לא קני ויחזיר לבעלים הראשונים פליגא אמתניתין. ובן כתבו התוס' לעיל דף ס"ז ע"ב. והרמב"ן במלחמות כתב דהברייתא לא פליגא אמתניתין שאומרת הרי אלו שלו, דהכא הכי פירושא, ואם בא לצאת ידי שמים מחזיר לבעלים הראשונים. ולפי זה מתניתין דקתני הרי אלו שלו סבר יאוש כדי קני. וזהו קשה לומר. שאם כן לא היתה בזה מחלוקת אמוראים אי קונה אי לאו, דהא הלכה כסתם משנה. ועוד קשה דהא הרמב"ם פסק דיאוש כדי לא קני, ואפילו הכי פסק בדין זה דהרי אלו שלו. וז"ל בפ"ה מהל' גזלה ואבדה הל' י', נטלו מוכסים כסותו והחזירו לו אחרת הרי אלו שלו, מפני שזו כמכירה היא וחזקתה שנתיאשו הבעלים ממנה, והוא אינו יודע בודאי שזו גזולה. ומקשים מה
עריד לשני הטעמים. אי הטעם דהרי אלו שלו הוא משום דאינו יודע בודאי שזו גזולה, אין צריך לטעם דיאוש. ואי הטעם הוא משום יאוש אין צייד לזה הטעם דאינו יודע וכו'. ומפרש הכסף משנה דהכא הטעם משום דקונה ביאוש ושינוי רשות, ואע"ג דבעלמא לא קני משום דבאיסורא אתא לידיה, הכא שאני שהוא במכירה שהרי לא נתנה לו בחגם אלא תמורת חמורו ונמצא שאינו נהנה מהגזלה ואינו יודע בודאי שזו גזולה, להכי לא אמרינן באיסורא אתא לידיה. וכיון דאיכא יאוש ושינוי רשות הרי אלו שלו מדינא. ולכאורה תקשה הא עדיין צריך להחזיר הדמים. על זה אומר הרמב"ם דהוא אינו יודע בודאי שזו גזולה, וממילא הוה כגנב שאינו מפורסם שעשו תקנת השוק דאין צריך לשלם הדמים.
אבל אכתי קשה מגמרא דמשמע דליתא כאן אלא יאוש כדי, ולא חשיב כאן שינוי רשות, כמו שכתבו בתוס' דף ס"ז דלא חשיב ליה שינוי רשות משום דע"כ נותנים לו. ונראה דחוץ ממה שאם אינו יודע של מי הוא והוד, נפקא מינה לענין הדמים, הוה נ"מ גם לענין עצם החפץ?דהנה בנטלו לסטים את כסותו ובעל כרחו נתנו לו כסות אחרת הרי הוי תליוהו וזבין דזביניה זבינא. דהא הגזלן נתן לו הכסות האחר כתמורת כסותו שלו, והגזלן קנה את כסותו, ומכיון דקנה הגזלן את כסות בעל הבית הנגזל קנה את כסות הגזלן, וממילא הוה ג"כ שינוי רשות. אבל זהו דוקא במקום שלא יצטרך לשלם הדמים אז בעל הבית מקבל הכסות של הגזלן כתשלום על כסותו שלו והודי תלייתו וזבין וזביניה זבינא, אבל במקום שהנגזל יצטרך לשלם הדמים הרי הוה כמו תליוהו ויהיב, דהרי מי ששלמו לו כסות אחרת בעבור כסותו יצטרך לשלם בעבורה, והוד, תליוהו ויהיב ולא הוה זביניה זבינא, וממילא לא קנה הגזלן. ומכירן שהגזלן לא קנה מובן מאליו שהנגזל ג"כ לא יקנה, דהא הגזלן אינו יכול להקנות מה שהוא בעצמו לא קנה, וממילא לא הוי שינוי רשות אלא יאוש כדי, ונמצא דאם הנגזל יצטרך לשלם הדמים אז גם עצם החפץ לא יקנה. וזהו מה שאמר הרמב"ם דהוא אינו יודע בודאי שזו גזולה וממילא אין צריך לשלם הדמים, ומכיון דאין צריך לשלם הדמים הוה כמו תליוהו וזבין וממילא קונה ושפיר הוה שינוי רשות. ומיידי במתניתין דאינו יודע של מי הוא ואין צריך לשלם הדמים, והוד, יאוש ושינוי רשות. אבל הברייתא מיירי שיודע של מי הוא דהא אומר שצריך להחזיר לבעלים הראשונים, וממילא יצטרך לשלם הדמים, וכיון שצריך לשלם הדמים לא קנה את החפץ. וא"כ לא הזה שינוי רשות אלא יאוש כדי. וממילא
אם יאוש כדי לא קני צריך להחזיר גס עצם החפץ. ואידך מ"ד סבר דיאוש כדי קני, וממילא הגזלן עצמו כבר קנה את הכסות האחרת ובודאי הבעל הבית אין צריך להחזיר לשלם הדמים, ורק אם אמר אי אפשי בממון שאינו שלי מחזיר לבעלים הראשונים. ומכאן מוכיח הרמב"ם דצריך לשלם הדמים. דהא למ"ד יאוש כדי לא קני זה נחשב לפי הגמרא כאן יאוש בלא שינוי רשות רק משום שהוא צריך לשלם הדמים, דאי אין צריך לשלם הדמים שוב יהיה גם שינוי רשות משום דהוד, תליוהו וזבין כמו שביארנו. ולפי הרמב"ם ליכא נמי הקושיא מן המשנה. דהא במתניתין הוה הטעם משום דאיכא יאוש ושינוי רשות, ועל זה לא פליג הברייתא.
והנה הרמב"ן מפרש דהכא באמת הוה יאוש ושינוי רשות ומן הדין הוי שלו, ולהכי קאמר במתניתין הרי אלו שלו, והברייתא דקאמר אי יאוש כדי לא קני שצריך להחזיר היינו אם בא לצאת ידי שמים, והפירוש הוא שאם בא להחזיר בדרך תשובה מחזיר לבעלים הראשונים, אבל אם יאוש כדי קני אז גם לצאת ידי שמים אינו חייב, רק אם יאמר אי אפשי בממון שאינו שלי גם יותר מדין תורה והיינו לפנים משורת הדין ולפנים משורת ידי שמים, אז מחזיר לבעלים הראשונים. וצריך על זה ביאור דמאין לקח הרמב"ן דאם יאוש לא קני רק דקונה ביאוש ושינוי רשות אז חייב לצאת ידי שמים, ואם יאוש כדי קני גם לצאת ידי שמים אינו חייב.
והנה הרמב"ן הזה שהבאנו לעיל מגזלה ואבדה בראה סלע שנפלה ונטלה על מנת לגוזלה, באמת טעמו אינו מספיק עדיין כל צרכו. דהא הטעם שלו הוא דהא שבאבדה לא מדיני יאוש לאחר דאתא לידיה היינו מטעם דנעשה שומר, אבל הכא הרי אינו נעשה שומר דהא רוצה לגוזלה, וממילא מהגי יאוש. אבל הרי בכל גזלה אע"ג דלא נעשה שזמר ג"כ לא מהני יאוש, ומדי טעם יקנה יאוש דיכא. ונראה דדינה בכל גזלה לאחר יאוש הוי אבדה ג"כ, דדיא עתה הדבר הוא אבוד. רק מדי דבגזלה לא קני הוא משום דיאוש קונה באבדה רק דייכא שהיה יאוש ואבדה לא ממנו. שאם דייה אבדה מקודם אז יוכל לקנות לאחר יאוש. אבל היכא דממנו נעשה האבדה כמו בגזל דהוא עצמו עשה האבדה, אז אין הדין שקונה ביאוש. והטעם שיאוש קונה בגזלה הוא רק משום שהוא עצמו עשה את האבדה. וא"כ דיכא בראה סלע שנפלה שרייתה אבדה גם מקודם, ולאחר יאוש הרי הוי אבדה דלאחר יאוש, והוא לא עשה האבדה, בודאי קנה ביאוש ואז
הדמים ג"כ אינו צריך לשלם. דהא דבגזלה קונה ביאוש ושינוי רשות זהו לא מטעס^דלאחר יאוש הוי כאבדה לאחר יאוש. דזה כולי עלמא מודים דלא שיין• יאוש היכא שהוא עצמו עשה אותה לאבדה, רק מסעם דבגזלה עצמו נעשה אצלו קנינים קצת להתחייב באונסים, וכדומה וגם על זה געשה קנין שיהני היאוש. והדין הוא שבמקום שקגין יאוש געשה מקגין גזלה אז צריך לשלם הדמים. וא"כ אימתי צריך לשלם הדמים היכא שהגזלה גרמה הקנין. אבל הכא דאין צריך כלל לקניז דגזלה, דהא לאחר יאוש קונה מטעם אבדה, בודאי אין צריך לשלם הדמים. וממילא עובר בכולם דהא קגה את החפץ והא דהחזידה מתנה הוא דיהיב
ליד.
אבל קשה לי על הרמב"ן דאמר דיאוש לאחר שבאה לידו אינו קונה באבדה, משום שהוא געשה שומר של בעלים ומשום שנעשית ידו כיד בעלים והוי יאוש ברשותו של בעל החפץ. והטעם הוא דלא מקרי כלל אבדה ולא מהני היאוש משום שגעשה שומר והחפץ קנה מקומו והוה ברשותו של בעלים, וקשה מגמרא ב"מ הנ"ל בנטלה לפגי יאוש על מנת להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה אינו עובר אלא משום השב תשיבם בלבד, ולהרמב"ן כיון דהיאוש לא מהני היה צריך ג"ב לעבור בלאו דלא תגוול, דהא תיכף לאחר יאוש נתחייב לשומרה, ואח"כ כשנתכוון לגוזלה הרי הוא גוזל מהבעלים והרי הוא עובר על לא תגזו< וכמו שפירשו התוס' דלא תגזול עוברים גם בכובש שכר שכיר אף דלא היה בשעת נטילה. וצריך לומר פשוט כיון דאח"ב נתכוון לגוזלה הרי אז אולה השמירה שלו, ואז נעשתה אבדה דאז לא הוי ברשותו. וכיון שהוא מסלק עצמו מהשמירה אין המקום נקנה לבעלים והוי אבדה דלאחר יאוש. וא"כ אע"ג דבשעה שהבעלים נתייאשו לא היה מהני היאוש משום שנעשה שומר על האבדה, אבל הרי דייאוש איתא על כל רגע ורגע, ובשעה שנתכוון לגוזלה שבאותה שעה נסתלקה השמירה ונעשה אבדה, הרי באותו רגע ג"כ איתא יאוש ואז נקנה ככל אבדה לאחר יאוש, ושוב אינו עובר על
לא
תגזול.
אבל לפי זה יהיה קשה להיפך, אמאי עובר משום השב תשיבם. כיון דמעיקרא נטלה על מנת להחזירה, א"כ עתה לאתר יאוש כשנתכוון לגוזלה, הרי כיון שמסתלק עצמו מן השמירה הא נעשה אבדה לאחר יאוש, ואמאי עובר משום השב תשיבם. והייגו יכולים לומר, דהנה באמת לאחר שהגביה את האבדה חל עליו חיוב השבה, והחיוב השבה חל על כל רגע, ואם יש רק רגע אחד שאינו מקיים את מצות השבה
הוא עובר משום השב תשיבם, אלא הדין הוא שאם הוא מקיים העשה לבסוף אינו עובר גם על מעיקרא, היינו על חוב זה אהך שלא קיים מקודם, כיון דעכ"ם קיים העשה אח"כ. וא"כ הכא הלא ברגע שנתייאשו הבעלים הרי הוא געשה שומר ולא עבר על העשה, וגם לאחר שנתכוון לגוזלה איגו עובר, כדביארנו, וממילא עובר אהשב תשיבם על זה שלא קיים העשה מקודם היאוש. אלא דאכתי קשה דהרי הבא מצי ג"כ לאיירי באופן דלא היה יכול לקיים העשה קודם יאוש, דהא נטלה על מנת להחזירה ואם היה יכול להחזירה היה מחזיר, וא"כ שוב לא שייך לומר שיעבור אהשב תשיבם אהך דלא קיים קודם היאוש, דהא בעת ההיא לא היה יכול לקיים.
תראה דהנה בעניין זה שמוצא אבדה חל עליו החיוב של השב תשיבם, אם הוא יחזיר לשומר של בעה"ב אשר השומר יודע למי להשיב, נראה דבזה עצמו ודאי מקיים מצות השבח אבדה, דהא השבת אבדה אין צריך דעת בעלים ורק אם החזירה למקום המשתמר ולמקום שהבעלים יראוה אינו חייב לטפל בה וקיים בזה מצות השבת אבדה, וכמו כן אם יחזיר לשומר של בעלים והשומר יודע למי להחזיר הרי החזיר למקום המשתמר ולמקום שהבעלים יראוה דהא השומר יודע למי להשיב, ושפיר קיים מצות השבר. אבל אם איש אחד שמוצא אבדה יחזירנה לאיש שני שהשני־ יקיים מצות השבת אבדה והשני נעשה רק שומר אבדה אז לא יקיים מצות השבת אבדה, דהא לא תקן כלום בהשבתו. שהלא עליו היה חיוב השבת אבדה, וגם על זה השני שנעשה שומר אבדה ג"כ עדיין איתא חיוב השבת אבדה, אבל אם יחזיר לשומר של בעל האבדה בודאי יקיים את מצות השבה. וכמו כן נראה דאם מדין שומר אבדה הוא עצמו מקבל לשמור חפץ בשביל בעל הבית אז ג"כ יקיים מצות השבת אבדה, דהא בזה שקבל עליו שמירה החזיר למקום המשתמר ולא גרע הוא עצמו מאחר. וזהו דוקא בדבר שיש בו סימן, אז בזה שמקבל עליו שמירה הוה קיום השבת אבדה, אפילו אם אינו יודע מי הם הבעלים דהא החזיר למקום המשתמר ולמקום שהבעלים יראוה. דלמקום שיראוה הבעלים הפירוש הוא דממקום ההוא יחזיר לבעלים. וביון שיש בו סימן הלא יתודע לו למי צריך להחזיר וחשיב קיום השבת אבדה, וכן גם בדבר שאין מ סימן אבל אם הוא יודע מי הם הבעלים אז חשיב קיום השבת אבדה בזה שהוא מקבל את השמירה
על הדבר.
וממילא אתי שסיר הא דבלאחר יאדש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם. דכיון שעתה
אחר שנתכוון לגוזלה נעשה עליו פטור ממילא חייב על מה שלא קיים העשה מקודם דהא היה יכול לקיים מקודם במה שיקבל עליו שמירה. וזה דוקא או בדבר שיש בו סימן או במקום שיודע מי הם הבעלים. ואע"ג דהגמרא בבבא מציעא מיירי בסלע דהוי דבר שאין בו סימן, אבל מיירי במקום שיודע מי הם הנעלים ד"ראה" סלע שנפלה ויודע מי הם הבעלים, ואז אפילו בדבר שאין בו סימן עובר אהשב תשיבם על מה שלא קבל שמירה מקודם, אבל בדבר שאין בו סימן כלל ואינו יודע מי הם הבעלים בודאי לא יעבור לפי ההסבר הזה, דמה שייך שיעבור אהך שלא קבל שמירה מקודם כיון שאף אם קבל שמירה לא תבא ליד הבעלים, אלא דנאמר דעובר אהשב תשיבם לא על זה שלא החזיר קודם יאוש אלא אאחר שנתכוון לגוזלה, הרי יהיה דין דגם בדבר שאין בו סימן במי יעבור אהשב תשיבם כמו שנבאר להלן.
ובאמת נראה דזהו מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן. דגני ספק הינוח לא ימול ואם נטל לא יחזיר בדף כ"ה ע"ב, לומד התוס' דלא יחזיר למקומו משום שהוא מחויב בשמירתה אבל אינו יכול לקנות לעצמו, וכן הוא ברש"י בדף ל"ז ע"ב. והרמב"ם בם' ט"ו מגזלה ואבדה הל' א' פסק דלא יטול שמא הוי הינוח ואם נטל לא יחזיר, ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו לעצמו ואינו חייב להחזירו. ובהשגת הראב"ד, א"א דבר זה אינו מחוור, אלא יעמוד בידו עד שיבא אליהו. ומה שיכול ליקח לעצמו, להרמב"ם, לומדים דזהו לאחר יאוש דמסתמא נתיאשו הבעלים, עיין במגיד משנה שם. ואיתא ברמב"ן דהאי יאוש לא מהני משום דבאיסורא אתא לידיה. והנה השגת הרמב"ן אפשר להבין בשני אופנים. או דלא קנה כלל, כיון דבאיסורא אתא לידיה, או דבאמת קנה, משום כיון דלוקח לעצמו לאחר יאוש הרי מסלק השמירה, כמו שאמרנו בנטלה לפני יאוש על מנת להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה, רק דהשגתו הוי הא צריך לעבור משום השב תשיבם.
והנה לשיטת התוס' דפירשו דהא דספק הינוח לא יטול, היינו במקום המשתמר קצת, אפשר לומר דלא קנה כלל, דהרי במקום משתמר אצד דהיה הינוח, קודם נטילתו לא היה אבדה כלל, ולא שייך שלאחר יאוש יקנה משום שהוא מסלק השמירה, דהרי הוא עצמו עשה אותה אבדה דבלאו נטילתו לא היה כלל אבדה כדביארנו בגזלה, וממילא לא יקנה כלל. אבל להרמב"ם והרמב"ן והרשב"א דלומדים דאפילו במקום שאין משתמר לגמרי לא יטול 'מפני ספק הינוח,
א"כ אפילו אצד דהיה הינוח היה אבדה גם מקודם כיון דהיה במקום שאין משתמר, וממילא לאחר יאוש דהיאוש מסלק השמירה, הרי מצי לקנות מטעם אבדה לאחר יאוש. ולפי זה צריך לומר דהשגת הרמב"ן הוי רק אהד דצריך לעבור אהשב תשיבם. ואנו רואים דבהא דראה סלע שנפלה דעובר אהשב תשיבם יסבור הרמב"ן דעובר גם לאחר שנתכוון לגוזלה, דהרי הכא הוי דבר שאין בו סימן ואעפ"ב עובר לפי הרמב"ן, והיינו אאחר שנתכוון לגוזלה כדביארנו. והרמב"ם דבספק הינוח סובר שיכול ליקח לעצמו, מוכרח דסובר דהא דבראה סלע שנפלה עובר משום השב תשיבם היינו אקודם שנתכוון לגוזלה, והכא בדבר שאין בו סימן לא שייך זה כדביארנו.
והנה מקשים על הרמב"ם שפסק כאן, דאפילו שלא במקום מוצנע ובאין בו סימן אסור לנוטלו, ומקשים והא הוי אבדה אפילו על צד הינוח, וא"כ מאיזה טעם לא יוכל לנוטלו, ופשוט נימא דמיירי שהניחה מדעת במקום שאינו מוצנע והוד. אבדה מדעת. והרמב"ם הא פסק בם' י"א הל' י"א דאבדה מדעת לא הוה הפקר ואין יכול אחר לנוטלה אלא דליתא חיוב השבה. וממילא אנו רואים מזה דביודע שהניחה לא הוי הפקר ואינו מתיאש ג"כ, דאם היה מתיאש הרי היו יכולים לנוטלה מטעם יאוש. ולפי זה כאן בספק הינוח, אם הוה נפלה היה נתיאש ואם הינוח לא נתיאש, והוי ספק יאוש, ומשום זה אמרינן לא יטול, או נימא דיסבור כרמב"ן ורשב"א דלומדים דלא מיירי כלל באבדה מדעת אלא בהניחה ושכחה, ואם היה יודע שהניחה היה מתיאש, ועכשיו דשכח לקחתה ואינו יודע שהניחה הוי יאוש שלא מדעת. אבל כאן הלא יש ספק אם זה היה הינוח או נפלה ממנו, ואם נפלה הרי יודע שנפלה ונתיאש, וא"כ הוה ספק יאוש שלא מדעת. והרי בגמרא משמע דלא הוה יאוש, וא"כ אתי שפיר שאסור לנוטלו. ובאמת הרמב"ם פסק בם' י' ד הל' ה' דבדבר שאין בו סימן וספק שנתיאש לא יטול ואם נטל מותר, אם אנו יודעים שעתה בודאי גתיאש, אע"פ שבשעה שבאה לידו אין אנו יודעים שנתיאש. ולפי מה שביארנו, פשוט, דהרי לאחר יאוש, אפילו אצד דלא היה יאוש מקודם, הרי כיון דלבעלים אינו יכול ליתנה, היאוש יכול לסלק מדין שמירה, ממילא נעשה אבדה לאחר יאוש וקנתה. ולפי הרמב"ם לא חל כאן השב תשיבם כיון דהוי דבר שאין בו סימן. והגמרא דפריד והא לא ידע דנפיל מיניה היינו דלכתחלה אינו רשאי ליטול משם, אבל אם נטל לאחר יאוש תהיה שלו, דהיאוש מסלק השמירה, והרמב"ן יחלוק בזה. דלדידיה הרי העשה של השבה יש גם לאחר
שנתכוון לגוזלה, וגם בדבר שאין בו סימן שייך זה כדביארנו.
אבל צריך להבין אמאי סובר הרמב"ן דאיסור דהשב תשיבם יש גם לאחר שנתכוון לגוזלה, וגם בדבר שאין בו סימן שייר זה. דהגה, הא דיאוש קונה באבדה איתא בגמרא דידן דיליף משמלה מה שמלה יש לה סימנים ויש לה תובעים אף כל שיש לה סימנים ויש לה תובעים, אבל לאחר יאוש אין לה תובעים. ובירושלמי איחא, מדכתיב אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצא יאוש בעלים שאבודה ממנו ומכל אדם דהיינו שיאוש איגה מצויה אצל כל אדם כמו שאמרינן בגמרא דידן גבי שטסה גהר, ולסי זה אבודה ממנו ומכל אדם יהיה מותר אף קודם יאוש. ולכן אפשר לומר דהירושלמי לומד דהא דאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם שרי, היינו מטעם דנתיאשו הבעלים, ולהכי ילפינן דיאוש קונה. עיין בערוך השלחן סי' רס"ב סעיף ז' שמפרש הירושלמי דדוקא שרק ממנו אבוד וביד אחר נמצאת חייב להחזיר, אבל יאוש בעלים שאבוד ממנו מפני היאוש וגם אבוד מכל אדם שעדיין לא בא ליד המוצא הרי זה של
המוצא.
והנה רש"י ורמב"ם מביאים שני פסוקים, הן דשמלה והן דירושלמי, אהא דיאוש קונה, כן הוא ברש"י כבא מציעא כ"ז ע"א במשגה דילפינן משמלה, וברש"י בבא קמא ס"ו ע"א מביא דילפינן ממי שאבודה ממנו ומצויה לשאר בני אדם. והרמב"ם בם' י"א הל' י' מביא מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם ובם' י"ד הל' א' מביא משמלה שיש לה תובעים, אבל הרמב"ן מביא התוספתא דמשמלה ילפינן דליכא חיוב השבה בפחות משוה פרוטה, דמה שמלה מיוחדת דבר שיש בו פרוטה חייב להכריז אבל פחות משוה פרוטה אין חייב להכריז. ומביא הירושלמי דיאוש ילפינן ממי שאבודה ממנו ומכל אדם, ומסיים, ואינו מחוור. והוא מפרש דהא דיאוש קונה אנו למדין משמלה. והנה משמלה לחוד לא מצינו לידע רק דין אחד דלאחר יאוש ליתא חיוב השבת אבדה, דהיינו בדבר שיש בו סימן איתא חיוב השבה אבל בדבר שאין בו סימן מכיון שנתיאש ליתא חיוב השבה, אבל אהך דיכול לקחת לעצמו לא ידעינן.
ונראה דזה הוא הפירוש דירושלמי. דהנה לפי רש"י ורמב"ם נראה שצריכים שני הפסוקים דיאוש קונה. דמשמלה לחוד לא ידעינן רק דלאחר יאוש ליתא חיוב השבה, אבל אהך דתיעשה שלו דהיינו שהוא קונה האבדה, זה לא ידעינן משמלה, דהא. הפסוק מדבר על והשבתו לו, על זה הם מביאים מאבודה ממנו
ואינה מצויה אצל כל אדם. דהנה הא דיצתה זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם דשרי, לא מצינו לומר דליתא רק היוב השבר- דאם נאמר דאם אינה מצויה אצל כל אדם הדין הוא רק דליכא חיוב השבה אבל הוא אינו קונה האבדה להיות שלו, צריך להיות גם חיוב השבה. דהנה אין אנו יכולים לומר שהגמרא פוטרת אותו מחיוב השבה על אותה שעה שגם אצלו אצל המוצא את האבדה עדיין אינה מצויה, דהרי על אותה שעה בודאי ליתא חיוב השבה כיון שעדיין אינה מצויה אצלו ועוד אין לו מה להשיב. וע"כ דהפטור מחיוב השבה בא אלאחר שנעשה מצויה אצלו, אצל מי שמצא האבדה. ואם גימא דבשעה שלא היתה מצויה כלל, הייגו שלא היתד, מצויה גם אצל מי שמצא האבדה, לא נתהווה הפקר, א"כ לאחר שנעשית מצויה אצלו דהיינו בשעה שהוא מצא האבדה, צריך שיהיה עליו גם חיוב השבה, שהלא כיון דטרם שהוא מצא האבדה לא היתה הפקר אלא היתה שייכת אל בעל האבדה איך המוצא יכול לקנות אותה עכשיו הרי היא עוד שייכת אל בעל האבדה, אלא הוכרחנו לומר דבשעה שלא היתד, מצויה אצל כל אדם נעשית הפקר, וממילא אחר שנעשית מצויה אצל זה שמצא אותה הוא יכול להחזיק בה לעצמו, והך דאינה מצויה אצל כל אדם שריה, נראה דאין הפשט דלא הוה מצויה כלל אצל כל אדם, שהלא במציל מן הארי דהרי אלו שלו אף אם הבעל עומד וצווח, הא זה ג"כ משום דהוה אינה מצויה אצל כל אדם, והרי לגבי המציל הא היא מצויה. וע"כ דאע"ג דהיא מצויה אצל המציל כיון דלגבי בעל האבדה נחשבת אינה מצויה אצל כל אדם, הוי הפקר. וכיון דאין חיוב השבה על אף אחד א"כ לגבי בעל האבדה הוה אינה מצויה אצל כל אדם וממילא הוה של המוצא. ולהכי הפירוש דירושלמי הוא כך. יצא יאוש שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם, כיון דילפינן משמלה דלאחר יאוש ליתא חיוב השבה ממילא הוה אבודה ממנו ולגבי הבעל האבדה הוה אינה מצויה אצל כל אדם. וא"כ ממילא האבדה נעשית של המוצא. אבל אין אנו יכולים ללמוד משמלה שאין לה תובעין לבד דמשמלה אין אנו יודעים שהוא קונה האבדה ונעשית שלו. ומהא דהיא אבודה ממנו ואינה מצויה לבד ג"כ לא יכולים ללמוד דזה שייך גם אלפני יאוש. ומעתה אתי שפיר הא דלגבי השינוי רשות הרמב"ם אינו סובר הדין דבהיתרא אתא לידיה אף דלגבי השינוי הוה כאבדה לאחר יאוש. דלפי הרמב"ם באמת הא דאבדה לאחר יאוש שרי לא ידעינן אלא דליתא חיוב השבה. אבל ד,ך דהיא נעשית שלו הוא מטעם דכיון דליכא חיוב השבה ממילא היא נעשית
אבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם. וא"כ הכא הוה מצויה אצל כל אדם גם לענין שתשוב להנגזל, דהא על הגזלן איתא חייב השבה. וממילא לא הוה אבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם, ואינה יכולה להיעשות שלו מהטעם דבהיתרא אתא לידיה. והוצרכנו לבא לקניו דשינוי רשות, ומכיון דהוצרכנו לקגין דשינוי רשות צריך לשלם הדמים. אבל הרמב"ן נראה דלומד דהפסוק דשמלה הוי אהך דנעשיח שלו ויכול לזכות בה. ולדידיה ליתא אלא פסוק אחד רק דיכול לזכות
בה.
אבל זה עכ"ם לכל השיטות, עד שתבא לרשות זוכה מקרי של הבעלים אפילו לאחר יאוש. והנה אם נאמר כמו שביארנו לפי הרמכ"ז דהפסוק הוה אהך דיכול לזכות בה ותיעשה שלו, אבל ע"ז ליתא פסוק דליתא חיוב השבה לאחר יאוש, ומשום דמקרא אחד לא היינו יכולים לידע אלא דבר אחד, א"כ על זה עצמו יהיה חיוב השבה כדי שלא יזכה וישאר עדיין של הבעלים. כמו בראה מים שוטפים ובאים דחייב לגדור בפניהם. והוא דין השבת אבדה, שצייד לעשות שלא תיעשה אבדה. רק נראה דעל זה לא יהיה חיוב השבה מדין דשלו מרובה משל חברו דהרי הא באמת הוא יכול לזכות לעצמו. רק דנימא דמשום חיוב השבה של אבדה, האבדה תשאר של בעלים והוא לא יזכה בה. אבל הלא אז הוא עצמו יפסיד את האבדה שהיתה יכולה להיות שלו, וא"כ על זה יהיה הדין של שלו מרובה משל חברו דליתא חיוב השבה. וכמו כן אם שלו שוה לשל חברו ג"כ ליתא חיוב השבה. ולפי זה, לפי הרמב"ן שפיר איתא הדין דבהיתרא אתא לידיה לגבי השינוי, דהא לגבי השינוי הוה אבדה לאתי־ יאוש, והרי הפסוק מוכיח דיכול לזכות בה ותיעשה שלו, וחיוב השבה ליתא מדין דשלו מרובה משל חברו, וממילא שייד הטעם דבהיתרא אתא לידיה.
ומעתה יבואר בטוב הרמב"ם והרמב"ן בספק הינוח.
דהנה אהך דשלו מרובה משל חברו דליתא היוב השבה, יהיה הדין כמו בזקן ואינה לפי כבודו, דאם הכישה נתחייב להשלים. ואפילו שלא בבעלי חי חייב, דכיון דהתחיל המצור" חייב לגומרה. כן מובא בר"ן לפי דעת רש"י והרמב"ם. ואע"ג דהגמרא בהמוכר את הספינה דף פ"ח אומרת,. אימור דאמר רבה בבעלי חיים דאנקטינהו ניגרא ברייתא, זהו דיחוי בעלמא, כמ"ש בבית יוסף. ולכן מצינו לומר להרמב"ן, דהך דעובר משום השב תשיבם הוה ג"כ אלאחר שנתכוון לגוזלה, והא שלא יזכה וישאר שלו מדין דשלו מרובה משל חברו הוא משום דכיון דהגביה קודם יאוש ונעשה עליו חיוב השבה מקודם הרי גם לאוןר יאוש עדיין
יש עליו חיוב השבה מדין דהכישה נתחייב בה, דהא התחיל במצוה. קודם יאוש, ושפיר עבר אהשב תשיבם גם לאחר יאוש, וממילא גם בדבר שאין בו סימן עובר כדביארנו. ולהכי שפיר משיג הרמב"ן בספק הינוח גם לאחר יאוש, דהאי יאוש לא מהני דבאיסורא אתא לידיה. דהא לאחר יאוש אף שהיאוש מסלק השמירה, ואע"ג דהוי עליו אבדה לאחר יאוש, יהיה דין חיוב השבה מדין הכישה נתחייב בה, כדביארנו, וגם בדבר שאין בו סימן שייך זה.
אבל להרמב"ם דסובר דהך דלאחר יאוש ליתא חיוב השבה הוא מקרא מיוחד, משמלה, הרי דגם הדין דהכישה נתחייב בה ליתא כאן. דד,א לא מצינו הדין דהכישה נתחייב בה אלא כהד דשלו מרובה משל חברו. אבל הכא, כיון דיש פסוק מיוחד אלאחר יאיש דפטור מחשבה ממילא אין גם הדין דהכישה נתחייב בה, וכיון שהיאוש מסלק השמירה הוה אבדה לאחר יאוש וליכא חיוב השבה, וגם בדין דהכישה נתחייב בה לא מחויב בהשבה. ולכן אלאחר שנתכוון לגוזלה לא שייך הדין של השב תשיבם. רק דהחיוב דהשב תשיבם צריך להיות אקודם יאוש, אבל זהו שייך רק בדבר שיש בו סימן כמו שביארנו, ולכן בספק דיינות מצי לזכות לאחר יאוש, דכיון שהיאוש מסלק השמירה הוי אבדה לאחר יאוש, וממילא להרמב"ם ליתא גס חיוב השבה ואפילו מדין הכישה נתחייב בה, וליכא למימר דיעבור אהשב תשיבם של קודם יאוש, דהר• הוה דבר שאין בו סימן ולא שייך כאן עבירה על
השב תשיבם.
והנה בגמרא דף ל' ע"ב איתא והא רבי ישמעאל זקן ואינו לפי כבודו הוה ומשני רבי ישמעאל לפנים משורת הדין הוא דעבד, ומייתי הפסוק אשר יעשון זו לפנים משורת הדין. ובתוס' דף כ"ד ע"ב מביא דהא דבאבדה לאחר יאוש חייב לפגים משורת הדין זה ג"כ מאשר יעשון. ובגמרא דלקמן דף פ"ג ע"א גבי רבה בר בר חנה דשקל לגלימייהו דהנהו שקולאי מביא דחייב משום למען תלך בדרך טובים ולא מאשר יעשון, וצריך להבין החילוק בין שני הפסוקים. ולפי מה שביארנו נראה פשוט. דהנה זה שלאחר יאוש מחויב לפנים משורת הדין, יכולים ללמוד לפי הרמב"ן דזהו מדין דשלו מרובה משל חברו, ואשלו מרובה משל חברו ג"כ חייב לפגים משורת הדין כמו בזקן ואינו לפי כבודו, והדין דלפנים משורת הדין שייד רק היכא דאם יעשה לפנים משורת הדין יקיים את המוטל עליו היינו המצוה,, כמו לאחר יאוש שאינו חייב לקיים מצות השבה, אבל אם לא יטול לעצמו וישיב לרשות הבעלים יקיים בזה מצות השבת אבדה,
לידיה ליתא הקנין דשינוי רשות, כדביארנו. וכיון דליתא אלא הקנין דבהיתרא אתא לידיה הרי הקנין לא הוה קנין אלא לדידיה, ואינה יכולה להתקדש בקנין הזה, שהיא מתקדשת רק בקגין שקנה הגזלן עצמו והוא לא קנה אלא מדרבנן, וקנין דרבנן לא מהני אדאורייתא. ולהכי אינה מקודשת אלא מדרבנן.
סימן מח
"יאוש כשטפה נהר
הרמב"ם בהל' גזלה פ"ו הל' א' פסק, קורות ואבנים ועצים ששטפם הנהד וכו', ואם אינו יודע אם נתייאשו או לא נתייאשו חייב להחזיר אף אם לא היו הבעלים מרדפין אחריהם. והראב"ד משיג על זה. והמגיד משנה מקשה דמגמרא דידן משמע דאף אם לא יודעים שהבעלים נתייאשו אמרינן דמסתמא נתייאשו, דמביא שם מנין לאבדה ששטפה נהר שהיא מותרת וכו' יצאתה זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם. זהרמב"ם עצמו פסק בם' י"א הל' י', המוצא אבדה בזוטו של ים ובשלוליותו של נהר הרי זו של מוצאה וכו' שזה ודאי נתייאש ממנה. ועיין בלחם משגה שם.
ועיין ברא"ש לקמן בסי' ו' שמתרץ זה• דאיתא בגמרא דף כ"ד ע"א, המציל מן הארי ומזוסו של ים וכו' והמוצא בסרסיא ובפלטיא גדולה ובכל מקום שהרבים מצויין שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן. ומפרש הרא"ש, האי מתייאשין אסרטיא ופלטיא ורבים מצוייז שם קאי אבל אינך אפילו עומד וצווח נעשה כצווח על ביתו שנפל. ומפרש בסלפולא חריפתא אפילו עומד וצווח כלומר ולא נתייאש אפ"ה ילפינן לה לעיל מאשר תאבד ממנו. אבל על הרמב"ם קשה, דבס"ו הל' ב' הוא מביא, המציל מן הנהר ומזוטו של ים וכו', וכותב דהרי אלו שלו דוקא אם ידע בודאי שנתייאשו הבעלים, והוא איננו מביא כלל הדין של סרטיא יפלטיא גדולה וכו'.
ונראה דהנה איתא בבבא קמא דף י"ז ע"ב, זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור דאמרינן ליה מנא תבירא תבר, וכתבו התוס', נראה דאם זרק אבן או חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו דסשיטא דחייב, וסברא פשוטה היא לחלק בין זורק אבן לזורק כלי עצמו. וההסבר הוא דבזורק כלי מן הגג הרי אינו יכול להשתמש בהכלי בשעה שהכלי באויר, והוא יכול להשתמש בהכלי רק אחר שיגיע לארץ, ואז ישבר ונמצא דהוה מנא תבירא משעת
אז אמרינן דלפגים משורת הדין חייב י"קיים המצור- אבל אם אפילו יעשה לפנים משורת הדין ג"כ לא יהא קיום של העשה דהשבה, אז אינו חייב גם לפנים משורת הדין, דלא שייר לפנים משורת הדין באופן כזה שאם הוא מחזיר את האבדה אל הבעלים לא יקיים מצות השבה, דהוד. כמו שהוא נותן לו מתנה בעלמא. ולהכי לא מייתו התם בהנהו שקולאי רק למען חלד בדיד טובים, דהתם לא היה חייב להם כלום, כמו שכתבו התוס' שגרמו לו הפסד גדול ואינו מקיים שום חיוב, שום מצוה, במה שמחזיר להם גלימייהו. ובשעה שמחזיר להם איננו מחזיר חפץ שלהם, אלא שנותן להם דבר שהוא שלו, וליכא אף לפנים משורת הדין, ומשום הכי מביא רק הפסוק למען תלך בדרך טובים
ואח"כ את הפסוק וארחות צדיקים תשמור.
ולפי זה התם גבי נטלו לסטים את כסותו ונתנו לו
כסות אחרת, הרי לסי הרמב"ן שביארנו דשייך הטעם דבהיתרא אתא לידיה ליתא הקנין דיאוש ושינוי רשות כדכיארנו לפי האבני מלואים, וממילא לגבי השינוי דקגה היינו משום דאצלו הוה אבדה לאחר יאוש, וחייב לפנים משורת הדין כבכל מקום לאחר יאוש. דהרי כל שלא יזכה לעצמו הוה של הבעלים ואם ישיב לבעלים ולא יזכה לעצמו יהא מקרי דהשיב חפץ של הבעלים, וחייב לפנים משורת הדין. אבל אם נאמר יאוש כדי קני אז קנה הגזלה עצמה, ואפילו אם ישיב לא יקיים מצות השבת אבדה דהא השיב חפץ שאינו של בעלים, וממילא גם לפנים משורת הדין אינו חייב, רק אם אומר אי אפשי בממון שאינו שלי, היינו יותר מדין תורה, מחזיר לבעלים הראשונים. ומעתה מצינו לתרץ דהרא"ש נמי יפסוק כהרמב"ם
דהשינוי רשות • הוי קנין, רק שמחלוקתם הוא בזה, שהרמב"ם יסבור ביאוש כדי הגזלן לא קני אפילו מדרבנן. והטעם דבהיתרא אתא לידיה לא הוי לגבי הגזלן דהרי הוה אבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, שהלא על הגזלן יש עדיין חיוב השבה על עצם החפץ כדביארנו, והזה מצויה אצל הגזלן שהוא צריך להחזיר אל הנגזל. ומכיון דלא שייך הטעם דבהיתרא אתא לידיה, הרי הוי הקנין דשינוי רשות, והוי קנין גם למקדש, וממילא מקודשת מדאורייתא. אבל הרא"ש דפסק דיאוש כדי בגזלה קני מדרבנן, הרי לגבי הגזלן ג"כ הוה הטעם דבהיתרא אתא לידיה, דהא הוי אבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אחד ואחד, דהרי לכל אחד ליתא חיוב השבה דהוה אבדה לאחר יאוש, וגם להגזלן עצמו ליתא חיוב השבה על החפץ דהא עכ"ם הוא קונה הגזלה מדרבנן. זלפי הרא"ש מכיון דאיתא הטעם דבהיתרא אתא
נפילות לכן אם בא אחר וקדם ושברו במקל מנא תכירא תבר ופטור, אבל כשזורק חץ או אבן על גבי כלי והכלי מונח בארץ הרי הכלי שלם, וטרם שהגיע החץ או האבן יכולים להשתמש עם הכלי, ולפיכך כשבא אחר וקדם ושברו הוא חייב משום ששבר כלי שלם. וזה יהיה הדין גם כאן, אם זרק כלי במים עכורים ובא אחר ושברו יהיה פטור דהכלי לא היה ראוי לשימוש והוא שבר כלי שבור, אבל אם הכלי היה מונח על הארץ וראוי לשימוש רק שהיו מים שוטפים ובאים, ובא אחר וקדם ושברו במקל חייב דהרי שבר כלי שלם.
ובזה נוכל לתרץ קושיתנו. דברמב"ם בפ"ו הל' א' בקורות ואבנים ועצים ששטפם הנהר מיירי בשהיו מים שוטפים ובאים והחפצים עוד לא היו בנהר, וכמו שמסיים הרמב"ם בהל' ב' לפיכך המציל מן הנהר ומזוטו של ים ומן הארי, דהיינו שעוד לא היה ההיזק ורק רואה שההיזק מתקרב ובא, ועל זה שפיר נופל הלשון "המציל מן". ובזה, הדין הוא דצריך שידע שנתייאשו הבעלים דהרי עדיין הכלי הוא שלם ויכולים להשתמש עמו, ואז הכלי הוא של בעל הבית עד דידעינן שנתייאש ובזה מיירי גם הגמרא בדף כ"ד בהמציל מן הארי ומן זוטו של ים וכו' דהיינו ג"כ כשראה מים שוטפים ובאים, אבל הרמב"ם בפ' י"א פוסק על המוצא אבדה בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר, דהיינו כשהכלי הוא כבר במים ולא יכולים להשתמש בו, וא"כ הכלי אינו ברשות בעלים ובזה מיירי הגמרא בדף כ"ב באבדה ששטפה נהר, דהיינו שהאבדה כבר היתה בנהר ולא יכולים להשתמש בה ולפיכך אמרינן על זה דמותרת מיד דיצאה מרשות בעלים.
סימן מט
אין אדם תוכע אלא א"כ יש יו
ריש ב"מ אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודדי מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח. והתוס' מפרשים שם אין אדם מעיז הואיל וחברו מכיר בשקרו. ורש"י בב"ק פירש אין אדם מעיז פניו בפני זה שעושה לו טובה. ונראה דרש"י אז־ל לשיטתו שפירש התם בב"ק דהטעם דכופר הכל פטור הוא כשום דאי לאו קושטא בהדיה לא הוה מצי למכפר ביה משום דאין אדם מעה פניו בפני בע"ח. ואם יפרש כפירוש התוס' מפני שחברו מכיר בשקרו א"כ גם להתובע יש החזקה הזאת בעצמה דהנתבע מכיר בשקרו. וכיון דיש חזקה כנגד חזקה ס"ל דכופר הכל
צריך להיות חייב. דרש"י סובר דמצד הסברא צריך גם כופר הכל להיות חייב אך החזקה פוטרת אותו, וכיון דיש חזקה עד חזקה שוב אין חזקה לנתבע בכופר הכל ויתחייב, לכן פירש דהחזקה הוי מה שעשה לו טובה, ויש החזקה הזאת רק להנתבע ולא להתובע, ולכן כופר הכל פטור, משום ההוכחה דקושטא בהדיה. וזה דוקא במלוה, אבל בפקדון דלא שייך החזקה כיון שלא עשה לו שום טובה גם כופר הכל חייב. אבל התוס' אינו חפץ לפרש כפירש"י כמו שמקשה עליו בכל מקום, ולכן מקשה התוס' כופר הכל מנלן דפטור.
והנה יש להקשות על התוס', מאי מקשה מנלן דכופר הכל פטור, דאם נימא דכופר הכל חייב איך ממעטינן טענו חסין והודה לו בשעורין הלא לא גרע מכופר הכל. ועוד, אי נימא דכופר הכל חייב שבועה, א"כ למה לן קרא במודה במקצת הלא אף כופר הכל חייב. ועוד מקשים על התוס' דכתבו דמזה שחייבה התורה שבועה בעד אחד אין להוכיח דכופר הכל פטור, דאף אם נימא דכופר הכל חייב איצטריך הקרא להיכא שאינו תובע ואינו יודע והעד אחד אומר שחייב לו, וצריך קרא לחייבו שבועה. ומקשים דאם כופר הכל חייב שבועה א"כ איך יחייבו הע"א שבועה באינו תובעו, הלא הנתבע ישלם לו ולא ישבע, ואח"כ יתבע ממנו זה שלקח ממנו שלא כדין ויש עליו תביעה, ואם כופר הכל חייב שבועה הלא יהיה התובע הראשון מחויב לישבע ואינו יכול, דהוא טוען שאינו יודע וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ויצטרך להחזיר לו את אשר לקח ממנו בתחילה, ואך שיהיה לו עד המסייע. אבל הלא הש"ך בח"מ סי' ע"ב וסימן פ"ז פסק דמחויב לישבע ואינו יכול, אין עד המסייע פוטרו כיון דיש עליו חיוב ממון. ואף לשיטת קצה"ח בסי' פ"ז שדחה ראיות הש"ך וסובר דגם כמתוך שאיל"ט פוטר עד המסייע, מ"מ נוכל להקשות לשיטת הסוברים דעד המסייע אינו פוטר. ויש מתרצים דכיון דלא הוה ליה למידע לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם, כמ"ש התוס' ריש פרק שור שנגח את הפרה, אבל לשיטת הסוברים דגם היכא דלא הוה ליה למידע אמרינן מתשאיל"מ, הלא יקשה כאן.
ועל כל אלה נראה לתרץ. דהנה הטעם בכופר הכל דחייב שבועת היסת אומרת הגמרא בשבועות מ' ע"ב משום חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו. ולכאורה מדוע לא נחייבוהו ממון בזה החזקה, דהלא בחזקה דאתא מכח סברא מחייבין ממון, כמו בהחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו. ונראה דהנה אם יגבה ממון ע"י החזקה זו אז לא תהיה בגדר חזקה, דאם
נפסוק הדין דאדם יכול להוציא ממון על ידי תביעה, אז אין לו החזקה. דאנו.נאמר להיפך, הוא תובע אע"פ שיודע שהשני אינו חייב לו כלום, ומשום שהוא יודע דאם יתבע יגבה ממון בחנם. ואף דאמרינן בכופר הכל חזקה דאין אדם מעיז ולא יפטר עצמו בחנם, דהלא מהאי טעמא רצה התוס' לומר דכופר הכל פטור, ולכאורה נמי יקשה הא אם נפטרנו כבר אין לו החזקה, דהא כיון שפוטרין אותו א"כ מעיז לפטור את עצמו. אלא שדברי התוס' הם רק לענין חיוב שבועה, וא"כ אף אם נחייבהו שבועה, וזה אין אנו חוששין שישבע לשקר דאל"ה לא תועיל השבועה, א"כ אכתי יש לו החזקה. ולפי זה החזקה מועילה לפטרו משבועה אבל לא מועילה לפטרו מתשלומין, דלגבי תשלומין נשאר בלי בירור. ולכן גם /כאן גבי החזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו, אם יגבה בהחזקה זו תו לא הוי חזקה, ואף דעתה דאינו גובה הוה ליה חזקה מ"מ נשאר הדבר בלי בירור ולא יגבה ממנו ממון כי אם בשבועה, ולכן הקשה התוס' כופר הכל מנלן דפטור, הלא.צריך לחייבהו שבועה מטעם דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו. ועיק בסי' י"ד.
והשתא לא יקשה מטענו חטין והודה לו בשעורין וממודה במקצת למה צריך קרא. דהנה במודה במקצת היה צריך ליפטר אם נאמר כפירוש רש"י דחשיב כמשיב אבידה או כפירוש התוס' דיהא נאמן במיגו, ואתי הגזירת הכתוב דחייב שבועה. ובטענו בחטין והודה לו בשעורין אנו רוצים לחייבו בזאת השבועה של מודה במקצת, ולזה צריך קרא. אבל בכופר הכל לוא היה חיוב שבועה, החיוב היה■ רק מטעם החזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו.
וגם יובן הא דאמר התוס' בכתובות י"ב ע"ב גבי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דחייב משום ברי ושמא ברי עדיף. וכתבו התוס' דזה דוקא בברי טוב ושמא גרוע, דהיינו היכא דהוה ליה למידע. וההסבר הוא דבכופר הכל החיוב שבועה הוא רק מטעם החוקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו, ולכן היכא דהוה הברי טוב והשמא גרוע דהיינו דהוה ליה להנתבע למידע, ממילא אמרינן אילו לא היד. לו ממון לא היה תובע ממנו, כיון דהתובע יחשוב שהנתבע יכפור בודאי כיון דהוה ליה למידע, וכיון דתבע מסתמא חייב לו באמת כיון דגם הנתבע טוען שמא, ויש הוכחה שחייב לו, וחייב תשלומין. אבל בשמא טוב דהיינו היכא דלא הוה ליה למידע, בזה אם נחייב את הנתבע לשלם, ממילא תו ליכא החזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו, דהא אנו אומרים שהוא תובע דוקא משם שהוא יודע מעיקרא שיטעון הנתבע שמא ויגבה ממנו, וכיון
דליכא חזקה לכן לא אמרינן ברי עדיף, כמו שביארנו בסי' י"ד, וזהו לשון התוס' שם דלפי שהמזיק לא היה שם טוען זה ברי.
והשתא יהיה נ"מ בין מודה במקצת לכופר הכל היכא דלא הוה ליה למידע. דבכופר הכל דהחיוב הוא רק משום החזקה וכיון דלא הוה ליה למידע תו ליכא חזקה אז אין צריך שבועה, אבל מודה במקצת יש מזב התורה גם בלא חזקה וצריך שבועה אף היכא דלא הוה ליה למידע.
והשתא ניחא גם הקושיא האחרונה, דאם התובע אינו יודע ויש רק עד אחד לא יוכל הנתבע לשלם ולחזור ולתבוע ממנו, דהא הנתבע הראשון אחר שהוא משלם וחוזר לתבוע מהתובע הראשון הלא הוא יודע שהכנגדו לא יוכל לישבע, ותו לית ליה החזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו, דהא הוא תובע משום שיודע שיוכל לחייבו ממון, והוד. כמו היכא דלא הוה ליה למידע. ולא יתחייב הנתבע השני לישבע, ובודאי שלא ישלם.
וגם השתא ניחא בההוא רעיא לקמן דף ה', דפריך ותיפוק ליה דהוה ליה רועה, ומקשים המפרשים ומאי קושיא הלא רועה פסול רק מדרבנן וגזלן פסול מדאורייתא. ולכן העלו מזה דין חדש דהיכא דידע מעיקרא כאשר נתן לו את ממונו שהוא חשוד, שם לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל. אבל לפי דברינו ניחא, דכל החיוב שבזעת היסת הוא דק משום חזקת אין אדם תובע אא"כ יש לו, ולכן שפיר פריד ותיפוק ליה דהוה ליה רועה והיה יודע התובע מתחלה שהוא לא יוכל לישבע כיון דרועה פסול, ואז הלא ישבע הוא הבעל הבית דהיינו שכנגדו, ותו אין לו חזקה כיון דיגבה כסף בתביעתו, ולמד. אומר דלכן אין נשבע שבועת היסת משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הלא הכא אין חזקה ולא שייך שבועת היסת. אבל בלא זה דהוד. ליה רועה, יש חזקה כיון דאתא םד.די לבסוף ומעיקרא לא ידע דהוי גזלן וחשב שיוכל הרועה לישבע ולפטור, לכן יש חזקת
ולפי זה יש ליישב הא דאמרינן לקמן דף ל"ז ע"א ורמינהו גזל אחד מחמשה מניח גזילה ביניהם ומסתלק, התם דקא תבעו ליה הכא בבא לצאת ידי שמים. ובירושלמי מתרץ כאן שיש עדים כאן שאין עדים. כן הוא בירושלמי כאן בב"מ. וכן הובא בירושלמי יבמות סרק ט"ו הל' ם', ועיין בפני משה שם שמפרש דכשיש עדים צריך ליתן לכל אחד ואחד, דכל אחד יכול לתובעו בעדים. ובקרבן העדה שם מפרש להיפך דכשיש עדים די בהנחת דמי גזלה ביניהם. וצריך להבין החילוק, לפי קרבן העדה.
ולפי דברינו נוכל לפרש הסברא כך. אם ליכא עדים יש לכל אחד ואחד חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, ומשו"ה נותן לכל אחד ואחד, ולא שייך לומד אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, דהא לא הוה מעיז כיין שאומר לכל אחד ואחד אינו יודע. וזה דוקא אי ליכא עדים, דאזי אמרינן אין אדם תובע אא"כ יש לו דאמאי יתבע הא בודאי יודע דחברו יאמר לא היו דברים מעולם, אבל אי איכא עדים דגזל מאחד מהם כיון דיודע דלא יוכל ליכחש אותו תו ליכא החזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו, דאפילו אין לו, תובע להוציא ממון בחנם. ומשו"ה באיכא עדים מניח גזלה ביניהם ומסתלק.
סימן נ
עד
אחד אם פוטר מן השבועה
בבא מציעא דף ב' ע"ב, זליחזי זוזי ממאן נקט. עיין פירש"י דבאין מקחו בידו, בנקם זוזי מחד נאמן דמידכר דכיר, ובנקס זוזי מתרוייהו אינו נאמן שלא נתן לב לדבר על כך מאחר ששניהם חזרו אחריו. ותוס' פירשו דנאמן המוכר כעד אחד, והכא הדיוק בגמרא הוא שלא ידע. והר"ן כתב כדעת התוס' דנאמן מטעם עד אחד דכי היכי דעד אחד מחייב שבועה כמו כן הוא פוטרו משבועה. ועיין ברא"ש.
ויש מביאין ראיה מכאן דרש"י סובר דעד המסייע אינו פוטר משבועה, דהרי חזינן דהוא דחק לפרש דכאן המוכר נאמן או אינו נאמן דק משום מידכר ז־כיר או שלא נתן לב לדבר, משמע דמשום עד אחד אין לפטרו משבועה. ונראה דאין ראיה. דהנה אנו יכולים לומר הטעם דנאמן במקחו בידו הוא משום דבכל דבר שטוען שלקחו הלא צריך לזה חזקה, בקרקע חזקתן ג' שנים ובמטלטלין חזקתן לאלתר, והכא במקחו כידו אין ללוקח חזקה דהא אין חפצו בידו, ומשו"ה יכול המוכר לומר לאחר מכרתי, כיון דהוא אינו יכול לטעון אתה מכרת לי דאין לי חזקה. ובאין מקחו בידו של המוכר אך ביד הלוקח יכול לטעון לקחתי ממך, ואז אין המוכר יכול לומר מכרתי לאחר. והיכא דשניהם מוחזקים יכולים אנו להביא ראיה מהגמרא דג"כ אין לו חזקה לכל אחד. דאם נימא דחשיב חזקה לכל אחד היכא דשניהם מוחזקים, א"כ פאי פריך בגמרא וליחזי זוזי ממאן נקט, גוקמא דשניהם מוחזקים, ומיירי שאחד טוען לחברו אתה מכרת לי ומשו"ה חולקים, אלא ודאי בכה"ג לא אמרינן יחלוקו דאין לכל אחד חזקה נגד השני רק שניהם ביחד מוחזקים נגד איש אחר או נגד המוכר,
ולכן באין מקחו בידו נאמן רק היכא דנקס זוזי מחד מינייהו, דכיון דלכ"א בפני עצמו אין להם חזקה יכול המוכר לומר לזה מכרתי. אבל לפי"ז תקשה למה אינו נאמן גם בנקט זוזי מתרוייהו, הא אין בל אחד מוחזק בפ"ע, אלא ע"כ כדפירש"י דלא דק ואינו יודע, ונראה לו דמכר או לזה או לזה, אבל בודאי אינו יודע, דאם היה יודע היינו מאמינים לו כיון דאין חזקה לכל אחד. וממילא אין ראיה מפירש"י דבעלמא אין עד מסייע פוטר משבועה. דהא דוגא אינו נאמן המוכר היינו משום דאין לו דין עד אחד כלל, דהא אינו יודע בודאי ורק דדמי ליה.
והנה הר"ן מביא, היכא שהמוכר אומר לזה מכרתי הוה ליה כעד אחד ופוטרו משבועה דכי חיכי דעד אחד מחייבו שבועה כך הוא סוטרו משבועה וכ"ש משבועת התקנה כשבועה דמתני'. ודעת הרמב"ן משמע דאף אם נאמר בעלמא אין עד המסייע סוטר משבועה, הכא דהוי השבועה תקנת חכמים שפיר פוטר. ונראה דנוכל לומר דאף אם בכל מקום אין עד אחד סוטר אף בשבועת תק"ח הכא שאני, דכיון דחכמים תקנו שצריכים לישבע, הלא אין החלוקה יכולה להיות בלא שבועת שניהם. ולוא יצויר שאחד יטול בלא שבועת חכמים, אז גם השני לא יצטרך לישנע, דהרי הם צריכים לחלוק בשוה, והחלוקה לא תהיה בשוה אם אחד צריך לישבע והשני נוטל בלא שבועה. וכאן כיון דיש ע"א המחייב את אחד מהם שבועה דאורייתא הרי ההוא נשבע רק שבועה דאורייתא אף בלא החלוקה. דאף אם נימא כולה שלו הוא צריך לישבע משום העד אחד. וכיון דאחד מהם נוטל בלא שבועת חכמים גם השני אין צריך לישבע, דהרי הם צריכים לחלוק בשוה, והשני הלא אין צריך לישבע שבועה דאורייתא דאין מי שיחייב אותו שבועה דאורייתא. וממילא נוטל בלא שבועה, משום דבשבועה דאורייתא אין מי שיחייבו, ובשבועת התקנה פטור כיון דהראשון אין נשבע שבועת התקנה. עיין מה שכתבנו בזה לעיל בסי' י"ז.
ועוד נראה דהכא יכולים אנו לומר דעד המסייע לגמרי אינו יכול לפטור אותו משבועה. דהנה מקשים דלפיר"ת דעד מסייע פוטר משבועה, למה אמר במתני' אם יש להם עדים דמשמע שנים, הא אף בעד אחד יחלוקו בלא שבועה. ונראה כיון דכ"א טוען כולה שלי ועד אחד אומר דחציה שלו וחציה של חברו, הרי העד מסייעו רק על חצי, ועד אחד הלא אין יכול לפוטרו רק על הטענה שמסייע לו, וכיון שמסייע לו רק על ההצי הלא צריכים אנו לפוטרו רק כמו שהוא בעצמו טוען רק חצי שלו, ואם היה הוא בעצמו טוען חצי הרי לא היה נוטל כי אם רביע, ואידך רביע הוא נוטל רק
מפני שהוא טוען כולה שלי, וע"ז הלא אין מסייע לו העד, ולכן הוא צריך לישבע על הרביע, וכיון דגשבע על הרביע ממילא הוא צריך לישבע גם על רביע השניה, דאל"כ הלא יכול להערים ולישבע על הרביע המסייע לו העד, ומפני הטעם הזה אין יכול הכא העד לפוטרו משבועה.
והנה אם העד יטעון דכולה שלו, נוכל לפרש דאה"נ דיכול העד לפטור אותו משבועה ויטול חציה בלא שבועה, אבל איך יחייב את שכנגדו שבועה הא עד אחד איגו יכול לפעול בהגדתו שתי פעולות. כמו שמבואר בח"מ בסי' ל' סעיף ג' דהיכא דכבר נצטרף עד אחד לממון לא מחייבינן שבועה על פיו, דאין עד אחד עושה שתי פעולות, ולכן הכא ג"כ אין העד המסייע יכול לפוטרו משבועה. דאם נחלק עדותו ונאמר דבחצי עדותו יפטור את האחד ובחצי נחייב את השני הלא אז לא יסייע כ"א על רביע כמו שביארנו, וממילא צריך לישבע על החצי. ואם נאמר דבכל עדותו שאומר כולו של אחד יפטור אותו מן השבועה על החצי, אבל הא לא יוכל לחייב את השני דאז יהיה שתי פעולות. בכל אופן איך שנאמר יוצא לנו דעד המסייע הכא לא יוכל לפטור אותו משבועה אף אם במקום אחר פוטר.
זתו דעת רש"י דאין עד אחד עושה שתי פעולות, אבל הר"ת יסבור כמו שמקשה התוס' בכתובות דף פ"ח ד"ה היכי סמיך, עיין בחידושי מהרש"א שם, דמשמע מדברי התוס' דעד אחד אף אם נצטרף עדותו על ממון אכתי יוכל לחייב גם שבועה, וא"כ יסבור דעד אחד עושה שתי פעולות. ולפי שיטתו, מקשה שפיר אף באין מקחו בידו הכא אמאי שניהם נשבעין, אותו שהמוכר מסייעו יפטר משבועה ואידך ישבע שבועה דאורייתא.
סימן נא
מינו לאפטורי משבועה
בבא מציעא דף ג' ע"א, דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע. ופירשו התוס', פי' יהא נאמן במיגו דאי בעי כופר הכל. ומקשים היכי בעי למיפטר מודה מקצת במיגו דאי בעי כופר הכל, והא הוי מיגו לאפטורי משבועה.
ליש לתרץ, דהנה לכאורה הדין מיגו הוא, דהיכא דיש לו טענה המחייבת וטענה הפוטרת והוא טעין הטענה המחייבת, אז אמרינן דמהימן ופטור משום דאי בעי היה טעין טענה הפוטרת. נמצא דהשתא שתי הטענות הם פוטרות, וא"כ נמצא דשוב ליכא ראיה, דאיכא למימר לעולם הא דטען עכשיו הוא שקר, ומאי אמרת דהא אי הוי שקר היה לו לטעון שקר אחר,
מה
לו האי שקר ומה לו האי שקר, כיון דאין לו נפקא מינה. דמאי איכפת ליה דטעין האי שקר, כיון דגם היא געשית טענה פוטרת. אלא דאם אמרת דחייב, נשאר הכא טענה אחת המחייבת ואחת הפוטרת, ואז שפיר יעז לו האי מיגו. הלכך לחייבו אין אתה יכול משום דאם נחייבו יש לו מיגו, והא דסטרינן ליה, זה לאו משום שיש לנו ראיה דטוען אמת, דהא כיון שאין אתה יכול לחייבו נמצא דשוב אין לו מיגו כמו שפירשנו, אלא אמרינן דמספק אין אנו יכולים להוציא ממון מידו דדילמא טוען אמת. נמצא דהמיגו עושה שיהיה ספק אם טוען אמת, אבל לא בודאי, וזו היא סברת מיגו. והשתא ניחא ההסבר דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. דהיכא אמרינן מיגו, היכא שאין אנו יכולים לברר, אבל אם ע"י שבועה אנו יכולים לברר אם טוען אמת או לא, אז לא אמרינן מיגו. ולכאורה קשה, כיון דאמרינן דפטור במיגו א"כ מה יש לו לישבע כיון דאמרינן דפטור, א"כ בכל הטענות הפטורות נמי נימא שישבע, כיון דאמרינן דההי מיגו הוי בירור. אבל אם נאמר כסברתנו ניחא, שזה שאנו מאמינים לו במיגו, היינו משום דמספק אין אנו יכולים לחייבו, דלמא הוא פטור ונמצא דמחייבינן ליה שלא כדין. אבל היכא דבהאי מיגו הוא פטור משבועה, אז לא שייך לומר דאם נחייבו הוי שלא כדין, דמאי איכפת לן אם ישבע כיון דאם אמת אין לו שום הפסד, ואם הוי שקר יפרוש את עצמו. ובשלמא בעלמא כיון דהטענה שהוא טוען אין אנו פוטריז אותו בודאי אלא מספק, חיישינן דלמא הוא פטור וישלם שלא כדין אם נחייבו, אבל הכא אם פטור נמי יכול לישבע כיון דאמת הוא דפטור, וא"כ אין לו שום הפסד.
וזה לא שייך אלא בכל הטענות, שאם נפטור אותו א"כ אינו ראיה דטוען אמת, דמה לו האי שקר ומה לו האי שקר כיון דשתיהן פוטרות, הלכך אינו ראיה אלא מספק. אבל באופן דאפילו אם נאמר דשתי הטענות פוטרות נמי טוב לו לטעון הטענה שהיה יכול לטעון מהטענה שטוען עכשיו, אז יהיה המיגו ראיה גמורה דטוען אמת, דאי טוען שקר א"כ יש לו שקר טוב ממנה, ומאי אמרת כיון דפטרת ליה אז נמצא דשתי הטענות פוטרות, אבל הא אסילו אי הוי סוטרות נמי יש לו מיגו, והכא נמי הא מלבד שהיא טענה פוטרת טוב לו יותר לטעון כופר הכל מלטעון מודה מקצת דלפי טענתו הוא צריך לשלם מקצת, ונשאר הכא מיגו טוב, וצריך לומר גם מיגו לאפטורי משבועה כמו שפירשנו. ועל זה משני, דהטענה שהיה יכול לטעון אינה טובה מהטענה שטוען עכשיו, משום דאין יכול להעיז פניו בפני בע"ה.
סימן נב
טיגו כמקום עדים
שם
דף ג' ע"ב, אמדו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי רבי מאיר מחייב וחכמים פוטרים.
אמר רבי מאיר וכו'. אמרו לו מה אם ירצה לומר מזיד הייתי יפטר. ושם בתום/ ואין לפרש ומה אם ירצה לומר וכו' שיהא באמו לומר לא אכלתי מיגו דאי בעי אמר מזיד הייתי דהא מיגו במקום עדים היא, אלא כלומר אף מה שאמר לא אכלתי יכול לתרץ דבריו ולומר לא אכלתי שוגג אלא מזיד. והנה מרש"י משמע שהוא לומד תאמן מטעם מיגו, דעל הגמרא והוא אומר לא אכלתי פירש"י, שהיה יכול לומר מזיד הייתי, אף כשאמר לא אכלתי פטור דמה לו לשקר. ומה לו לשקר היינו מיגו. וכן משמע מפירש"י יבמות פ"ז ע"ב. וכן הוא בהדיא ברש"י כריתות י"א ע"ב, אם היה רוצה לפטור עצמו בשקר היה יכול לומר מזיד היה. ולפירש"י
תקשה קושית התום/ הא הוה מיגו במקום עדים.
תראה לתרץ דגם רש"י סובר דהטעם הוא משום דיכול לתרץ דבריו. אך עוד קשה לרש"י דלמד, נאמינוהו כשהוא רוצה לתרץ דבריו, על זה פירש דהטעם הוא משום מה לו לשקר. דהנה המיגו מראה לנו שטענתו לא אכלתי היא אמת והעדים מעידים שטענתו זאת היא שקר. ויש לנו שתי ראיות סותרות זו את זו, ובמקום שיש לנו שתי ראיות סותרות זו את זו, אם אפשר צריך למצוא פשרה ביניהן וליישב את שתיהן, לכן כאן אנו מתרצין את דבריו לא אכלתי שוגג אלא מזיד. והשתא שניהם אמת, גם המיגו וגם העדים. ונוכל לומר דלפירש"י אין אנו צריכין לשאול אותו מה היה כוונתו בתחלה, אלא שבשביל המיגו אנו מתרצין דבריו שמה שאמר לא אכלתי, היינו לא אכלתי מזיד.
סימן נג
מיעוט מצטרף לרוב
בבא מציעא דף ו' ע"ב, קפץ אחד מן המנויין לתוכן כולן פטורין. ואיתא בתום/ תימה דלבטל ברובא ולחייבו כולהו במעשר. ונראה דהדין ביטול הוא שהמיעוט נעשה כמו הרוב, ולכן אם נפל חתיכה אחת טרפה בשתי חתיכות כשרות גם החתיכה הטרפה נעשה כשרה. אבל לוא יצויר שיש לנו שתי חתיכות, ובשעה שהן שתים הן אסורות וכשיצטרף אליהם עוד חתיכה מאותו המין יהיו כולן מותרין, על זה אין דין דהחתיכה הטרפה תצטרף להתיר את אלו השתים, דהביטול אינו יכול לעשות רק שהמיעוט נעשה כמו הרוב כמו שהיד.
מלבד ההצטרפות של המיעוט, אבל לא שהמיעוט יטיל דין חדש על הרוב. וגם כאן גבי מעשר כשקפץ אחד מן המנויין לתוך הדיר, הלא בלא האחד שקפץ אין חיוב מעשר על התשעה, ואיד יצטרף האחד להטיל חיוב על כולן הלא בלעדיו אין חיוב על הנשארים, זה ביטול לא יכול לעשות. וזה הוה כמו גבי מקד־. שאין בו מ' סאה ונפל קורטוב מים שאובים שמשלימו למ' סאה. שם ג"כ לא שייר לומר שהמים שאובים יתבטלו בהמים הכשרים וישלימו את השיעור. ועיין לקמן בסי' ס"ח, מה שכתבנו על ביטול ברוב.
סימן נד
אין שליח לדכי שכירה
שם
דף י' ע"ב גבי אין שליח לדבר עבירה איתא מחלוקת רבינא ורב סמא, רבינא אומר היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא, אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו, ורב סמא אמר היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד אבל חצר דבעל כרחו מותיב ביה מיחייב שולחו, ואמרינן איכא בינייהו כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשד. גרושה א• נמי איש דאמר לה לאשה אקפי לי קטן. להד לישנא דאמר אי בעי עביד ה"ג לא מיחייב שולחן, להד לישנא דאמרת כל היכא דשליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו ה"נ מיחייב שולחן.
ומקשה התוס' מה לי דאמר לישראל אפילו לכהן נמי, כיון שהוא אינו מקדשה לעצמו אלא לכהן אחר לא נקרא בר חיובא. ותירץ דכהן לכהן מקרי בר חיובא הואיל ואם מקדשה לעצמו חייב, אבל ישראל אע"ג דעובר משום לפני עור לא תתן מכשול, כשמקדשה לכהן, כיון דאי מקדשה לעצמו לא מיחייב לא מקרי בר חיובא. ובשיטה מקובצת איתא דמכהן לכהן נמי לא מקרי בר חיובא, דבעינן שהשליח יהיה עובר דברי הרב מן העכירה עצמה. וכל זמן שאינני עובר אותה עבירה עצמה אף שעובר על לפני עור לא תתן מכשול מקרי לאו בר חיובא. וגבי אקפי לי קטן כתבו התוס' דהוא הדין דהוה מצי למימר אקפי לי גדול. והקשה הרע"א הלא התוס' סותר את דבריו דלעיל, דלעיל אמר דכיון דשליח עובר אלפני עור מקרי בר תיובא, והכא מפרש התוס' דה"ה אקפי לי גדול, והלא האשד. עוברת אלפני עור שהיא מכשלת להגיקף, ואפילו לרבינא חייב השליח. והכא לא שייך תירוץ דלעיל, דתירצו דכיון דאם מקדשה לעצמו דהיינו בלא שליחות ליכא אפילו לפגי עור. דהלא הכא אפילו היא עצמה
עשתה בלא צווי השולח נמי עוברת אלפני עור, וכמ"ש הרע"א בלשונו, דהכא במה שאמר להאשה אקפי לי גדול הוי בשליחות שתי עבירות, היינו לאו דלא תקיפו ולאו דלפני עור להבשיל הגיקף, ולגבי לפגי עור מקרי בר חיובא כיון דבלא שליחות עברה ג"ב ע"ז.
ונראה לתרץ, דהנה בענין שלית לדבר עבירה יש לפרש שני פירושים. חדא אפשר לומר, דהיכא דאדם עושה שליח לדבר עבירה החיוב מעיקרא נופל על השולח כמו בכל שליחות, רק מטעם דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין נתבטלה השליחות ושוב אין דין שליחות כלל, וממילא לא שייך לחייב השולח, כסברת הש"ך בח"מ סי' קפ"ב שיכול המשלח לומר סברתי שלא ישמע לי לעשותו, והשליח חייב משום שהוא בר דעת ועבירה מדעתא דנפשיה עביד כיון דנתבטלה השליחות. וזה רק היכא שהשליח הוא בר חיובא, שאז יש הטעם של דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. אבל במקום שהשליח לאו בר חיובא, דלא שייך דברי מי שומעין על השליח דהא הוא אינו מצווה, אז נשאר החיוב על השולח. או שאפשר לומר, דבכל שליח לדבר עבירה החיוב מעיקרא נופל על השליח, משום שעליו יש איסור לעשות השליחות, והיכא דלא מצינו לחייב את השליח דהיינו אם הוא לאו בר תיובא אז נסתלק החיוב מעל השליח ונופל על השולח כמו בכל דין שליחות, דכיון דליכא להטעם של דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין יש עליו הדין שליחות דעלמא.
והנה אם נאמר דבשליח לדבר עבירה עיקר החיוב הוא על השולח, ורק מטעם דברי הרב וכו' נתבטלה השליחות ונופלת על השליח, אז לא יוכל השליח להחשב בר חיובא אלא אם הוא עובר על אותה עבירה עצמה של השולח, דלא איכפת לנו במה שיש על השליח עבירה מעלמא, כיון דזאת העבירה עצמה שחייב בה המשלח לא חלה על השליח שוב לא שייך לומר שהשליח לא היה צריך לשמוע אל המשלח אלא לדברי הרב, דכיון דדברי הרב לא פעלו עליו שלא יעשה זה מאותו הטעם של התלמיד, לא שייך לבטל השליחות. אבל אי אמרינן דבכל שליח לדבר עבירה החיוג לכתחלה הוא על השליח ורק היכא דהשליח לאו בר חיובא נסתלק החיוב מן השליח ונופל על המשלח, לא צריך שיעבור השליח על אותה עבירה עצמה של המשלח, דכיון שיש איזה חיוב על השליח אף שאין זה אותו החיוב של המשלח הוא נקרא בר חיובא, ואין אנו יכולים לסלק ממנו החיוב שנפל עליו מעיקרא, מכיון שהחיוב היה על השליח מעיקרא הוא אינו יכול להפטר מהחיוב שלו ולחייב את שולחו אלא
אם עליו אין חיוב כלל. וזה הוא החילוק בין שתי השיטות. דעת התוס' היא דבכל שליח לדבר עבירה החיוב מעיקרא נופל על השליח וא"כ מכהן לכהן אף דבמעשה הזה השליח עובר רק על לפני עור ואינו עובר על אותה עבירה עצמה של המשלח מ"מ הוא חשיב בר חיובא. והשיטה מקובצת יסבור כהשיטה שהחיוב מעיקרא נופל על המשלח, וא"כ אף מכהן לכהן לא חשיב בר חיובא דהא השליח אינו עובר על אותה עבירה של המשלח.
והשתא יתורץ קושית רע"א. דאי אמרינן דהחיוב מעיקרא נופל על השליח, ורק היכא דלאו בר חיובא נסתלק החיוב מעל השליח ונופל על השולח, נמצא דהיכא דיהיה שני חיובים בדבר אחד ועל חיוב אחד השליח בר חיובא ועל חיוב אחד הוא לאו בר חיובא, אז יהיה הדין דעל הדבר שהשליח בר חיוכא יהיה החיוב על השליח, ועל הדבר שהשליח לאו כר חיובא יסתלק החיוב מעל השליח ויפול על השולח, והם ישארו שני חיובים נפרדים, דהא השליחות לא נתבטלה אבל אי אמרינן דהחיוב מעיקרא נופל על השולח רק היהא דהשלית בר חיובא נתבטלה השליחות או אם על דבר אחד השליח בר חיובא הרי תתבטל השליחות, וא"כ לא נוכל לחייב המשלח גם על הדבר שהשליח לאו בר חיובא דהא נתבטלה כל השליחות. ועתה יבואר התוס' השני דפירש דאפילו אמר אקפי לי גדול גמי לא חשיב לאו בר חיובא אף שהאשה עוברת על לפני עור. והתוס' לפי שיטתם הולכים כהסברא דהחיוב מעיקרא נופל על השליח, ורק היכא דשליח בר חיוכא נסתלק החיוב מעל השליח ונופל על השולח. וכמו שכתב הרע"א שכאן יש שגי חיובים, לאו דהקפה ולאו דלפני עור, וגבי הלאו דלפני עור השליח בר חיובא, וגבי הלאו דהקפה השליח לאו בר חיובא. ונמצא דהחיוב מלפני עור נשאר על השליח ולאו דהקפה יסתלק מעל השליח ויפול על השולח, דהרי על החיוב דהקפה שליח לאו בר חיובא. ונמצא דאפילו אקפי לי גדול נמי מתחייב השולח על הלאו דלא תקיפו, דהא על זה האשה היא לאו בר חיובא.
דהא לפי סברא זו לא נתבטלה השליחות.
ונראה ראיה מהגמרא כהסברא דהחיוב מעיקרא נופל על השליח ורק היכא דהשליח לאו בר חיובא נסתלק החיוב מעל השליח ונופל על המשלח. דהנה בגמרא פריד אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גגובו לי דלאו בני חיובא ניגהו הכי נמי דמיחייב שולחן, ומתרץ דאשה ועבד נמי בני חיובא נינהו והשתא מיהו לית להו לשלומי, דתגן נתגרשה האשה נשתחרר
העבד חייבין לשלם. ומה צריך להגמרא להביא דנתגרשד, האשה נשתחרר העבד חייבים לשלם, אפילו אינם חייבים לשלם מ"מ מיקרו בני חיובא דהרי עוברים על הלאו דלא תגנוב ובזה הם בני חיובא, ובשלמא אי אמרינן דהחיוב נופל על השליח, רק דהיכא דלאו ב"ח נסתלק החיוב מעל השליח ונופל על השולח, שפיר שהגמרא צריכה להביא המתניתין דנתגרשה האשה ונשתחרר העבד דחייבים לשלם, דאי לאו דחייבים לשלם אע"ג דעוברים על לאו דלא תגנוב מ"מ החיוב תשלומיו דעל זה הם לאו בני חיובא יפול על המשלח, וצריך להגמרא להביא דהם גם חייבין לשלם והם בני חיובא גם על זה ולכך פטור השולח גם מתשלומין. אבל אי אמרינו דהחיוב מעיקרא נופל על המשלח והיכא דהשליח בר חיובא נתבטלה כל השליחות, אמאי צריך להביא המתניתין הלא אפילו אם הם פטורים מחיוב תשלומיו רק דחייבים אלאו דלא תגנוב, הרי נתבטלה השליחות ופטור השולח ג"כ מתשלומיו, ולאיזה צורך להביא דחייבים לשלם. וראיה דאם יש שני חיובים והשליח הוא בר חיובא רק על אחד מהם, הוא נחשב לאו בר חיובא על החיוב השני.
סימן נה
הודאה והוכחה
ד
עקיבא איגר הסתפק ■בהמוציא כתב ידו על חברו וכתוב בו נאמנות כבי תרי וטוען מזויף
הוא, ואח"כ נתקיים ומביא עדים שפרע. והסתפק אם אמרינן כל האומר מזויף כאומר לא פרעתי דמי, דלא דמי להא דאמרינן כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, דהתם אית לן הוכחה דלא פרע כי אם פרעו היה טוען פרעתיך ולמה לו לשקר הא מצי למפטר נפשיה בקושטא, אלא בע"כ לא פרעו, אבל הכא בנידן דידן לא מצי למפטר נפשיה בטענת פרעתיך אף אם תהיה אמתית, ואם הוא רוצה לפטור עצמו מוכרח הוא לטעון להד"ם.
ומביא ראיה לזה מהר"ן ב"מ דף ה' ע"ב ד"ה זה ישבע בסוף דבריו, וזה לשונו שם. דהא אמרינן בעובדא דרעיא דכשנגדו נשבע ונוטל, ואמאי ניחוש דלמא נאנסו אלא ש"מ דכל האומר להד"ם כאומר לא נאנסו דמי, דאם איתא דנאנסו הוה פטר נפשיה בקושטא, דומיא דהאי דאמרינן בפרק שבועת הדיינין דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. ומשמע מלשונו שעיקר הטעם דכל האומר להד"ם כאומר לא נאנסו דמי הוא משום ההוכחה שהיה לו לפטור עצמו בקושטא, אבל בשטר דלא מצי לטעון פרעתי, טענתו
מזויף אינה כאומר לא פרעתי, דהא ליכא הוכחה. ושוב דחה הרע"א שאני התם, דבטענתו להד"ם אינה נכללת ההודאה שלא נאנסו, דיכול להיות שלא קבל עליו שמירה מעולם ומאליהם נכנסו ואח"כ נאנסו, לכן מוכרח הר"ן לומר שמכל מקום הא אית לן הוכחה שלא נאנסו, מדלא פטר נפשיה בקושטא, והוכחה מהניא גם בלי הודאה. אבל בשטר הא בטענתו מזויף נכללת הודאה שלא פרע, דאם לא לוה בודאי לא שילם, לכן אע"פ שאין לגו הוכחה מ"מ הודאת בע"ד כמאה עדים דמי. ויש להביא ראיה לדבריו, דהודאה בלי הוכחה והוכחה
בלי הודאה מועילים לחייבו, מבבא מציעא דף י"י ע"ב מצא שטרי חוב אם יש בהן אחריות נכסים לא יחזיר, אין בהן אחריות נכסים יחזיר, ופריך הגמרא במאי עסקינן אי כשחייב מודה אף כי יש בהן אחריות נכסים אמאי לא יחזיר הא מודה, ואי כשאין חייב מודה כי אין בהן אחריות נכסים אמאי יחזיר, ומשני לעולם כשחייב מודה וחיישינן שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למטרף לקוחות שלא כדין. ואח"ב מסיקה הגמרא דמיירי כשחייב מודה ולשמא כתב ללות ולא לוה לא חיישיגן דקיי"ל כאביי עדיו בחתומיו זכין לו, וכשיש בהן אחריות נכסים לא יחזיר משום דחיישיגן לפרעון ולקנוניא, ולשמואל דאמר לא חיישינן לפרעון ולקנוניא מוקי מתניתין כשאין חייב מודה, וכשאין בו אחריות נכסים מחזיר לצור על פי צלוחיתו.
וצריך להבין, אמאי מעיקרא דחיישינן שמא כתב ללות ולא לוה לא אמר חיישינן לקנוניא, ואח"כ דחיישיגן לפרעון מיבעי לו לטעמא דקנוניא, ולמה לא ניחוש לפרעון בלא החשש של קנוניא כמו קודם, והא בלא"ה אין לנו להאמינו מטעם הודאת בע"ד לגבי לקוחות, דהא חב לאחרינא, והיה יכול ■ לומר חיישינן לפרעון, ומשום דאינו נאמן לגבי הלקוחות. ולכאורה עוד קשה אמאי חיישינן לפרעון, הא כיון דהלקוחות אינם יודעים אם נפרע או לא, והוא טוען ברי לי שלא נפרעתי הא לגבי הלקוחות הוה אינו יודע אם פרעתיו וקיי"ל דחייב. אלא ע"כ צ"ל היינו טעמא, משום דאנו טוענין ללוקח. משום כשהמלוה תובע מהלוקח, עיקר תביעתו הוא מהלוה שאותו הלוהו,.לכן כל הטענות שיכולים אנו להעלות על דעתנו שאלמלי תבע בפניו היה הלוה טוען לפטור את עצמו טענינן בעד הלוקח, וכיון שאם תבע בפניו היה הלוה מצי למפטר נפשיה בטענת פרעתי, גם בנוגע ללקוחות חיישינן לפרעון. אבל זהו שייך דוקא באם הלוה איעו טוען כלום, משא"כ הכא דהלוה קאי קמן ומודה שלא פרע, דהא מוקמינן כשחייב מודה, לא שייך לטעון בעד הלוקח, ואיר חיישינן לפרעון. לכן מוכרח הגמרא לומר
דחיישינן לקנוניא, וממילא אין הודאת הלוה מאומה והוי כאילו לא הודה, ןמשו"ד, טוענין ללוקח. אבל לעיל, דחיישינן שמא כתב ללוח ולא לוה, גם בלי טוענין ללוקח הוה אינו יודע אם גתחייבתי ופטורים הלהוחות, אלא שאנו רוצים להאמין את הלוה שהודה מטעם הודאת בעל דין, בודאי אינו נאמן לגבי הלקוחות דהא חב לאחריני. ולא צריך לשום טעם של קנוניא. אבל עוד קשת, כשמקשה הגט' לשמואל דאמר לא
חיישינן לפרעון ולקנוניא מאי איכא למימר, מאי מוכרח לתרץ דמיירי כשאין חייב מודה, דהיינו שטוען להד"ם, הא יכול לתרץ דמיירי שחייב מודה שלוה רק שטוען פרוע, ומ"מ לא יחזיר אף דלא חיישינן לפרעון, משום דחיישינן שמא. כתב ללות ולא לוה.
דהא אפילו לאביי דאמר עדיו בחתומיו וכין לו הני מילי במטא לידו אבל בלא מטא לידו לא, וכיון שהלוה טוען פרוע הוא הא רוצה שלא יחזירנו עכשיו את השטר, ולא שייך לומר.דמעכשיו בחזירתו ישתעבד למפרע גם אם לא לוה, דהא הלוה איגגז משתעבד עכשיו להמלוה והוי כאילו לא מטא לידו. וליכא למימר משום שיש לו הודאה מתלות שהלוהו בזמנו, דהא על זה אין מועילה הודאתו דהוה חב לאחריגי, ולאחריני לא מהימן• אלא בע"כ צ"ל דנהי דהודאתו ■של לוה אינה מועילה לגבי הלקוחות משום חב לאחריני, מ"מ תלא יש לנו הוכחה שתלוהו. דכיון שהוא טוען פרוע אנו רואים כי כוונתו לפטור את עצמו, דאם האמת הוא שלא לוה הלא יכול לפטור עצמו באמת, ויש לנו הוכחה שלוה, והוכחה מועילה גם בנוגע ללקוחות. וראיה מכאן לרע"א דהוכחה מועילה גם בלי הודאה. ומעיקרא דאמר וויישינן שמא כתב ללות ולא לוה, ואע"פ שההודאה שלו אינה מועילה לגבי הלקוחות משום דחב לאחריני,־מ"מ לגבי עצמו נאמן מטעם הודאת בעל דין. וזה שלגבי עצמו הוא נאמן, זה אך ורק בשביל הודאתו, דהא הוכחה שתגיד את האמת ליתא כאן דהא יכול להיות שכוונתו היא למטרף לקוחות שלא כדין. וראיה מכאן דהודאה
גם בלי הוכחה מהני בנוגע לעצמו.
ובזה יתיישב הדין בחו"ט סי' ע"ט וסי' פ' שפסק אם הלוה אומר לא לויתי ובאו עדים שאה.
ואת"כ טוען פרעתי חייב, דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, אבל אם טוען לא היו דברים מעולם, וקודם שבאו עדים חזר וטען פרעתי נאמן, שמפטור לפטור טוען וחוזר וטוען. ופירשו הראשונים משום דאית ליה מיגו אי בעי עומד בטענתו הראשונה. ותמה הקצות החושן בסי' פ' ס"ק ג' הא הוי מיגו במקום הודאת בעל דין. ועוד תמה, הא קיימא לן בכתובות האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני נאמנת,
שהפה שאסר הוא הפה שהתיר משום דאית לה מיגו, ואם יש עדים שהיא אשת איש אינה נאמנת, ואע"ג דאתי עדים לבסוף, ולא אמרינן כבר האמינו אותה ־ במיגו, וא"כ איך נאמינו הכא אחר שבאו עדים שלוה, הא עכשיו תו ליכא מיגו. לכן פירש כי עיקר הטעם הוא משום כיון דאי בעי עמד בטענתו הראשונה, דהיינו שכל זמן שעדיין לא נתחייב בב"ד לא שייך הודאת בעל דין ויכול לחזור, לכן נאמן לחזור ולטעון פרעתי. וצריך להבין מדוע לא פירשו הראשונים כפירוש הקצה"ח. ולפי דברינו אפשר שנצטרך לשני הסברות. דהא בטענתו לא לויתי מלבד ההודאה יש גם הוכחה שלא פרע, דאי פרע הוי מצי למפטר גפשיה בקושטא. ונהי דלסלק הודאתו יש להסתפק בתירוץ הקצה"ח, כי מכיון שחזר עד שלא באו עדים שלוה ועדיין לא נתחייב בב"ד לא הוה הודאת בע"ד, אבל בכל זה הא מדבריו יש הוכחה שלא פרע. לכן הוסיפו הראשונים שכנגד הוכחה זו יש לנו הוכחה שפרעו, שאילו לא פרעו היה עומד בטענתו הראשונה, וכמו שמטענתו לא לויתי יש לנו הוכחה שלא פרעו דאם לא כן היה טוען פרעתי, כן מטענתו פרעתי שטוען עכשיו אית לן הוכחה שפרעו, דאל"כ היה עומד כטענתו הראשונה לא לויתי שכבר טען. ויש כאן הוכחה נגד הוכחה ולכן פטור.
איתא בכתובות בריש האשד, שנתארמלה, ומודה ר' יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו שהוא נאמן, שהפה שאסר הוא הפד, שהתיר. וכן הדין באומר שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך שנאמן. ויש להסתפק בזה דקיי"ל הסה שאסר הוא הפה שהתיר, אם זהו מטעם מיגו דאי בעי שתיק, ויש לן בירור שכך הוא, שאל"ב למד, ליה לטעון הא יכול לשתוק לגמרי, או דלמא הטעם הוא משום דבאופן כזה נתבססה הודאתו כמו שאומר אמ"ע בתכ"ד, וכך היא הודאתו ואין אנו רשאים לשגות הודאתו מאופן שהוא אמר. והנ"ם יהיה היכא שיש לו נפקותא בהודאתו וירא לשתוק ומחוור ליה לטעון. אם נאמר מטעם מיגו לית כאן בירור דד,א ירא לשמוק ואינו נאמן, אבל אי נימא שכך היא ההודאה שלו, נאמן.
וי"ל כי זה תליא במחלוקת של רש"י ותוס' לקמן בדף י"ט ע"א גבי מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו, ואין מלוה נאמן לומר פרעתי. והקשו התוס' ומ"ט לא מהימן במיגו דאי בעי אמר מזויף, ותירצו דשמא ירא לומר מזויף פן יכחישוהו וליכא מיגו. ופירש הקונטרס במקום אחר דטעמא משום דדנר תודה א"צ קיום, דעדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד והקיום אינו אלא מדרבנן, והיינו דוקא בטוען מזויף אבל בטוען פרעתי לא הצריכוהו קיום וצריך להבין לרש"י, 'נהי דעיקר התקנה היתד, בטוען מזויף ולא בפרוע, מ"מ עכשיו לבתר התקנה יהא נאמן אם אומר פרוע במיגו דאי בעי אמר מזויף, ובע"כ עליו לקיימו כדי לסלק את המיגו. ונראה שגם רש"י הוצרך לתירוץ התוספות דירא לומר מזויף, אלא שלא יכול להסתפק בהתירוץ הזה לבד. משום שהתוס' סברי שהפה שאסר הוא הפה שהתיר הוא מסעם מיגו דאי בעי שתיק, לכן תירצו שפיר דלית ליה מיגו, שירא לומר מזויף פן יכחישוהו, וממילא אין כאן בירור שפרעו. אבל דעת רש"י הוא, כי הפה שאסר הוא מבלעדי המיגו, רק דבאופן כזה נתיצבה הודאתו, ולכן נהי דאין לו מיגו, היינו דאין לנו בירור שפרעו, מ"מ יהיה נאמן על הפרעון מטעם שבאופן אחר אין לנו הודאתו, לכן הוכרח לפרש כי באמת אין אנו צריכים להודאתו כלל, רק חכמים הקפידו שלא יטעון מזויף, וכל זמן שאיננו טוען מזויף אין אנו צריכים כלל לקיום, ולא משום שהודאתו מועילה. ובאמת לסלק את המיגו אנו צריכים לתירוץ התוס' דירא לטעון מזויף פן יכחישוהו.
והנה באותו הפרק בדף כ"ג איתא, א"ר אסי מנין להפה שאסר הוא -הפה שהתיר מן התורה, שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאשה, לאיש אסרה הזה התירה, ל"ל קרא סברא היא הוא אסרה והוא שרי לה. אלא קרא לכדרב הונא אמר רב, מנין לאב שנאמן לאסור את בתו מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה. ואיתא שם בתוספות משמע דאין האב נאמן להתיר את בתו כשאסרה אלא מחמת מיגו, ודוקא תכ"ד נאמן. והקשו א"כ אם מסיק את הזה למחר לא יהא נאמן כיון דליכא טיגו. ותירץ הר"י דבענין זה שאינו סותר דבריו הראשונים ולא בא אלא לפרש דבריו הראשונים מהימן אע"ג דליכא מיגו, והכא מיירי כגון דקאי האיש שקידש לו קמיה וקאמר את בתי נתתי לאיש ושתיק, דמשמע ודאי שאינו מכיר שזה חתנו, הלכך לא יהא נאמן אח"כ אלא תוך כדי דבור דאיכא מיגו. ואח"ב בדבור השני הקשה התוס', למה לן קרא לאב שנאמן לאסור את בתו, תיפוק ליה דנאמן הואיל ובידו לקדשה, ותירץ דלא הוה בידו כל כך שמא לא ימצא אדם שיקדשנה. וצריך להבק מנין לו התוס' דין זה דבמפרש דבורו מהגי אף לאחר כדי דבור. ועוד, הא קושיתם זה שהקשו הא בידו לקדשה איתא בקידושין בהאומר דף ס"ד ע"ב, ושם מתרצת הגמרא בעצמה דאין בידו דשמא לא ירצה, ומה חידש כאן התוספות. ונראה כי לכאורה אינו מובן מה שייך הכא מיגו בתכ"ד. כיון דמתחלה אמר לאיש ולא נתכוון לזה, ואח"כ בתכ"ד חזר ואמר לזה, הלא אם יחזור
ויאמר לא קדשתיה יתבטלו הקידושין לגמרי, והוא הלא רוצה לאוסרה על כל העולם ולהתירה לזה, ילא שייך מיגו אלא היכא שכוונתו אשר הוא רוצה להועיל לעצמו בטענתו הוא יכול לגשם עי"ז שקר יותר מועיל, אבל אם אח"כ ישתלשלו הדברים באופן אחר לגמרי, ויצא מזה ענין אחר אז לא שייך מיגו, דהא הוא אינו רוצה את הענין האחר. וצ"ל כי המיגו הוא כי יכול לחזור מדבורו לגמרי, ואח"כ הא בידו לקדשה לאותו האיש בעצמו ותיאסר ג"כ לכל העולם. ובע"כ מיידי שאותו הפלוני רוצה בהקידושין שאם לא כן אין לו שום מיגו. וזה דוקא אם נאמר שבדבריו יש חזרה, אבל אם נלמד דהכא מיירי שאינו חוזר, רק הוא מפרש דבריו הראשונים, תקשה להיפך מאי חידוש יש כאן, הא קיי"ל באומר קדשתי את בתי ואינני יודע למי, ובא אחד ואמר לי קדשת אותה שנאמן, והרי הא כאן אמרינן דאותו האיש רוצה בהקידושין, והוא אומר לי קדשת אותה. אלא בע"כ שוב מוכרחים אנו לומר שמיירי כי הפלוני איננו מסכים לדבריו ומכחישו, וא"כ אין כאן שום מיגו דהא אין בידו לקדשה. ובע"ב נצטרך לומר במפרש דבריו מהני גם בלי מיגו, וכמו כן אם מפרש דבריו למחר ג"כ מהני. לכן פירשו התוספות דמיירי היכא שמדבריו ניכר חזרה, והוי שפיר חידוש דמאמינים אותו תכ"ד, והיינו מטעם מיגו, שמיירי שגם הפלוני מסכים לדבריו, ויש לו מיגו לחזור מדבריו ולקדשה אח"כ לפלוני. וכיון שלפי הס"ד מיירי שהפלוני מסכים ובידו לקדשה, רצו התוספות להבין כי גם לפי המסקנא מיירי בכי האי גונא, וא"כ קשה למה לי קרא לאב שנאמן לאסור את בתו, פשיטא הא בידו לקדשה. ותירץ התוס' דלא תליא כלל בהס"ד, ולפי המסקנא מיירי היכא שאין בידו לקדשה, ושפיר מסביר כאן התוס' כי כאן המסקגא הולכת כמו הגמרא בקידושין, דאין בידו לקדשה, אף שבהס"ד היה מיירי כשבידו.לקדשה.
וכל זה השקלא וטריא היא לשיטת התוס' דהפה שאסר הוא מטעם מיגו. אבל לפי פירש"י שהפה שאסר הוא מטעם שכך הוא אופן הודאתו, אין אנו צריכים כלל לכל הדברים האלו. כ? הכא מיירי שפיר היכא שהפלוני אינו רוצה, ואין בידו לקדשה, וממילא אין לו שום מיגו, ובכ"ז נאמן מטעם שכיון שכל עיקר הסמך שלגו הוא מטעם הודאתו שקדשה לפלוני, והלא הוא בעצמו אומר שלזה קדשה, ומתקיימת הודאתו בענין זה.
אבל צריך לעיין לפי דעת רש"י שהפה שאסר הוא מטעם שזהו ענין הודאתו, מה שייך לשון ומודה ר' יהושע דסבר בפירקין קמא דלא אמרינן מיגו דאי
בעי טעין מ"מ מודה דאמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומה שייך עני^מיגו להפה שאסר, הלא לפי דברינו הם שני עגינים שונים שאינם שייכים כלל זה
לזג
לנראה, דבאומר לחברו שדה זו שלד היתה ולקחתיה ממך שנאמן, יש לעיין בכוונתו. אם מתחלה כשאומר שלד היה נתכוון להתחייב עצמו בהודאתו, ולא חשב כלל למעון יותר, ואח"ב בתכ"ד חזר בו לומר לקחתיה ממך, וממילא אין כאז מינו דאי בעי שתיק מתחלה והיה נפטר, שהרי מתחלה כודנתו היתה לחיוב, רק יש לו מינו דאי בעי יכול לחזור מטענתו ולטעון בתכ"ד להד"ם. זהרי זה אינו אלא מינו דאי בעי טעין, וזה לית ליה לר' יהושע, ובע"כ נצטרך לומר שהטעם הוא משום שבאופן כזה גתהוה הודאות, ולא שייך כלל לענין מיגו כמו שביארנו. אבל יש לפרש כוונתו באופן אחר, שתיכף שאמר שלך היתה נתטון לומר לקחתיה ממך וכוונתו היתה לפטור את עצמו. וא"כ מבלעדי ההודאה יש לגו גם הוכחה שכן היא כמו שאומר שלך היתה, דאל"כ הוה ליה למפטר נפשיה בקושטא. ונהי דלסלק הודאתו יש לגו לומר הפה שאסר הוא הפה שהתיר, היינו שכך הוא אופן הודאתו כמו שאומר בכל הכ"ד, אבל מ"ם הלא יש לגו הוכחה שהטענה שלך היתד• היא אמת. ולגבי הוכחה לא שייד הכלל הזה של הפה שאסר, שענין הוכחת היא שאצלנו נתבררה אמיתת הדבר מבלעדי הודאתו ששל חברו היתה השדה, ואיך נאמינו בזה שאמר אח"כ שלקח ממנו, הא אין לו ראיה. אלא ע"כ צ"ל דגאמן מטעם סיגו דאי בעי שתיק מעיקרא, כיון שמתחלה היתה כוונתו לפטור הא היה יכול לשתוק לגמרי. ויש לגו בירור שהאמת אתו שלקח ממנו, ומועיל בירור המיגו שלקח ממנו כנגד ההוכחה. והיינו ומודה ר' יהושע, אע"פ שמיגו דאי בעי טעין לית ליו/ מיגו דאי בעי
שתיק אית ליה
ובזה יתורץ קושית הר"ן ם' שבועת הדיינין. דאיתא בבבא בתרא דף קכ"ח ע"ב, המוציא שטר חוב על חברו מלות אומר לא נפרעתי כלום ולוה אומר פרעתי מחצה והעדים מעידין שפרע כולו, הרי הלוה נשבע שפרע ויפטר מלשלם מחצה. והקשה הר"ן אמאי צריך לישבע על המחצה הא איכא עדים שפרעו. ולפי מה שכתבנו, נראה, דלכאורה קשה מודה מקצת הטענה למה ישבע, נהי דאין לו מיגו כדאמר רבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, בכ"ז יפטור מטעם הפה שאמר היא הפת שהתיר. דהרי אנו אומרים דהטעם בהפה שאסר הוא הפה שהתיר. הוא משום שכך נתיצבה הודאתו, ולא שייך להאמין לו על חלק
מהודאתו ולא להאמין לו על החלק השני. וכאן במודה במקצת, משום מה מחייבין אוחו ממון על המקצת, הרי זה רק מטעם הודאתו, והלא הודאתו ג"כ אומרת שהוא פטור על השאר, ובאופן אחר אין לנו הודאתו. אלא דבאמת אין זה קושיא כלל, שעיקר הטעם שצריך לישבע על השאר אינו מטעם שבהודאתו על המקצת אנו מייחסים הודאה זו גם על השאר, שהרי את השאר הוא כופר בהדיא, אלא היינו מטעם שבהודאתו במקצת, הדין הוא שיש לנו הוכחה על חיוב שבועה על השאר, ובהוכחה לא שייך הפה שאסר הוא הפה שהתיר. וא"כ הכא אף שהעדים מעידים שפרעו כולו, אבל הא בהודאתו שמודה שחייב לו חמישים נשתלשל הוכחה על המחצה הנשאר לענין חיוב שבועה, וע"ז מועיל הודאתו שנאמר שהוא מודה שאין לסמוך על העדים, והוי כאילו אין לו עדים. וכיון שלהמלוה יש לו שטר, באמת גם שבועה לא תועיל ויצטרך לשלמו מטעם שטרך בידי מאי בעי, אלא היינו טעמא דפטור מן התשלומין בשבועה, דגהי דלסלק חיוב שבועה אינו מועיל הפה שאסר הוא הפה שהתיר שלענין זה יש לנו ההוכחה, אבל לענין תשלומין, הא לזה לא מועיל ההוכחה, ולענין תשלומיו אנו צריכין לסמוך על הודאתו. והא לגבי הודאתו הא קיי"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר, והוא בעצמו מתיר ואומר שהשאר פרעו. לכן אמרינן שצריך לישבע מטעם הוכחה ושבועתו מועילה לסלק ההוכחה. וזהו כוונת הר"ן בתירוצו, דשאני הכא שהוא פסלם שמכחיש דבריהם ואומר שלא פרע אלא מחצה ולגבי עצמו נאמן. ומיהו לאו למימרא דפסליגהו לגמרי, דאפשר שהוא אינו זכור אלא מן המקצת והעדים זכורים יותר. היינו דההוכחה מועילה לפסול את העדים לענין שבועה, וצריך לישבע.
סימן נו
כריכות כרה"ר; אם טהני ניחותא נכי שליח
בריש אלו מציאות, אלו מציאות שלו כריכות ברשות הרבים ואלו חייב להכריז כריכות ברשות היחיד.
ובתוס' איתא, וא"ת כריכות אי דרך נפילה היא אם כן אינו יודע היכן נפלו וברשות היחיד אמאי צריך להכרח הא מתייאש שסבור ברה"ר נפיל. והקשה בחידושי רבי עקיבא איגר למה לא הקשו התוס' בדרך פמנ"פ אם אינו מתייאש מספק גם ברה"ד אמאי הוא שלו, הא הבעלים לא נתייאשו דחוששים שמא נפל לרה"י, ואם מתייאשו מספק, ברה"י אמאי חייב להכרח הא נתייאשו שמא נפל ברה"ר.
ונראה לתרץ דמרשות הרבים לא קשה כלל. דזעד.
לכאורה ברה"ר אמאי הרי אלו שלו הא הוה יאוש שלא מדעת דהא הבעלים לא ידעו תפלו, אלא דאמרינן דכריכות איידי דיקירי אינון לא הוה שכיח שיפלו שלא מדעת כמו שכתבו התום/ וא"כ לית לן לחלק ולומר דחצי דהיינו תפלו ידעו הבעלים, והחצי השני דהיינו באיזה מקום ברה"ר או ברה"י לא ידעו. וכיון דאנו אומרים דידעו שהכריכות נפלו ידעו גם שנפלו ברה"ר. וא"כ לא קשה מרה"ר, והתוס' מקשים דק מרה"י.
ב
דף כ"ב ע"א, ת"ש כיצד אמרו התורם שלא מדעת תרומתו תרומה וכד, אם אמר לו כלך אצל יפות, אם נמצאו יפות תרומתו תרומה, תרגמא רבא אליבא דאביי דשויה שליח. ה"נ מסתברא, אתם גם אתם אמרה תורה מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם. הרי חזינן מזה דבין לאביי ובין לרבא מוכרחים אנו לומר דשויה שליח. והנה הרמב"ם הל' תרומות פ"ד הל' ג' פסק, התורם שלא ברשות, אם בא בעל הכית ואמר לו כלך אצל יפות, אם היו שם יפות תרומתו תרומה אע"ג דלא שויה שליח, והרי זה סותר גמרא מפורשת שלנו. וכבר עמדו בזה הראשונים. ותירץ בכ"מ שהרמב"ם סומך עצמו על הגמרא קידושין דף נ"ב ע"ב גבי ההוא דקדיש בפרומא דשיכרא וא"ל בעה"ב אמאי לא תיתיב מהאי חריפא, ואמר התם דלא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד, אבל הכא משום כיטופא הוא דעבד. דבתרומה דהוי מצוה בגילוי דעת למפרע סגי כמו שכתבו התוס'. והרמב"ם גורס באלו מציאות ותסברא במקום ה"נ מסתברא, כמ"ש בהגהות הגר"א שם.
והנה התוס' בקידושין כתבו רגם שם מיירי שעשאו שליח, דאל"ה מאי מייתי מתרומה, הרי בתרומה מיירי בעשאו שליח. והרמב"ם ע"כ יבאר התם הגמרא כפשטיה דלא שויה שליח וא"כ תקשה מאי מייתי ראיה מתרומה אלא ודאי גם בתרומה מיירי דלא עשאו שליח. ונוכל לומר דעל זה סמך עצמו הרמב"ם ופסק דגם היכא דלא עשאו שליח יכול לתרום באמר לו כלך אצל יפוח.
ולכאורה לפי הרמב"ם סוגיות הגמרא סותרות זו את זו. ועוד הרי למאן דסובר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, והרמב"ם פסק כווחיה, מוכרח לומר בעשאו שליח, דהא לדידיה ניחותא דסוף לא מהני
למפרע. ועוד, הלא הגמרא יליף מאתם גם אתם מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם, וא"כ לאביי דסבר ישל"מ לא הוי יאוש ולא מהני ניחותא דסוף אלמפרע, א"כ לדידיה ל"ל לגלויי קרא מה אתם לדעתכם, דהלא הגמרא יליף מפסוק זה דצריך דעת בעה"ב בעת עשיית השליחות, וא"כ הקרא דאתם גם אתם מורה לנו שני דברים, דשלוחו של אדם כמותו וגם לזה שצריך לדעתכם, דאלא"ה לרבא דבכל מקום מהני ניחותא דלבסוף אלמפרע איך ידעינן דכאן צריך שיעשהו שליח. וע"כ דמשמע מגופא דקרא למעט דכאן צריך לדעתכם, וא"כ לאביי המיעוט הזה ל"ל, הא לדידיה בכ"מ אף גבי יאוש לא מהני מעשה דסוף אלמפרע. ועוד היכי מצינו לענין עשיית המעשה, שאנו אומרים כיון דאילו ידע היה עושה המעשה הזאת, מהני אף בלא ידע. זה לא מהני רק גבי יאוש דמסלק את עצמו מן הדבר, שפיר אמרינן לרבא כיון דאילו ידע היה מסלק את עצמו ולכן גם עתה איננו כבר ברשותו, אבל בשליח הלא צריך לעשותו שליח ואיד תלוי זה בפלוגתא דיאוש שלא מדעת.
והנה בהגהות הגר"א גרס ותסברא והא אתם גם אתם וכו'. דכיון דשלוחו של אדם כמותו אמאי צריכין לכלך אצל יפות אלא הכא במאי עסקינן דשויה שליח. וכל זה לתירוץ דרבא כאן, אבל אין צריך לכל זה דמצוה שאני כדאיתא בקידושין נ"ב. ולדידיה יתורץ ההיא דקידושין, דלרבא, אין צריך לאוקמא דשויה שליח, אבל יתר הקושיות ישארו גם אליביה.
ונראה לבאר מ"ש הרמב"ם. דהנה כל הראשונים הביאו את הדין דשליח צריך שיהיה שלוחו של בעל הממון, ומטעם זה מביא הר"ן בשם הרנכ"ר דבמציאה חצר א"א לקנות מתורת שליחות, דהא בעינן בעל הממון ובמציאה ליכא שלוחו של בעל הממון. ונראה עוד דדין שלוחו של בעל הממון אינו דוקא של בעל הממון, אלא בכ"ם שיש סמכות ודעה על הדבר צריו שיהא שלוחו של בעל הסמכות. ומקור הדין הוא מהירושלמי. דאיתא בירושלמי דמקבל מתנה אינו יכול לעשות שליח לקבלה אלא עד שיהא גם שלוחו של הנותן, היינו בעל הממון. והנה האחרונים נדחקו מאיזה מקור מוציא הירושלמי הדין הזה.
ונראה דמקור הדין הזה היא מהקרא דאתם גם אתם, היינו דדרשינן מה אתם לדעתכם היינו בעל הממון, אף שלוחכם לדעתכם היינו לדעת בעל הממון. ונמצא דאם עשה שליח לתרום הוא נעשה שליח על שני דברים. א/ הוא נעשה שליח מצד דהמעשה
שהוא עושה שיחשב כמו שהוא בעצמו עושה אותה, דהיינו שנחשב ■כאילו הןא בעצמו תרם. וב', שצריך שמצד שליח של בעל הממון תהא התבואה שלו כמו שהיא של השליח, דאי לאו הכי איך השליח יכול לתרום מתבואה שאינה שלו. ונהי דמעשה ההפרשה הוה כמו שבעה"ב עושה זה, אבל הלא הוא תורם מתבואה של אחר. משל למה הדבר דומה אם היו שני אנשים מיוחדים, כגון התורם משל חבירו על של חברו, צריך שהשליח יהיה שליח מזה שעל תרומתו הוא תורם, שמעשה השליה יחשב כמו שהוא בעצמו עשה את המעשה ההפרשה, וגם צריך שימנה שליח מזה שהוא תורם מתבואתו, דהא צריך שיהיה גם שלוחו של בעל הממון. דאלא"ה הא הוה כמו שאחד תורם על תבואת שלו מתבואה של חברו בלא רשות של חברו, דודאי לא מהני. וצריך שיחולו על השליח שתי השליחיות האלו, וזה ילפינן מאתם גם אתם. מה אתם לדעתכם, אם הוא בעצמו היה תורם מתבואתו של חברו על תבואתו שלו צריך שיהיה שלוחו של הנותן את תבואתו לתרום, אף שלוחכם לדעתכם, גם שלוחכם צריך שיהיה גם שלוחו של הנותן תבואתו בשביל התרומה. וכיון שכן, ממילא אם שליח תורם מתבואה של אדם אחד על שלו, של בעל התבואה עצמו, נעשה גמי שלוחו משני צדדים. בתור שליח להפריש שהמעשה יחשב כמו שהבעלים תרמו,- וגם בתור שליח של בעל הממון לתבואה הנתרמת.
והנה מטעם זה אמרו מילי לא ממסרן לשליח. דהנה המרדכי בריש האיש מקדש פסק, העושה שליח לקדש אשה ומסר לו הטבעת לקדש אפילו איתנים בדרך אינו יכול לעשות שליח אחר משום מילי לא ממסרן לשליח. ואע"ג דגבי גט קי"ל שליח עושה שליח ולא הוי מילי משום מסירת הגט, והכא גמי הא איכא מסירת הטבעת, לא דמי. דגבי גם אשה מתגרשת בע"כ ומיד כשיגיע הגט ליד השליח הרי היא כאילו כבר נתגרשה. הלכך לא הוי מילי, שהרי השליח יכול לגרשה בעל כרחה, דיד השליח כיד הבעל. אבל שליח של קדושין אם לא תאבה האשד. אינה מתקדשת, הלכך ה"ל מילי, עכ"ל. ובכל מקום אין שליח עושה שליח מטעם מילי, והיינו נמי משום דהשליח השני הלא הוא עושה רק שליחותו של השליח הראשון, והשליח הראשון אינו יכול למסור לשליח השני רק עצם המעשה מה שעליו לעשות, אבל הלא הוא איננו בעל הדבר וחסר בעל הממון. ורק בגט שיוכל לתת בע"כ ונמצא דצריר רק נתינה ועל מעשה הנתינה יכול שליח הראשון לעשות עוד שליח, כי בגט התורה זכתה לה דאין צריך שלוחו של בעל הממון. ויסולק הקושיא שהקשו על המרדכי
דמאי שנא גט מקידושין. וזה דוקא בנתינת הגט, אבל לכתוב את הגט הא השליחות הזאת הוי כמו בכל שליחות, דצריך שיעשה שלוחו של בעל הממון. ולכן אין שליח עושה שליח, דהשליח הוא אינו בעל הדעה. ולזה כוון המרדכי בסוף ם' התקבל שהקשה, והא אמרינן ושילח ושילחה מלמד שהשליח עושה שליח ואין זה כ"א מילי והיכי משוה שליח. ומתרץ דקבלת גירושין הוה גמר דבר, היינו דעל מסירת הגט לבד לא צריך בעל ממון. וממשיך המרדכי, אבל הכתיבה שאמר לעדים חשיב מילי משום דאין הדבר נגמר עד נתינת הגט, ואע"ג דהם שלוחים על הכל מ"מ שליחות הכתיבה מילי נינהו, והיינו כסו שאמרנו דחסר בעל
הממון.
והיינו נמי טעם המחלוקת של אביי ורבא בגיטין דף כ"ט ע"א באומר תנו גט לאשתי דאין שליח עושה שליח בגט. אביי אמר משום בזיון דבעל, ורבא אמר משום מילי לא מימסרן לשליח. דהנה באומר אמרו לסופר ויכתוב, מביא הר"ן שיש ראשונים שפוסקים שהשליח יכול לעשות שליח, והיינו משום שאומר לו לדעתך אם תרצה תעשה עוד שליח. ויש להסביר המחלוקת באופן <זה. אביי סובר דהא דבעינן שלוחו של בעל הממון, היינו שיעשה אותו בעל הממון שליח בפירוש, וזה שפעולתו של השליח ניחא לו לא מהני רק לענין שעשייתו תחשב כמו של הבעלים, כמו שהמשלח עשה המעשה הזאת בעצמו. לזה שפיר נוכל לומר כיון שניחא לו יכול להיעשות שלוחו מטעם זכות. אבל לענין שלוחו של בעל הממון לא מהני ניחותא, רק שיעשה אותו בפירוש לשליח. וא"כ הא דמהני באומר אמרו, ומשום דהיינו שאומר לו לדעתך, והא אכתי הוי רק ניחותא וניחותא לא מהני לאביי שבשביל זה ייעשה שלוחו של בעל הממון, דהא לזה צריך שיעשה אותו בעל הממון לשליח בפירוש. זא"כ מזה אנו רואים דאם נעשה שלוחו של בעל הממון נמסר לו כל הכח שיש לו לבעל הממון והשליח נקרא בעל הממון, ולא צריך לעשות אותו בעל הממון בפירוש. וא"כ שוב יקשה אמאי לא מהני גם בלא אמר אמרו, דהשליח נקרא בעה"מ. ולכן קאמר אביי הטעם משום בזיון, דלדידיה מילי מימסרן לשליח. אבל רבא סובר דגם לענין שייעשה שלוחו של בעל הממון מהני ניחותא, ולא צריך שהמשלח יעשה אותו בפירוש שליח לבעל הממון, ולכן באומר אמרו היינו באומר לו לדעתך ניחא לו שיעשה שליח שני. ולכן נקרא שליח השני שלוחו של בעל הממון. אבל בלא אומר אמרו דלא ניחא לו לבעל הממון, כיון שלא גילה דעתו, השליח השני אינו נעשה שלוחו של בעל הממון, דהא לרבא
מילי לא מימסרן לשליח, י והשליח הראשון לא יכול לעשות השליח השני לבעל הממון.
והשתא ניחא הגמרא בב"מ. דמתחילה תלי הגמרא ביאוש שלא מדעת. דהנה לכאורה הרי זה שתרם הוי זכות לו, ובזכות אית לן גזה"כ אחר בקידושין דף מ"ב ע"א דמהני, ואין זה שייך ליאוש שלא מדעת. אולם כיון שהוא מפקיע ממון בעה"ב ועושה אותן תרומה. וע"ז הוא צריך שיהא ניחותא דהזכות מהני רק על מעשה התרומה אבל לא על הפקעת ממון, ולכן תלי ד"גמ' ביאוש שלא מדעת, דעצם הזכות אליבא דאביי לא יוכל להועיל רק על צד דעצם הפרשה, שיהיה נחשב כמו שבעה"ב בעצמו עשה הפעולה של ההפרשה, אבל ע"ז שצריך שלוחו של בעל הממון הזכות לא יוכל להועיל, כיון דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, ולכן תרגמא רבא אליבא דאביי דמיירי דשויה שליח. ומייתי שוב הקרא דאתם גם אתם דצריך שיהא שלוחו של בעל הממון, ולאביי הלא לענין שלוחו של בעל הממון צריך שיעשנו בפירוש, וע"כ בדשויה שליח. וכמו שגרם הגר"א ותסברא. דאף אם מצד יאוש לא תהוי חסרון, אכתי לאביי הא אתם גם אתם מורה דצריך שלוחו של בעל הממון, וע"ז לא מהגי הזכות. דהא לדידיה, כדי שיהי' נעשה שלוחו של בעל הממון צריך לעשות אותו בפירוש. ולא שייך לומר כיון דהוה ידע הוה עשאו שליח, גם עתה מהני, וכדביארנו.
אבל לפי האמת דפסקינן מילי לא מימסרן לשליח ומשום זד, אין שליח עושה שליח, ובאומר אמרו מהני, וחזינן מזה דגם לענין שליח של בעל הממון מהגי ניחותא, לא יצטרך לאוקמא בשויה שליח. ולכן התם בקידושין מיידי דלא שויה שליח. והרמב"ם פסק לפי האמת כרבא דמהני ניחותא, ואינו צריך לשויה שליח, כמו שכתב הגר"א שהבאנו לעיל ולא תלי זה בפלוגתא דיאוש שלא מדעת. דבזכיה הלא גלי קרא. וכמו שכתב הכסף משנה, ועוד דהוי מצוה. דלפי קושטא אפילו לא עשאו שליח נמי תרומתו תרומה, ולא צריך להטעם דמצוה.
והשתא יש לתרץ מה שהקשינו איר מהגי לענין עשיית השליח זה שאילו ידע הוי ניחא ליה, הלא בכ"מ שצריך רק לעשות מעשה לא מהני זה שניחא ליה משום דעכ"פ הא לא עשה המעשה. אבל השתא ניחא, דמטעם עשיית המעשה עצמה סברה הגמרא דהוי מטעם זכות ובזכיה גלי קרא. וזה דאיבעיא לן בנדרים דף ל"ו ע"ב אי התורם משלו על של חבירו נקרא זכות, היינו לפי מת דבעינן לאוקמא בגמ' ב"מ דשויה שליח, ואם לא שויה שליח אין תרומתו תרדמה משום דחסר שלוחו של בעל הממון, אז האיבעיא היא
בתורם משלו דלא חסר הבעל הממון אם מצוה דיליה היא וניחא ליה למיעבדיה בעצמו. אבל לפי האמת דאפילי לא שויה שליח והניחותא של כלך אצל יפות מהני שיהיה שלוחו של בעל הממון, יקשה גם שם הא מצוה דיליה היא וכר, אלא חזינן דלא שייר לומר הסברא הזאת• וא"כ גם כאן לא שייר האיבעיא, ונאמר דבתורם משלו על של חברו דלא חסר הבעל הממין מהני מטעם זכות אף בלא דעת בעלים. ולכן פסק הרמב"ם בפ"ד הל' ב', התורם משלו על של אחרים הרי זו תרומה ואין צריך דעת בעלים.
סימן נז
אין עשה דוחה לא תעשה ועשת
באלו מציאות, דף ל' ע"א, והתעלמת פעמים שאתה מתעלם וכו'. למאי איצטריד קרא אילימא לכהן והיא בבית הקברות פשיטא האי עשה והאי לא תעשה ועשה וכו'. והנה דעת הריב"א בתוס' חולין קמ"א היא דזה שאין עשה דוחה לא תעשה ועשה, היינו שאינו דוחה משום העשה, אבל הלאו כמאן דליתיה, דעשה דחי ליה, ואם עבר על אותו הלאו אינו לוקה. ולדידיה מקשים הא איצטריך קרא דוהתעלמת לכהן והיא בבית הקברות, דבלאו קרא לא לקי אם נטמא, דהלאו כמאן דליתיה, אבל השתא דכתיב קרא וליכא כלל העשה דהשבה הרי הוא נלקה על הלאו דטומאה.
וכן קשה מלקמן דף ל"ב דקאמר מניין שאם אמר לו אביו היטמא וכו' שלא ישמע לו שנאמר איש אביו ואמו תיראו וכו'. ומקשה הגמ' ל"ל קרא הא האי עשה והאי לא תעשה ועשה. ומקשים ג"כ דהא איצטריד קרא דאי לאו קרא לא לקי. ועיין בחידושי רע"א, דלכאורה תקשי הא אפילו לא הוה אלא עשה שידחה את לא תעשה לחודה נמי ידעינן דלא תציית לו, דהא אין האב עושה מעשה עמך, וליכא כלל לעשה דכיבוד. ותירץ דאם לא יהיה אלא לא תעשה לחודיה, דאתי העשה דכיבוד ודוחה את הלא תעשה, שוב האב מצווהו דבר המותר וחשיב עושה מעאה עמד. אבל עכשיו דאיכא לא תעשה ועשה אפילו אם נאמר דהלאו כמאן דליתיה, אין האב עושה מעשה עמך, דחשיב רשע משום העשה. וא"כ תו ליכא לעשה דכיבוד כלל, ופשיטא דלקי אפילו בלא קרא. ושפיר פריך ועמ' ל"ל קרא.
אבל אכתי נשארה הקושיא על הא דמקשדג, כאן בהכהן והיא בבית הקברות, ל"ל קרא דוהתעלמת, הא צריך קרא דלקי אם עבר ונטמא
בבית הקברות. ונראה לתרץ דמה הר"ן מקשה הא אפילו לא היה כי אם לזן תעשה לחרדה לא דחי לה
העשה דהא לא הוה בעידנא, שהרי אם הילך על בית הקברות מיד עבר על הלאו ולא מקיים לעשה דהשב תשיבם עד דמיהדר ליה למרה. אלא ע"ב צייד לומר דבמחזיר אבדה אפילו אם אי אפשר להחזיר למקום המשתמר, רק מחזיר למקום המשתמר קצת, כגון למקום המשתמר ואינו משתמר, זו היא כבר השבה מעליא. ובזה שמקרב קצת יותר את האבדה לבעלה, מקיים מקצת מהמצוה, ומת שהולך ליקח את האבדה הוי גמי מקצת השבה, דהא מקרבה לבעלים. ומשו"ה מיד כשנכנס לבית הקברות, שאז הוא עוכר על הטומאה, הוא מקיים מקצת מן ההשבה והוה בעידנא. וכעין
זה' תירץ הרנכ"ר ז"ל.
וזה דוקא היכא שהולך ומקרב את עצמו אל האבדה ובסוף יכול לקחת אותה אבל היכא דיש גדר סביב האבדה ואפילו אם יתקרב אל הגדר לא יוכל להגיע אל החפץ, אז אינו מקיים באותה הליכה אפילו מקצת השבה. והנה הכא גבי כהן בבית הקברות הוא עובר הלאו על כל פסיעה ופסיעה וע"כ צריכים אנו לומר דהעשה של השבה דוחה את הלאו בכל פסיעה. ולפי זה אם לא היה לנו הפסוק והתעלמה הרי כאשר הוא עושה הפסיעה הראשונה, מה נאמר יבא עשה של השבה שהוא מקיים עכשיו משום שהוא הולך ומתקרב אל האבדה וידחה את הלא תעשה של טומאה ולא יתחייב מלקות. אבל הלא יעז איסור עליו לעשות הפסיעה השניה משום העשה של הטומאה, דהא אפילו אם הלאו נדחה הוא אסור ללכת הלאה משום העשר- והוה כמו דאיתא גדר לפניו באותה הפסיעה. והיכא דאיתא גדר שלא יוכל להגיע אל האבדה תו לא מקיים מצות השבה אף בפסיעה הראשונה. וא"כ נשאר גם הלאו וממילא לקי אפילו בלא הפסוק דוהתעלמת.
סימן נח
שומר ששילם ולא רצה לישכע
בבא מציעא דף ל"ג ע"ב, שילם ולא רצה לישבע. ברמב"ם הל' שאלה ופקדון פ"ח הל'
ב
במגיד משנה שם מביא דעת הרמב"ן ואומר שכנראה כן הוא גם דעת הרמב"ם, באם יש עדים בשומר חגם שפשע וכו' והרי הוא מחויב לשלם מן הדין אם אמר הריגי משלם או שילם בלא כפיית ב"ד. ודעת הרמב"ן שלא קנה הכפל כיון שהשומר לא היה יכול ליפטר בשום צד. אבל דעת הרשב"א היא שהשומר כן קנה הכפל, שדעת הבעלים להקנותו לו בכל ענין היכא
דלא אטרחיה, ומביא ראיה מירושלמי שאם היו לו עדים שנגנבה בפשיעה הרי היא בכלל שילם. ולהיפך אם באו עדים שנגנבה באונס דאז פטור מן הדין והוא שילם, ולפי הגמרא והרמב"ם משמע דזהו הדין של שילם ולא רצה לישבע דהכפל לשומר ומשום דמקנה ליה כפילא. ודעת הרשב"א היא דלא קנה הכפל משום שאינו אלא במכר לו עכשיו קנטיו, דכה"ג לא אסיק אדעתיה מפקיד מעיקרא, ומביא מהירושלמי שאומר, המוכר קנסיו לאתרים לא עשה כלום.
והנה בירושלמי שם, היו לו עדים שנגנבה באונס הדא היא דמר רבי לעזר המוכר קנסיו לאחר לא עשה כלום, היו לו עדים שנגנבה בפשיעה הרי הוא בכלל שילם ואחר כך נמצאת הגניבה, למי משלם לראשון או לשני או לשניהן. ופירשו המפרשים, או לשניהן היינו דכיון דמספקא לן למי משלם, הגנב ישלם רק כפל אחד והם יחלוקו ביניהן. והנה בכל הני תיקו בדף ל"ד פסק הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון פ"ח הל' ח', דחולקין בין בעל הפקדון ובין השומר. והגהות מיימוני מביא דעת הר"י והרא"ש בפסקיו דהמוציא מחברו עליו הראיה, והנפקד חשוב כמוציא. וקשה מן הירושלמי על הרא"ש, שהרי הירושלמי אומר או לשניהן, ומשמע יחלוקו ולא המוציא מחברו עליו הראיה.
ונראה דהירושלמי יש לו שיטה אחרת. דהנה מקשים לפי מה דאמרינן בב"ק דף ע"א ע"ב דאם גנב שור הנסקל, אף דהשומר היה יכול לומר לבעל השור הרי שלך לפניך, מ"מ חייב הגנב לשלם לשומר משום דהוה גורם לממון. ומקשים מאי מקשה הגם' כאן בהמפקיד, והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, גימא דהגנב חייב לשלם לשומר משום גורם לממון. וכן מקשים למה אמרינן הגונב אחר הגנב פטור, הא הוי גורם לממון, דהשתא יחויב הגנב הראשון לשלם הכפל לבעל הביוב
ונראה דהא דאמרינן גורם לממון חייב היינו היכא דהחפץ שלו אלא שאינו שוה כלום, על זה אמרינן כיון דהוה גורם לממון נמי חשיב שווי, אבל אם החפץ איננו שלו, לא נוכל לחייב את השני משום גורם לממון. והנה בב"ק דף י' ע"ב איתא, והמת יהיה לו לניזק דהנבילה שייכת לניזק. והגמרא מקשה על זד,, אתת אומר לנתק או אינו אלא למזיק. ולכאורה מאי סברא היא זאת, ולמה לי קרא דהמת לניזק, דאטו משום דהזיק שורו לשור של חברו הוא קנה שורו של חברו. אלא ע"כ צריכין אנו לומר דמשום שהמזיק שילם בעד כל השור קנה אותו. וא"כ הכא גבי שומר מאתר שנעשה שור הנסקל תחת רשותו ונתחייב לשלם
דמי השור למפקיד, קנה השור וגעשה שלו. אלא דאמרינן שהשור אינו שוה כלום דהא הוי שור הנסקל ואסור כהנאה, על זה אמרינן דהוה גורם לממון, משום שהיה יכול לומר לבעל הפקדון הרי שלך לפניך, ומש"" מחויב הגנב לשלם לשומר.
ובחזי הכא גבי שומר שנגנב ממנו או גבי גנב שנגנב ממנו, אימתי קונה השומר או הגנב הראשון את השיר, לכי נגנב ממנו, והרי אז השוד עוד היה שייך לבעל השור, וממילא הכפל לבעל השור, דלא היה עוד שום בעלות על השור לשומר. ונהי דמי שגנב ממנו הוה גורם לממון, דעכשיו השומר יצטרך לשלם בשביל זה, אבל הא לא הוי שלו והדין של גורם לממון הוא רק על דבר שהוא שלו, ועל זה קאמרה הגמרא דבעל הפקדון מקני ליה כפילא. ושוב דנה ד"גמ' על זה, אימתי מקני ליה, והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, דהא לא הוי שלו של שומר כל זמן שלא חל עליו שום חיובים לשלם בשביל החפץ, והחיובים חלים עליו רק לאחר שנגנב. ומתרץ, געשה כאומר לו לכשתגגב וכו'. ומפרש רש"י דקים להו לרבנן דגיחא להו לבעלים וכו' והרי היא כמסרה לו על מנת כן.
אבל בירושלמי איתא, מנן תיתי ליה, היינו, מנא ליה להתנא דק זה דהיכא דשילם השומר קני ליה כפילא, ומביא דלומדים זה מהפסוק חיים שנים ישלם, למקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך. והירושלמי לומד זה רק מהפסוק ולא מסברא. והנה אם לומדים זה מהפסוק, אנו יכולים ללמוד משנים שהכפל מגיע לשנים דהיינו שמגיע גם לשומר, אבל שיהיה הכפל רק לשומר ולא לבעל הפקדון, זה לא ידעינן מהפסוק. אלא דזה ידעינן מסברא. כיון דאית ליה לשומר זכות בזה הדבר והשומר משלם לו הקרן, הבעל הפקדון מסתלק מהחפץ. ובל זמן שהשומר איננו משלם לו, הוא לא מסתלק. ועל זה אמרינן שהכפל הולך למקום שהקרן הולד•
ועיין כהשגת הראב"ד בהל' אישות פכ"ג הל' ז' וגם הרמב"ם מסכים עמו, שבירושה לא מהני סילוק משום דאין אדם מקנה מה שאין לו בו זכות, וצריך קנין על זה והנה הכא כשבאו עדים שנגנבה באונם אין לו לשומר שום יחס אל הכפל, דהא כיון שהגנבה היתה באונס ופטור מלשלם מן הדין אין לו להשומר שום שייכות אל הכפל, ולא מהני הסתלקות וצריך קנין על דבר כזה. ושפיר כתב הירושלמי, המוכר קנסיו לאחר לא עשה כלום, אבל אם באו עדים שנגנבה בפשיעד? אז גם יש להשומר זכות בהכפל כמי לבעל הפקדון, דהא כאן הוא הדין של שנים
ישלם. וזהו הלשון של הירושלמי, הרי הוא בכלל ישלם, ועל זה תהני הסתלקות. והרי זה כמו מי שמוחל לחברו חוב או פקדון שיש לו דלא צריך שום קנין על זה. וכמו שכתב הרמב"ם בהל' זכייה ומתנה פ"ג הל' ב'. וכן הוא בערוך השלחן סי' רמ"א ס"ק ב'. אלא דעדיין יש לנו להקשות, הא לא עשה שום נחת רוח לבעל הפקדון במה ששילם, שהרי היה צריך לשלם. ועדיין ספק אם הבעה"ב מסתלק ונשאר הכל לשומר או לא, ועל זה מסתפק בירושלמי למי משלם לראשון או לשני
או לשניהן.
ולא קשה על הר"י והרא"ש מן הירושלמי, דכאי אין ענין אל הבעיות של הש"ס שלנו. דאצלנו הספק הוא אם המפקיד מקני ליה כפילא, שבאמת לכתחלה הכפל הוא של המפקיד, ואנו מסופקים אם הוא מקנה את הכפל אל השומר. על זה שייך לומך, הרי הכפל של המפקיד והשומר רוצה להוציא ממנו, המוציא מחברו עליו הראיה. אבל כאן לפי הירושלמי, מעיקרא הכפל שייך לשניהן, ואנו מסופקים אם המפקיד רוצה להסתלק מזה, וא"כ אין אחד מוציא מחברו, ומשו"ה הכפל לשניהן, ויחלוקז.
ולפי זה נוכל ליישב מחלוקת הרשב"א והרמב"ן. הרשב"א לומד כהירושלמי, אבל הרמב"ן סובר כהגמ' שלנו שהכפל באמת שייך רק להמפקיד, אלא שבשביל שהשומר עושה לו הנאה, הוא מקנה הכפל אל השומר. וההנאה צריכה להיות ממשית. דהיינו שבלא זה לא היה מקבל התשלומין. וא"כ זה דוקא במקום שהשומר לא היה מחויב לשלם מן הדין, אז המפקיד מקנה לו הכפל. אבל לא במקום שהשומר היה מחויב לשלם מן הדין, דהיינו שבאו עדים שנגנבה בפשיעה, ואף שהשומר לא אטרחיה לב"ד ואמר הריני משלם, בשביל זה לבד לא מקני ליה את הכפל.
כ
הטור חו"מ סי' רצ"ח סעיף ג' פסק אם השומר טען פשעתי ושילם ואח"כ נמצא הגנב, אע"פ שלא נשבע עדיין שאינו ברשותו, הכפל לשומר. ואם עוד לא שילם ורק אמר הריגי משלם ואח"ב נמצא
• הגנב, הכפל לשומר רק אם כבר נשבע שאינו ברשותו. אבל אם אמר הריני משלם ולא שילם כל זמן שלא נשבע עדיין שאינו ברשותו, הכפל לבעל הפקדון, דהיינו שבאם אמר הריני משלם הכפל לשומר אך ורק אם נשבע שאינו ברשותו טרם שנמצא הגנב. והב"י תמה על זה ואומר שהטור הולך לפי הרא"ש שכתב דהא דאמר רב הונא אמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו קאי אדרבי יוחנן, דאמר שאס
אמר הריני משלם מקני ליד, כפילא, ואתא לאשמעיגן דכל זמן שלא נשבע לא סמבה דעתיה וכו' וקודם שישבע או ישלם יחזור בו. ועיין בהרא"ש. וע"ז כותב הב"י אין דברי הרא"ש מחוורים. ובאמת קשה דהא בגט' אין חולק על דברי ח יוחנן שסתם את דבריו לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם, ולא מחלק בין נשבע או לא נשבע, ועיין בנתיבות שתירץ דבזמן הזה ליכא כסל כלל עיין שם.
ונראה דהנה בגט' מספקא לן אם אחר שאמר הריני משלם חזר ואמר איני משלם, אם יכול לחזור או לא. ועיין בתוס' שמשמע שהסם? הוא על קודם שנשבע. והנה, כיון דמספקא לן כל אחד שמוחזק יכול לומר קים לי שכך ההלכה ולא נוכל להוציא מידו. השומר יטעון קים לי דההלכה היא דיכול לחזור, ואע"ג דיכול לחזור, מ"מ כל זמן דלא מהדר מקני ליה כפילא, והכפל שייך לו לשומר. ואם אנו באים למפקיד בזמן שהשומר לא חזר ביה, ונאמר ליה אתת תקני ליה כפילא דהא לא מהדר ביה והכפל לשומר, הוא יטעון קים לי דההלכה היא דאינה יכול לחזור ביה, וא"כ הא דאמרו בגט' דאם אמר הריני משלם ג"כ מקני ליה כפילא הוא אך ורק משום דאינו יכול לחזור ביה, אבל לוא היד, יכול לחזור ביה לא היה מקני כפילא דלא סמכה דעתיה. והרי עכשיו משום דטספקא לן הלא יכול השומר לטעון שהוא קים ליה כג"ל ויכול לחזור, וכיון דיכול לחזור
לא
מקני ליה כפילא ולא מגיע ליה הכפל.
ולפי זה שפיר כתב הטור דבהריני משלם ועוד לא נשבע ונמצא הנגב, כיון דהשומר יכול לחזור מטעם הספק, הכפל לבעל הפקדון. אבל ד,גמ' ידעה ההלכה ולא היד, ספק ולא שייר קים לי, ואיר שהיתה ההלכה, דייתה בודאות ולא בספק. וכשני האופנים היה בעל הפקדון מקנה הכפל, אם ההלכה היתה שיכול לחזור היה מקנה הכפל אף שיכול לחזור, כל זמן שלא חזר. ואם ההלכה היתה שאינו יכול לחזור היה מקנה הכפל וססכא דעתיה אך ורק משום שאינו יכול לחזור והרי באמת לא היה יכול לחזור.
?ל שלמו בנים מפרש רש"י, והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת. דהיינו שהגנבה היתה בחיי האב, השומר. ועל שילם לבנים סירש"י מתו הבעלים ונגנבה ואמר השומר לכנים הריני משלם, שהגנבה היתה דוקא לאחר מיתת האב, המפקיד.
ומה ההבדל בין שני האופנים.
עיין בחרב המגיד בהל' שאלה ופקדון פ"ח הל' ה' שמביא בשם הרשנ"א, דבשילם לבנים, הבעיא היא דוקא אם הגנבה היתד, אחר מיתת המפקיד, אבל אם נגנבה בחיי המפקיד ושילם שומר לבניו, פשיטא שהשומר זכה בכפל, דאביהם המפקיד כבר הקנה לו הכפל בחייו. ע"כ כתב רש"י דמיירי היכא דהגנבה היתה אחר מיתת המפקיד והאיבעיא היא אם הבנים מקנים לו הכפל או לא. ועיין ככסף משנה שהקשה על זה דאם נאמר דבגנבה לחוד בחיי המפקיד נקנה הכפל לשומר, א"כ גם בשלמו בנים כיון דהגנבה היתת בחיי המפקיד, הרי הוא מקנה את הכפל אל השומר, ומה איכפת לן במה שמת השומר. ועוד מקשה הא לא מקנה לו הכפל עד שמשלם, ולא תיכף שנגגבה. ואנן נוכל לפרש להיפך. גבי שלמו בנים, סירש"י דוקא שהגנבה היתה בתיי האב, בחיי השומר, כי אם הגנבה היתה אחר מיתת השומר, ובחיי השומר עוד לא היתה הגנבה, אז הבנים לא נעשו שומרים כלל, דהרי השומר היה רק האב. ואם שלמו הבנים הוה כמו שנתנו מתנה בעלמא, ולא כמו ששלמו בשביל הפקדון שהיה אצלם. וא"כ בודאי לא קנו הכפל. ולפיכך כתב רש"י דהגנבה היתד, בתיי האב, והחיוב בשביל השמירה והגנבה כבר היה חל צל האב, והבנים שלמו, אז הבעיה אם המפקיד הקנה גם להם הכפל או לא. והגמרא הולכת על פי מה דאוקימנא
שם
נעשה כאומר וכו' סמוך לגנבתה קנויה לך. אבל גבי שילם לבנים, פירש"י מתו הבעלים
ונגנבה, היינו דכאן האיבעיא יכולה להיות גם אם הגנבה היתד. לאחר מיתת המפקיד, ואותה הבעיא היא גם אם הגנבה היתד. כחיי המפקיד. ותו לא שייך קושית הכ"מ, דכשמת המפקיד אין נ"מ בין אם מת קודם או אחר הגנבה, דהבנים הם המקנים הכפל בשעה שהשומר משלם להם, וכמו שפירש הכ"מ. והאיבעיא היא על הבנים אם הם מקנים הכפל או לא. וכשמת השומר, הבעיא היא רק אם הגנבה היתד. בחיי האב, וכמו שפירשנו.
סימן נט
שתי חזקות דסתרי כחד גברא וכשני גברא
בבא מציעא דף ל"ז ע"א, אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה הוא נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו. ופסק הרב אלפס, דייקינן מדקתני שהודה מפי עצמו מכלל דאינהו לא קא תבעי ליה אלא בבא לצאת ידי שמים עסקינן, ומשום הכי נותן לזה מנה ולזה מנה דמדיגא ליכא עליה
לשלומי אלא חד מנה, יאבל היכא דקא תבעי ליה אינהו וכל חד מיגייהו אמר לדידי גזל משתבע כל חד מיגייהו ומשלם לכל אחד ואחד וכו' דקיי"ל הלכה כרבי עקיבא מחברו, והיינו טעמא דחייב דקנסא קנסוה רבנן משום דעבד איסורא, אבל לקח מקח מחמשה בני אדם ואינו יודע מאיזה מהם לקח דלא קא עבד איסורא נותן דמי מקח ביניהן ומסתלק. ובפקדון, היכא דהוי ליה למידק כגון בשתי כריכות, חייב לכאו"א משום דפשע דהוי ליה למיכתב שמיה דגברא דאפקיד גביה. והיכא דלא הוי ליה למידק וכגון בכרך אחד, מגיח ביניהם ומסתלק. ולכאורה קשה, כיון דפסק דבפקדון חייב לכאו"א משום דהוי ליה למידק אמאי אמר במקח מניח ביניהם ומסתלק, הלא גם שם הוה לו למידק, וכיון דבמקח לא קנסינן ליה מאי שנא פקדון ממקח. גם הסברא שפשע קשה להבין, הלא לא פשע רק לזד, שהפקיד אצלו ולמה יתחייב לשניהם. והלא גם בגזל פשע דהוי ליה למידק, ואפי"ה לא מחייבין אותו התם, אלא משום דעבד איסורא קנסיגן ליה, אבל בפקדון הלא לא עבד איסורא ולמה יתחייב לשניהם. ועוד, כיון דעיקר הטעם בגזל הוא משום דעבד איסורא, האיד מדמה הגמרא דין דגזל לדין דנפל הבית עליו ועל אמו הלא התם לא עבד שום איסורא. ועיין בחידושי הרמב"ן שהרגיש בזה. וכדי להבין את כל אלה נבאר תחלה את הגמרא בב"ק ק"ג ע"א. מתני', הגוזל את חברו שוה פרוטה ונשבע לו יוליכנו אחריו אפילו למדי, ופריך בגמרא נשבע אין לא נשבע לא מני אי רבי טרפון אע"ג דאישתבע אמר מגיח גזלת ביניהם ומסתלק, אי רבי עקיבא אע"ג דלא אישתבע אמר עד שישלם גזלה לכל אחד ואחד. ומקשים האיד תלי הגמרא דין דיוליכגו למדי בפלוגתא דר"ט ור"ע, דזה ניחא רק אם באמת נחייבו לשלם רק לאחד מהם דאנו מצטרפים את חיוב כולם ולאחד מהם הלא ודאי נתחייב, וזה שמשלם לכולם אליבא דר"ע הוא רק משום דהוא הלא אינו יודע מי הוא האחד, ולכן כדי לקיים השבת הגזלה להנגזל חייב לשלם לכולם כדי שתגיע הגזלה ליד הנגזל, והחיוב לאלו הארבעה הוי כמו שמוציא הוצאות להוליד לו הגזלה עד שתגיע לידו, ואז שפיר תלי הגמרא דין דיוליכגו לדין דר"ט ור"ע. אבל הלא נוכל לאוקמי פלוגתתם באופן אחר. דהיינו, לר"ע מחויב לכאו"א משום דהוא חייב לכאו"א מספיקא ולא מצרפיגן את חיוב ■ כולם לאחד. ולפי"ז הלא נוכל לומר דהיכא דהוא חייב לאחד אז אין צריך להוליד למדי, דאין מחויב להוציא הוצאות להגיע הגדלה ליד הנגזל. והא דחייב לכאו"א בגזל מחמשה
היינו משום דהתם מחויב לכאו"א, ולר"ט נוכל לומר איפכא, דהיכא דחייב לאחד צריך להוציא הוצאות. וזה שאמר ר"ט מניח גזלה ביניהם ומסתלק היינו משום דאינו יודע למי חייב ומצרפין את חיוב כולם כאחד, לכן לא מפקיגן ממון מסתיקא ולכל אחד הוי רק ספק אם חייב לו. ומנ"ל להגמרא לאוקמא פלוגתתם באופן הראשון דחייב לכל אחד ואחד משום שיש עליו חיוב להוציא הוצאות להוליך לו הגזלה. ולפי הרי"ף יקשה עוד יותר דהלא הוא מפרש טעם דר"ע משום דעבד איסורא קנסינן ליה ולא משום הוצאות, וא"כ אין זה שיין■ להדין של יוליכנו למדי, וגם מזה שמדמי הגמרא דין דגזל לנפל הבית עליו ועל אמו מוכח כאופן השני דמחויב לכל אחד רק מספיקא ולא משום הוצאות.
והנה התוס' הכא בב"מ ד"ה גזל מחמשה כתבו דאפילו אם יסבור ר' עקיבא דברי ושמא לאו ברי עדיף אפי"ה הכא חייב לכל אחד ואחד משום שיודע בודאי שהוא חייב לאחד מהם, וכן כתבו התוס' בב"ק. וצריך להבין אמאי חייב לכאו"א, הא אינו חייב אלא לאחד ולגבי כל אחד הוה ברי ושמא, ואם יסבור ברי ושמא לאו ברי עדיף היה צריך להיות פטור.
ונבאר את כל זה. דהנה איתא בחולין דף י' ע"ב מנא הא מילתא דאמור רבנן אוקי מילתא אחזקיה, ויליף התם מנגע. דלמא אדנפיק ואתי בצר ליה שיעורא, אלא לאו משום דאמרינן אוקי אחזקיה. והקשו התוס' מנלן דאוקמינן אחזקה אפילו היכא דאיכא ריעותא, כגון שחט בסכין ונמצאת פגומה, וכן אחד משגים שנטמא ודאי ברשות הרבים דמטהרין שניהם מטעם חזקה כה"ג מגלן דאזלינן בתר חזקה. ותירצו התוס' דהכא בנגע נמי יש ריעותא גדולה דאע"ג דאישתכח שחסר לאחר.שבעה אפי"ה לא מטהרים למפרע כל אותם שנכנסו לבית בימי הסגר. ומוכח דמוקמינן אחזקה דהשתא הוא דחסרה אפילי היכא דאיכא ריעותא. ולכאורה לא מתורץ רק הקושיא הראשונה מסכין ונמצאת פגומה אבל הקושיא השניה במקומה עומדת, מנלן דאזלינן בתר חזקה ומטהרים את שני האנשים אף דאחד מהם ודאי טמא.
ונראה דמזה שאוקמינן אחזקה היכא דאיכא ריעותא ילפינן לאוקמא אחזקה ולטהר אפי' היכא דאחד משניהם ודאי טמא. דהנה לכאורה צריך להבין היכא דחסר הנגע לאחר שבעה איך ניקום אחזקה לומר דהשתא הוא דחסר ומעיקרא כדקיימי קיימי ולא היה שום שינוי, הלא יש חזקה שניה דכוותה שמראה להיפך. היינו, דכמו דאמרינן דמשעת ראיית הכהן
לא
נשתנה עד ההסגר או עד שנכנס האיש, אדרבה נימא דשום השתנות לא היתה משעת ההסגר או משעת כניסת האיש לבית עד לאחר שבעה, וכיון דהשתא נמצא חסר מזה מוכח רגם מעיקרא היה חסר, ואין זה חזקה דהשתא דנאמר דלא נלך בתר חזקה דהשתא, וכמו דאיתא בשב שמעתתא בשמעתתא ג'. דהלא גם החזקה השניה הוי חזקה דמעיקרא. דמאי היא חזקה דמעיקרא, הלא העיקר הוא דאמרינן כמו שהיתה מעיקרא כן היתד. גם לאח"ב שלא אירע שום השתנות. ומשום זה בעצמו נוכל ג"כ לומר שלא אירע שום שינוי משעת ההסגר או משעת כניסת האיש לבית הסגרו עד שעת החסרון והחסרון הוי מקודם לכן, וזה נמי חזקה דמעיקרא היא, היינו כמו שהיתה מעיקרא כן היא נמי אח"כ ולא היה שום שינוי בעת הזאת, והוי תרי חזקות דסתרי אהדדי ואסי"ה אמרה התורה דאזלינן בתר חזקה, משום דבשעה שאנו דנין על העת שבין ראיית הכהן עד שעת ההסגר אם אז אירע החסרון, אוקמינן אחזקה ואמרינן שעוד לא נשתנה, ואז איננו שמים לב אל החזקה השניה הסותרת. וממילא גם בשני אגשים אף שבודאי חד מיגייהו סמא, אבל בשעה שאנו דנין על האחד אוקמיגן אותו על החזקה מבלי שים לב אל האידך, ובשעה שאנו דניז על השני ג"כ מוקמיגן אותו אחזקה. אבל אם ישאלו שניהם כאחד, אז אמרינן דבבת אחת טמא מדרבנן דאיד נטהר שניהם, ומתורץ גם הקושיא השניה של התוס'.
והנה במשניות טהרות ס"ה משנה ג' איתא, שני שבילים אחד טמא ואחד טהור ואיש אחד הלך באחד מהם ועשה טהרות והלד בשני ועשה טהרות. והדין הוא דאפילו בבא בזה אחר וה היינו שבא לשאול בזה אחר זה, כבת אחת דמי והאיש טמא והטהרות תלויות. ונראה דהטומאה היא מדאורייתא כמו בחתיכה אתת משתי חתיכות, דהלא ידוע שיטת הרמב"ם דספקא דאורייתא היא מדאורייתא לקולא ורק מדרבנן הוי לחומרא. ולדידיה מקשים בחתיכה אחת משתי חתיכות איך חייב אשם תלוי הלא מדאורייתא ספק מותר, אלא ודאי חזינן מזה דבחתיכה אחת משתי חתיכות הוי ספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא וא"כ קשה אמאי. והנה בגמרא כריתות דף י"ז ע"כ יש שני טעמים על זה, או משום דאפשר לברר איסורו או משום דאיקבע איסורא, ועיין בשב שמעתתא בשמעתתא א' פ"ח שמביא דעת הרמב"ם שהטעם הוא משום דאיקבע איסורא.
ונראה לבאר זאת לסי הגמרא כתובזת כ"ב ע"ב שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת
הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא, ופריך הבא עליה באשם תלוי קאי, ומשני באומרת ברי לי. והקשה הרשב"א וכי עדיף בזה שאומרת ברי לי מהעדים, דהעדים האומרים לא מת מכחישים גם את העדים האומרים מת, ואמאי לא יוכלו להכחיש גם אותה. ותירץ הרשב"א דבכל מקום דהוי רק ספק אז חל האיסור רק לזה שספק אצלו. אבל הספק דאחרים לא יוכל לאסור על אותו שאצלו אין כלל ספק, ולכן היא שאומרת ברי לי אינה אסורה לה רואים מזה שספק של אחרים אינו מוכיח על זה שאיננו שייך כלל להספק, ועיין בערוך השלחן הל' אישות סי' י"ז ס"ק פ"ח שמביא הרשב"א. וכן יש להוכיח גם מרש"י על כגון שנשאת לאחד מעדיה שכתב, דאין אשם תלוי אלא למי שלבו נוקפו חה אומר ברי לי, וא"כ בתרי גנרי כיון דכל אחד ואחד שואל על שלו, ומה לו לספק של איש אחר הלא הספק של האחר אינו אוסר עליו, ולכן אין מצסרפין את ספק של שניהם לאחד, והספק הוי לכל אחד רק על שלו, ולכן מדאורייתא מוקמינן אחזקה אפילו באו לשאול בבת אחת, כי על כל אחד אין לחשוב בספק חברו ולכן ספק חברו אין אוסר עליו ומוקמינן אחזקה. ורק מדרבנן אסור. אבל בחד גברא שהוא מסתפק בתרי הספקות דשניהם שלו, איך נוכל לאוקמה אחזקה לסהר את שניהם, הלא אחד מהם בודאי טמא, ובשעה שהוא דן על ספק אחד גם הספק השני הוא עליו, וידין גם על הספק השני דהרי שניהם שלו, ולכן אפילו בזה אחר זה הוי ספק דאורייתא ולא מזקמינן אחזקה. ואף להרמב"ם דסובר ספקא דאורייתא לקולא אף היכא דליכא חזקה להקל, אפי"ה בחד גברא אסור, דהלא איננו יכולים לטהר את שניהם, ולכן בחתיכה אחת משתי חתיכות הוי כמו חד גברא, דהלא הוא איננו יודע איזה הוא המותר ואיזה הוא האסור, ועליו לדון על שניהם. וכיון להתיר את שניהם הלא אי אפשר, לכן נשאר ספקו אסור ומביא אשם תלוי. ובאם אנו מסופקים על טהרות שכבר עשה, העיקר תלוי אם הככרות הן של אדם אחד או של שני בני אדם, דאם של אדם אחד הלא עליו לדון על שתי הככרות. ובתרי גברי עליו לדק רק על שלו, דמסתמא בחד גברא הא הטהרות ג"כ שלו, ובתרי גברי הלא הטהרות שלהן.
ובזה ניחא מה שפסק הרמב"ם בהל' אבות הטומאה ס' י"ט הל' א', שגי שבילין אחד טמא ואחד טהור ואיש אחד הלך באחד מהן ואין ידוע באיזה מהן הלך ועשה טהרות, ואחר שהאיש טיהר את עצמו הלך בשביל השני ועשה טהרות, אם קיימות הראשונות
שאחת מן הטהרות בודאי סמאדי אז אלו ואלו תלויות לא אוכלין ולא שורפין. ובתרי גברי שהלך אחד בשביל אחד ונגע בתרומה והלד השגי בשביל השבי ונגע בתרומה אז שורפין אם באו בבת אחת או שבא האחד ושאל עליו ועל חברו. ומקשים, ומה בתרי גברי שאם באו בזה אחר זה שניהם טהורים אפי"ה בבת אחת שורפין, בחד גברא דטמא אפילו בזא"ז לא כל שכן דישרפו, ולמה פסק דתולין. אבל לפי מה שהסברנו ניחא, דהלא יש איסור לשרוף תרומה טהורה, ולכן בחד גברא דהוי ספק דאורייתא לחומרא, משום דאנו צריכים לדון על שני הטהרות דשניהם שלו, ולכן אסור לאכול כל אחת מהטהרות משום הספק שמא נטמאה, והאיסור הוא רק משום ספק. ולשרוף ג"כ אסור. דאיד ישרוף את שתיהם הלא אחד מהם בודאי טהור ואסור לשרוף תרומה טהורה, אבל בתרי גברי אם כשבאו בבת אחת אסור לאכול הוא איסור מדרבנן, וכן כתב גם התפארת ישראל במשנה טהרות שהם טמאים מדברי סופרים. וכיון דאסור לאכול אף שהאיסור הוא מדרבנן, ממילא מותר לשרוף, דאף שאחד מהם בודאי טהור, אבל מה לו להספק של השני, וכל חד הוי ספק־ בפני עצמו. ולכן מותר גם לשרוף דספקא דאורייתא לקולא לדעת הרמב"ם. ואע"פ שיש כאן חזקת טהרה וממילא הוי חזקת איסור לשרוף, והיכא דיש חזקה גם הרמב"ם מודה דהוי לחומרא, אבל זהו דעת הראשונים דהיכא דודאי נגע בטהרות והספק הוי רק אם נטמא האדם אז אמרינן מה שהיה על הנוגע חל גם על הדבר שנגע בה, וכיון דלהנוגע לא הוי חזקה לא אוקמינן על החזקה גם את הדבר אשר נגע בה. והוכיחו זאת ממה שנמצא בקידושין דף ע"ט ע"א במקוה שנמדד ונמצא חסר דאמרינן כל טהרות שנעשו על גביו טמאות למפרע ומשום העמד טמא על חזקתו. ומקשה הריטב"א אמאי אזלינן בתר חזקת טמא ניזל בחר חזקת טהרות שנגע בהן ולא נטמא אותן מספק. ומוכיח מכאן דכיון דודאי נגע בהן אין להם שוב חזקה, וכן כל מקום דאיכא ודאי מגע, ולכן גם הכא דבשבילין אין חזקה והוא בודאי נגע בטהרות לא שיין• לאוקמי אחזקה ומותר לשרוף כמו דביארנו.
והשתא נחזור לעגינינו, שאמרנו דבגזלה החיוב לכל אחד הוא משום שיש לו ספק לגבי כל אחד. והנה מקשים אמאי אמרינן בספק ממון שישאר ביד המוחזק הלא מ* ספק איסור גזל והוי ספק איסורא וספק איסורא לחומרא, ונשאר האיסור גזל על המוחזק. ותירץ הכנסת הגדולה דספק גזל התורה התירה, היינו, דבממון הולד האיסור אחרי הממון,
וכיון דהממון מוקמינן אחזקה ממילא ליכא גם איסור. וא"כ הכא כיון שהוא גזל בודאי מאחד מהם הלא הוא הוי חד גברא ובחד גברא הא אמרינן דהספק אסור מדאורייתא משום דמצטרפין את שני הספקות כאחד וספק אחד הלא בודאי אסור, והרי משום זה אנו אומרים דבחד גברא שתי הטהרות טמאות. ולכן כיון דכאן הגזלן הוי חד גברא, וכשאנו דגין עליו אם חייב לשלם את הגזלה הרי אנו מצטרפין את כל הספקות, היינו הספק מכל החמשה ולאחד מהם הלא בודאי חייב ולא נוכל לפטרו. וחייב לשלם גזלה אחת משום דכשאנו דנים עליו אנו צריכים לדון על כלם ביחד דהוה כמו איש אחד שהלד בשני שבילים. אך מ"מ צריך להבין איך נוכל לחייבו לשלם להם את הגזלה הלא הם הוי כמו תרי גברי בשני שבילים שאין מצטרפין את הספק של אחד אל השני, וכמו כן אין מצטרפין לדידהו הספקות של כל החמשה, דמה לו לכל אחד לספק של השני ולגבי כל אחד הא הוה ספק אם הוא חייב, ואיד יכולים לחייבו לשלם בכלל הא לכל אחד הוי רק ספקו של עצמו ולו הלא יש חזקה דהוא מוחזק. נמצא דמצדו אנו מחייבין אותו לשלם את הגזלה דהוא הלא הוי חד גברא ומצטרפין אצלו כל הספיקות יחד ולאחד חייב בודאי, אבל מצד תביעתם איננו יכולים לחייבו לשלם דלכל אחד הוי רק הספק שלו. וכיון דאין אנו יכולים לברר את הדין, דמצד אחד מצד הגזלן עליו לשלם משום שהוא חד גברא, ומצד השני מצד תביעתם איננו יכולים לחייבו לשלם משום דלכל אחד הוה רק ספק בפגי עצמו, בדין ישאר הממון בחזקתו.
וכיון דהמקשה היה סובר דמתני' דאומר לשנים גזלתי מיירי בשמא ושמא, ומחויב ליתן לכאו"א ע"פ דין ולא רק לצי"ש, הלא יקשה כיון דמצד הנתבע הוא חייב ומצד התובעים פטור, משום דאיננו יכולים לחייבו דהוי תרי גברי, הלא צריך לאוקמא הממון על חזקתו, ולמה חייב. ולכן על דעת המקשה להוכיח מזה שבממון לא אמרינן אוקמא אחזקתו היכא דהחזקות סותרות אשה רעותה, היינו שבממון אין הדין שהוכחנו מנגע דמוקמיגן אחזקה במקום שיש שתי חזקות סותרות, וכאן הלא החזקות סותרות, דאין• נימא אוקים אחזקתו ואינו חייב לשלם לשום אחד מהם הלא ודאי חייב לאחד, ואיד נפטרנו מכל וכל. וכיון דחזקה אין לו, לכן אמרינן דגם בשמא ושמא הוא חייב מפני שהוא חד גברא ומצטרפין אצלו כל הספקות ביחד. ואף מצד התובעים אנו יכולים לחייבו, אף שאצלם אין אנו מצטרפין את כל הספקות ביחד משום דהם הוי תרי גברי ונשאר לכל חד ספק,
אבל לפי דעת המקש! גם לו אין חזקת, דהא החזקה שהוא חייב לכל הפחות לאחד סותרת החזקת ממון שלו, ולכן שפיר יתחייב לשלם גם מצדו וגם מצד התובעים כיון דאין לו חזקה. וזה מה שהגמרא אומרת, אלמא מספקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקים ממונא בחזקת מריה, היינו דלא מוקמינן אחזקה במקום שיש חזקה סותרת.
והנה בתרי גברי היינו באמר לשנים גזלתי לאחד מכם משלם לכל אחד ואחד. דבגזלן או בפקדון הוי ליה למידק כיון דהוי כמו שתי כריכות כדמפורש בגמרא. וכיון שפשע ולא דק הלא עליו לשלם להמפקיד או להנגזל דגם לנגזל חייב באונסו. ומה לנו אם נאנס החפץ או בפשיעת; בא אדם אחר ואינו מניח לו ליטול את שלו, ונמצא דעליו לשלם ואינו יודע למי דהלא אינו יודע מי הוא המפקיד או הנגזל. ולכן זה שאמרינן לו לשלם לשניהם כדי שהפקדון והגזלה יגיעו ליד המפקיד או ליד הנגזל הלא אין מוציאים ממנו שום ממון, דהלא בלא"ה יהא הפקדון מונח וגם הדמים שנתחייב לשלם עבור פשיעתו הרי אינו שלו בדין, ולכן אמרינן שיתן לאחד הפקדון ולאחד הדמים דשניהם לא יהיו שלו גם אם ישארו אצלו. ובזה שיתחייב להגיע את הפקדון או הגולה ליד הבעלים ע"י שישלם לשניהם, בזה אין אנו מפסידים לו מאומה כיון דסוף סוף החפץ וגם התשלומים לא יהיו שלו אפילו אם ישארו אצלו, והיכא דליכא לו פסידא בודאי מחויב להוליד את החפץ ליד בעליו, והחיוב שמחייבין אותו להחזיר ממון כזה שבדין אינם שלו, זה אינו נקרא
שום הפסד.
וזה דוקא בשנים ינותן לאחד את החפץ ולאחד את התשלומים, אבל בחמשה הלא לא נוכל לחייבו לשלם חמש פעמים. והתם בשמא ושמא לא היינו מחייבין אותו לשלם לכל אחד. אלא ששם בגזל מחמשה הלא כל אחד אומר אותי גזל והוי ברי ושמא וברי ושמא ברי עדיף לר"ע היכא דליכא חזקה, וכאן הלא ליכא חזקה לדעת המקשן, דזה הלא מוכת מהא דמחייבין אותו אפילו בשמא ושמא בשנים. דאי נימא דאיכא חזקה הלא צריך לאוקמה אחזקה ולא יתחייב כלל, דנהי דמצת מחייבין אותו דמצטרפים הספקות, אבל כיון מצדם איננו מצטרפים הספקות, ונשאר כל אחד ספק בפני עצמו והוא הלא מוחזק, וכיון דאין אנו יבולים לברר את הדין הרי מוקמינן אחזקה. אלא ודאי בממונא לא אמרינן אוקמא אחזקתו היכא דיש חזקה הסותרת, כמו שביארנו למעלה.
ולכן שפיר ילפינן מנפל הבית עליו ועל אמו דמודה רבי עקיבא שהנכסים בחזקתן. ואמרינן בבבא בתרא לפי המסקנא דהיינו אוקמא אחזקת האם, וכיון דמעיקרא היו הנכסים שלה אמרינן דגם בשעת מיתת הבן ג"כ היו הנכסים שלה והבן מת ראשון. והלא גם הכא הוי חזקה דסתרי, דגימא דמשעת מיתת הבן ועד השתא לא אירע שום שינוי וכמו שהיו הנכסים מעיקרא כן הם גם השתא, והא השתא הלא הם בודאי אינן שלה דעכשיו היא מתה, ואפי"ה אמרינן דמוקמינן אחזקה בממונא, ובשעה שאנו דנין על מיתת הבן אם היו אז הנכסים שלו או של אמו אמרינן דכמו שהיו מעיקרא של האם גם בשעת מיתת הבן היו שלה, ואז אין אנו שמים לב אל החזקה השניה כמו גבי איסור. ולכן מקשה שפיר דבגזל הא אמרינן דלא מוקמינן אחזקה דסתרי. ומשני התרצן דלעולם מוקמינן גם בממונא אחזקה דסתרי והא דחייב התם בשמא ושמא גבי אמר לשנים גזלתי וכד הוא רק לצאת ידי שמים ולא מדינא, דכיון דלו יש חזקה, ממילא אין אנו יכולים לחייבו מצד תביעתם דספקו־ תיהם אינם מצטרפין, ולכן נשאר ממון אחזקתו משום דליכא לברר את הדין כדפירשנו לעיל.
והנה בגזל אחד מחמשה הלא מיירי בברי ושמא כמו שהגמרא אומרת, התם דקא תבעי ליה, וממילא אנו יכולים לחייבו גם מצד תביעתם, דהוא הלא היה רק חד גברא ומצטרפין אצלו כל הספקות וחייב בודאי לאחד מהם, והם הלא כל אחד טוען שחייב לו ואין אצלם שום ספקות דנימא דנוקים אחזקתו, והחיוב הוי לא מטעם טענת ברי דהרי במקום חזקה לא אמרינן ברי עדיו*. אד עיקר החיוב הוא מצדו דהוא הוי רק חד גברא וחייב בודאי לאחד מהם. והברי מורה רק לענין זה שמצד התובעים לא יהיה החסרון של תרי גברי דנימא דהספקות של כל החמשה אינן מצטרפות, על זה מחני הברי שלהם לסלק הספקות כיון דאצלם לכל אחד ואחד הוה ודאי. ושוב לא שייך לאוקמא אחזקה דהא מצד שניהם גם מצד שלו וגם מצד התובעים יש חיוב, וממילא עליו החיוב לשלם גזלה אחת ולמה זה ישלם לכל אחד ואחד. בשלמא התם גבי שני שבילין אמרינן גבי חד גברא כיון דלהכשיר שניהם אי אפשר דחד מינייהו ודאי טמא לכן מפסידים לו גם את הטהור כדי שלא יאכל את הטמא, אבל בגזלה הלא עליו מוטל חיוב להשיב רק גזלה אחת לבעלים, דהשתא הלא עיקר החיוב הוא מטעם דהוא חד גברא ומצטרפין אצלו כל הספקות, דד"שתא אין לזמר שחייב משום דמספקא מפקיעין ממונא כיה דלו יש חזקה, וכיון דחייב לשלם רק לאחד
מהם, מוכרחיז לומר דזה שחייב לשלם לכל אחד ואחד הוי רק משום שחייב להוציא הוצאות כדי שתגיע הגזלה לידו של הנגזל, וממילא חייב להוליך אפילו למדי. דאי נימא דגם בגזלה ודאית אינו מחויב להפסיד הוצאות להחזיר את הגזלה ליד הנגזל למה יחויב כאן לשלם לכאו"א, דאף שמוטל עליו חיוב לשלם גזלה אחת משום דהוי חד גברא, אבל למה ישלם לכל אחד, הלא אף בגזלה ודאית נמי אינו מחויב להוציא הוצאות כדי שתגיע הגזלה ליד הבעלים. אלא ודאי דחייב להוציא הוצאות אפילו למדי, ולכן גם כאן כיון דחייב להשיב את הגזלה הלא יש עליו חיוב לשלם לכאו"א כדי שתגיע הגזלה ליד הבעלים. זה דעת ר"ע, ור"ט לית ליה שחייב להוציא הוצאות. לכן אתי שפיר הגמרא בב"ק דף ק"ג ע"□ דהפלוגתא
דר"ע ור"ט הלא היא אם צריך להוציא הוצאות או לא, ודמיא שפיר להא דיוליכנו אחריו אפילו למדי. ולכן כתב נמי הרי"ף משום דעביד איסורא קנסינהו רבנן לשלם לכאו"א כדי שתגיע הגזלה ליד הנגזל, כלומר שהוא צריך להוציא הוצאות כדי שתגיע הגזלה ליד הבעלים. ובלקח דלא עביד איסורא לא קנסוהו לשלם לכאו"א כדי שתגיע הדמים לידו דמוכר, לכן מניח ביניהם ומסתלק, דעליו הלא יש רק חיוב אחד. אבל בפקדון, כיון דלאחד מהם מחויב לשלם דהלא הוא הוי חד גברא, והם טוענין ברי וליכא חסרון גם מצדם כדפי', ולכן חייב לשלם. וזה שמשלם לכ"א הוא משום דפשע דהוה ליה למיכתב שמיה דמפקיד, וחייב לשלם מצד הפשיעה, ולא הוה ליה הפסד בזה שמשלם הדמים שבדין אינם שלו כדפי' לעיל. והיכא דליכא פסידא במה שיחזיר החפץ ליד הבעלים בודאי שפיר מחייבינן אותו להחזיר. וכיון דהם רק שנים ולא יותר נותן לאחד את החפץ ולהשני את התשלומין כיון דשניהם אינם שלו בדין, כדפירשגו לעיל.
סימן ס
קנין טעות
בבא מציעא דף מ"ג ע"א חוס' ד"ה מאי איריא, יש שם בתוס' שתי שיטות לדברי ר' יוחנן דדבר תורה מעות קונות אלא דרבנן אמרו משיכה קונה גזירה שמא יאמר לו נשרפו חסיד בעליה, לתירוץ האחד אסור לו להמוכר להשתמש בהמעות. ולתירוץ השני יכול המוכר להשתמש בהסעות שלא הפקיעי חכמים הכח שיש לו להמוכר בהמעות מן התורה. תמצא את שתי הדיעות האלו גם בתוס' עירובין
פ"א
ב
ד"ה שמא.
וכדי להבין שתי השיטות אלו נראה להקדים מה שהקשה הפני יהושע על המשנה הראשונה דהזהב, הזהב קונה את הכסף הכסף אינו קונה את הזהב, משום שהזהב הוי פירא לגבי כסף. והקשה הפני יהושע הא זהב לגבי עצמו הוה כספים וכספים אין להם שמירה אלא בקרקע כמו שכתבו התוס' כאן, ואם כן לא שייך לומר שמא יאמר לו נשרפו וכו', וכיון דליכא הטעם של נשרף הזהב בעליה למה לא יקנה הכסף את הזהב. ותירץ הפנ"י לא פלוג רבנן כיון דהיכא ששייד למיחש שמא יאמר לו נשרפו חטיד בעליה תקנו רבנן מעות אינן קונות, תקנו אפילו היכא דליכא לחוש לשמא וכו', ובכל מקום רק משיכה קונה ולא מעות. כן הוא מוכיח מהסמ"ע סי' ר"ג. והקשו המפרשים הא בדף מ"ו ע"ב גבי החליף דמי שור בפרה מסקינן מלתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן, הרי בהדיא דפלזג רבנן, והיכא דלא שייר נשרפו חטיד מעות קונות אפילו מדרבנן, והפני יהושע הניח זה בצ"ע. ונראה כי לר' יוחנן יש לפרש שני פירושים. האחד, דבר תורה מעות קונות היינו, המוכר קונה המעות ע"י משיכת או מסירת המעות, וכיון שהמוכר זוכה בהמעות הלוקח קונה הסירות בכל מקום שהם. ואמרו רבנן זה ודאי שהמוכר קונה המעות דלגביה לא גרעי המעות מחפץ אחר דודאי קונה המושך את החפץ, אלא דתקנו כי בזה שהמוכר משד המעות הלוקח עוד לא קנה החפץ. ולזה הלשון כתבו התוס' שהמוכר יכול להשתמש במעות שקיבל, כי התקנה לא היתה להפקיע הקנין מן הסעות לגבי עצמן.
ועוד יש לפרש בדברי ר' יוחנן כי תקנת חכמים היתה שהמוכר לא יקנה אפילו את המעות והפקיעו חכמים כל הקנין מן המעות, דכיון שהלוקח לא קנה את החפץ לא הקנה את המעות והם רק פקדון בידי המוכר ואסור לו להשתמש בהם, כפירוש התוס' לפי תירוץ הא'. והוצרכו חכמים להפקיע קנין המעות מכל וכל כי לא נוכל לחלק העסק היינו המכירה לתצאין ולומר המוכר קנה והלוקח לא קנה כי היה עסק אחד. היוצא לגו לפי זה הלשון, אם היה בנמצא כי המוכר יקנה המעות אז היה גם הלוקח קונה את החפץ, כי התקנת חכמים היתד! רק שהמוכר לא יקנה המעות וממילא הלוקח אינו קונה החפץ, אבל במקום שהמוכר קונה המעות אז לא היתה תקנה שהלוקח לא יקנה החפץ.
ולפי זה לא קשה כלל מהחליף דמי שור בפרה, דהתם המוכר ודאי קונה המעות דהא המעות שהם הפרה הוי פירי ממש ובזה לא גזרו בה רבנן, ולא שיין• כאן לא מלוג, כי בכל מקום אם היה המוכר
קונה המעות היה הלוקח קונה הפירוד אבל מהכסף אינו קונה את הזהב ד,רן התקנה כמקומה עומדת, דהתקנה היתה שהמוכר לא יקנה הכסף. וכיון שכאן המוכר אינו קונה הכסף שפיר שייך לומר שהלוקח לא יקנה הזהב משום לא פלוג, אן• דכאן אין הטעם של שמא יאמר לו נשרף הוהב שלך בעליה
ובזה יש ליישב סונית הרמב"ם. בגמרא דידן דף מ"ח ע"א אמרינן ובן אמר רב נחמן דבר תורה מעות קונות ובדקה לוי במתניתין נתנה לסיטון מעל וקשיא לריש לקיש, ומוכח מהגמרא • כי לר' יוחנן נתנה לטיטון מעל. והרמב"ם בהל' מכירה פ"ג הל' א' פסק כר' יוחנן, ובהל' מעילה פ"ו הל' י' פסק, קנה בה חפץ ולא משך אם מן ישראל לא מעל. הכסף משנה בהל"' מעילה הניח זה בתימה, הלחם משנה בהל' מכירה תמה על זה ודחק לתרץ, עיי"ש. ולפי דברינו נוכל לומר, דהרמב"ם יסבור כסברא השניה, אשר פירשנו כי אסור לו לדימוכר להשתמש בהמעות כי התקנת חכמים היתה שהמוכר לא יקנה המעות כלל, וכמו שמיכת להלכה מהסוגיא דמי שור בפרה דהתקנה היתה על המעות ולא על החפץ, כנ"ל. ואם כן אם נתנה לסימון לא מעל דהא הסיטון לא קנה אותה כלל ועדיין המטבע ברשות הקדש, אבל לוי כהגמרא הולך לפי הסברא כי תקנת חכמים הימה שהלוקח לא יקנה החפץ, אע"ג דהמוכר קנה את המעות, ואף לאחר תקנת חכמים המוכר קנה את המעות ומותר להשתמש בהם. ואם כן כשנתנה לסיפון כבר יצאה מרשות הקדש. ומשו"ה נתנה
לסימון מעל. "
סימן סא
פלגא באגר פלגא בהפסד
הגמרא באיזהו נשך, דף ס"ח ע"ב, אי פלגא באגר תרי תילתי בהפסד אי פלגא בהפסד תרי תילתי באגר, עיין בתוס', דלפי גירסא זו שהיא גירסת רש"י, אי פלגא באגד קאי אנותן, ואי פלגא בהפסד קאי ארב עיליש המקבל. והנה הרמב"ם בהל' שותפין פ"ז הל' ה' הביא דעת רבותיו, לפי מד. שמפרש הכסף משנה, שלעולם אזליגן בתר חלק בעל הפקדון, שאם היה שם ריוח נוסל המתעסק שליש בריות הנוגע לבעל הפקדון מוסף על ריוח המגיע לחלק המלות. ואם היה שם הפסד בעל הפקדון מפסיד הפסד המגיע לחלק הפקדון ועוד שליש חלק המגיע לחלקו. והקשה עליהם הרמב"ם דאין סברא שימול לפי ערך ההפסד וכל שיהיה יותר הפסד ימול יותר בשכר עמלו, ואם
יהיה חלק המתעסק פחות יצטרך עוד הבעל הפקדון לשלם גם מכיסו. ומפרש הרמב"ם שאם היה הפסד אזלינן בתר חלק המגיע למלות דהיינו חלק המתעסק, - ואם היה ריוח אזלינן בתר חלק המגיע לפקדון. ועיין בכ"מ שהביא שיטת הרמב"ן דבין לענין הפסד ובין לענין ריוח אזלינן בתר חלק הסלוה והקשה ע"ז שאין סברא שכל שיתמעט יותר חלק בעל הפקדון יצטרך לשלם יותר אם יהיה ריוח עד שתמצא שימול כל הריוח. ועוד יצטרך בעה"פ לשלם מכיסי. ועיין שם שמיישב שיטת הרמב"ם כמו שאמרנו דבהססד אזלינן בתר חלק המתעסק ובריות בתר חלק בעל הפקדון. והנה ע"ז שחושבין לפי שימת הרמב"ם בהפסד לפי חלק המתעסק עוד יתעוררו שתי הקושיות. א) דאין סברא שישלם שכר עמלו לפי ערך ההפסד וכל שיתרבה ההפסד ישלם יותר אם גם לא יצוייר שישלם מכיסו. ב) שאין סברא שכל שיתמעט חלקו של בעל הפקדון ויתרבה חלק המלודי יצטרך הנותן לשלם יותר שכר עמלו של המתעסק, דאם חלק הפקדון היה קטן וחלק המלוה היה גדול והיה הפסד יצטרך בעל הפקדון לשלם יותר בשביל ההפסד, והוא ערך
מהופך.
לכן נראה לי נכון מאד לומר בסברת שימת הרמב"ם כמו שימת הרמב"ן שהחשבון הוא לסי חלקו של המתעסק אבל לא כפי פירוש הכ"מ. ויתורצו כל הקושיות בהקדמות אלו. א) שבזה שכותב את חלקו בשכר אין לנו עוד ידיעה מה חלקו בעסק שהוא על חשבון שכר עמלו. נ) שבמקום הפסד איננו טטל כלל שכר עמלו, לכן אם כותב חלקו בהפסד אז נדע לנו חלקו בעסק. דהנה אלמלא איסור רבית לא היה נוטל שכר עמלו כלום והיינו חושבים אח עמלו בעבור ההלואה, דהיינו שההלואה היא שכר בעד עמלו, כלומר, שבעבור שכר עמלו נותן לו את הרכוש שיוכל' להשתתף בחלק שהתנו בהעסקא. אבל מדין ריבית אסור לחשוב את ההלואה לשכר, ומשום זה אט נותנים לו עוד חלק אחר בהעסקא לשלם לו כשביל עמלו. ובחלק המלוה הוא משתתף בין לשכר ובין להפסד. ואם נבא ליתן לו חלק כריוח (כשנחשוב אפשרויות שגי הצדדים לשוים) נצטרך לחשוב רק על החצי בעסקא וא"כ הוא שליש מחלקו כמו שהוא עתה במלים אחרות, לעומת הריוח נחשוב כאילו בעל הפקדון הניח בהעסקא עוד רכוש מחצה ממה
שהגיה
ולפי"ז יהיה הפי' בגמ' בחשכת אחר, אי פלגא באגר תרי תילתי בהססד סי' המתעסק יפסיד 2/3 מן המסד בעל הסקדון שהוא 2/5 ויהיה
חלקו בדיעסקא 2/5, כאילו הוא נתן שני חלקים ובעה"ם שלשה• ולענין חלקו בריוח נחשוב כאילו גם הוא הניח עוד חלק ויהיה שוה לבעל הפקדון, לכן הוא פלגא• ואי פלגא בהפסד, שזהו החשבון כשנחשוב למשל שבעל הפקדון זעיח בהעסק שבי חלקים והמתעסק שגי חלקים. אז תרי תילתי באגר, כלומר בעל הפקדה נוטל 2/3 מחלק המתעסק שהוא 2/5 והמתעסק יטול 3/5• ולענין הריוח נחשוב כאילו המתעסק הניח עוד חלק אחד ויהיה חלקו לערך חלק בעל הפקדה כערך 3 לעומת 2.
סימן סב
אי מהני תפיסה בקים ליה בדרכה מיניה
בבא מציעא דף צ"א ע"ב, החוסם את הפרה ודש בה לוקה ומשלם. והא אינו לוקה ומשלם וכו'.
רבא אמר אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו. וברש"י שם, ואע"ג דאי תבעה ליה בדינא קמן לא מחייבינן ליה וכו' אבל ידי שמים לא יצא עד שישלם. אי נמי אי תפיס לא מפקינן מיניה. ובתוס' הקשו מהא דרבא איגניבו ליה דינרי במחתרתא אהדרינהו גיהליה ולא קבלינהו אמר הואיל ונפק מפומיה דרב וכו'. ואמאי לא קבלם הא חייבין לצאת ידי שמים ותירצו דהם לא רצו לצאת ידי שמים אלא היו סבורין שבדין חייבין להחזיר, ולכך לא קבלינהו. ומקשים לפירש"י דמהני תפיסה, והתפיסה דמהגי לפירש"י ע"כ אין המובן דבאמת אסור לתפוס ורק אם תפס לא מפקינן ממונא מיניה, אלא שמובנו דמותר לו לתפוס, וא"כ אמאי באמת לא תפס. ויש לתרץ כמו שמפרש האורים והומים בריש סי' כ"ח דלרב ודאי לא מהני תפיסה, דאי גימא דמהני תפיסה הרי צ"ל דהמובן של קים לי בדרבה מיניה הוא באופן זה, דהיכא דעל אדם אחד נעשו שני חיובין, ממון ומיתה, אין ב"ד יכולים לחייבו אלא חיוב אחד, אבל מדינא הוא חייב, ולכן אם תפס לא מפקיגן, כמו שפירש רש"י בהדיא. אבל הלא לרב אי אפשר לומר כן, דהלא חזינן דרב סובר דאפילו היכא דהדבר יש בעין ג"כ פטור, דהא אמרינן אם בא במחתרת ושבר כלים פטור, ורב אמר אפילו איתנהו בעין. והרי אם איתנהו בעין הרי הם של נגזל, ולמה אינו מחויב להחזיר. ונראה מזה, דרב סובר דקלב"מ הוי קגין גמור, ולכן לא מהגי חפיסה, ורבא אמר שם הואיל ונפק מפומיה דרב, ולכן אליבא דרב לא רצה לקבל מהם.
והנה בב"ק דף קי"ב ע"א, וגם בכתובות דף ל"ד ע"ב, איתא אמר רבא הניח להם אביהם
פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה, מתה אין חייבין באונסה, כסבורים של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם. איכא דמתני לה ארישא ופליגא אדרב פפא, דקסבר רבא חיוב אונסים משעת שאלה מוטל על השואל, ואיכא דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא, והיינו דרב פפא, דלא רמי חיוב אונסים על השואל אלא עד שעת אונסים, ולכך פטורים דאמר רב פפא היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב, משום שחיוב גנבה בא קודם חיוב שבת, ולכן חייבים גם ד' וה', דחידוש הוא שחידשה תורה בקנס אע"ג דמיקטל משלם. היתרי פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור, מפני שחיוב גנבה וחיוב שבת באין כאחד. ופטור מן הקרן משום דקם ליה בדרבה מיניה. ומה שפטור מד' וה', כתב רש"י הטעם מפני שבשואל אין חיוב כפל וד' וה', ול"ג דאם אין גנבה אין טביחה ומכירה. והרמב"ם בהל' גנבה פ"ג הל' ד' פסק דפטור משום שאם אין גנבה אין טביחה ומכירה, דהרמב"ם סובר דבכה"ג איכא כפל בשואל. דהיכא ליכא כפל, היכא דטוען טענת גנב, הואיל ולא גנב כדרך כל וענבים פטור מכפל, אבל היכא דגנב כדרך כל וענבים, דטביחד, הוה הוצאה מרשות בעלים, חייב כפל, והכא פטור משום קילב"ם ומשום דאיסור שבת ואיסור גנבה באין כאחד ואם אין גנבה אין טביחה ואין מכירה.
והנה הרמב"ם בהל' שאלה פ"א הל' ה' פסק כלשון ראשון דחיוב אונסים הוה משעת שאלה, וא"כ איך הוא פסק בהל' גנבה דפטור משום שאיסור שבת ואיסור גנבה באים כאחד, דהיינו דהחיזב אונסין הוה משעת גנבה ולא משעת שאלה, והרי הכא זעמ' תולה זה בוה, דאם נאמר דחי'וב אונסים משעת שאלה חייב ד' וה' דלא הוה באים כאחד. ועיין בנושאי כליו של הרמב"ם שכבר עמדו על זה. והנה בחדושי רע"א הקשה על הגט' הזאת, דאפילו אם החיוב אונסים בא עליו משעת שאלה למה חייב הכא ד' וה', הא אינו משלם הקרן בעד הגנבה, דחיוב קרן דשומרים הוא ענין אחר מחיוב קרן דגנבה. והיאך שייך לחייבו משום טביחה ומכירה, והרי אין כאן גנבה, דהקרן הוא משלם משום שואל ולא משום גנבה. ועוד, הרי התשלומין אינם שוים ויש נ"מ בדינא. דמצד שאלה חייב כשעת אונסים ביוקרא וזולא, ומצד חיוב קרן דגנבה התשלומין הם כשעת גנבה ביוקרא וזולא. ועיין בקצוה"ח סי' רצ"ה ס"ק ב' ששיטת הריטב"א היא דאפילו אם החיוב הוא משעת שאלד", לענין יוקרא לא קנה, אלא משעת תשלומין ואילך. ועיין עוד בסי' ת"א ס"ק א' שמביא דברי הרב המגיד, דכל השומרין משלסין כשעת הקשיעה, ואף למ"ד שהחיוב משעת שאלה הדין כן. וכמו שכתב הריטב"א דלהך לישנא שהחיוב משעת שאלה גמי לאו דמחייב היוב גסור לאלתר, אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיכא חיובא עליה משתעכדי נכסי למפרע משעת שאלה. והקשה הקצוה"ח משליחות יד דס"ס המפקיד דף מ"ג, דקאמד כשעת הוצאה מבית בעלים, וחזיגן דאם החיוב הוי משעת שאלה צייד לשלם כשעת שאלה.
ונראה דבין אם החיוב הוה משעת שאלד. ובין משעת אונסין, התשלומין אחת היא. דהנה, אם אדם ישאיל חפץ לחברו ואמר לו שאחר ומן יתן החפץ לאדם שני, וראי שזה נקרא השבה לבעלים. וא"כ הלא בכל מקום אם' אדם אחד שאל בהמה מחברו על מאה יום, הרי בעל הבהמה חפץ שתהיה הבהמה ברשותו כל המאה יום, ונמצא דעל יום הראשון הוה היום השני השבה, וכן על רגע הראשון הוה הרגע השני השבה וכר, דאיזה הבדל יש אם נותן לאתר החפץ, או אם הוא בעצמו מחזיקה ברשות ובצווי כעל הבית. ונמצא דאפילו אם נאמר דהחיוב הוה משעת שאלה, מ"מ אינו משלם כשעת השאלה הראשונה, דהלא על השאלה הראשונה היתה השבת ומחויב רק על השאלה האחרונה קודם שנאנסה, אשר עליה לא היתד. השבה. וככל אופן הוא משלם כשעת אוגסין. ולזה כוון הרב המגיד כדבריו כל השומרין משלמין כשעת הפשיעה. והג"מ אם החיוב הוה משעת שאלה או משעת אונסין, משכחת לה רק לענין קילב"מ. דאם נאמר דהחיזב הוה משעת פשיעה, והעונש מיתה או■ מלקות הוה על שעת פשיעת אז יש הדין של קילב"מ, אבל אם החיוב הוה משעת שאלת נהי גמי דכל רגע ורגע הוה השבת אולם בכל זאת היכא הוה השבה היכא דהחפץ הוה כמו שהוא, אבל היכא דאין החפץ בשלמותו כמו שהוא, הרי לא היתד. השבה אף על הרגע הראשון, ונשאר החיוב הראשון על שעת שאלה הראשזנת ואם יש מיתת או מלקות על שעת פשיעה אז לא הוה באים כאחד. ואף אם נאמר דהחיוב תשלומין הוה על רגע אחד קודם הפשיעה, אשר על הרגע הזה לא היתה חשבת ג"כ ליכא קילב"ם דהא לא הוה באים כאחד. יעוד משכחת לה הג"מ לענין אם הניח להם אביהם סרה שאולה, אז אם החיוב משעת פשיעה צריך לשלם השווי של החפץ בשעת הפשיעה, ואם החיוב משעת שאלה צריך לשלם השיווי של החפץ בשעת שאלר- דהלא כאן לא שייך לומר דכל רגע הוה השבה על הראשונה, דהא הכא היתומים אין הם שואלים של בע"ת ואפשר להיות שבע"ה לגמרי איננו רוצה שהבהמה תהיה ברשותם, וממילא ליכא השבת ועוד משכחת לה הנ"ס לענין שואל שלא מדעת. אם נאמר והחיוב הוה משעת שאלה צריך לשלם כשעת השאלה ממש, ואם החיוב הוה משעת פשיעה צריך לשלם כשעת פשיעה. דהתם ל"ש לומר דכל רגע הוה השבה על הראשונה, דהרי הוא שואל שלא מדעת ואפשר גם להיות בודאי שאין דעת בע"ה נוחה מזה שהבהמה ברשותו. מעתה נופלת קושיה רע"א שמקשה הרי החיובים אינם שוים, דלפי דברינו, שסיר שוים החיובים אהדדי. דאפילו אם נאמר דהתידב הוה משעת שאלת צריך לשלם ככ"ז כשעת אונסים, דהלא על השאלה הראשונה היתד. השבת וממ"נ ישלם כשעת
אונסים.
ובזה גם יתורץ הגם' בדף מ"א ע"ב דיליף שליחות יד דשו"ח ושר'ש משואל שחייבו הכתוב באונסין בשביל שכל הגאה שלו. ולכאורה קשה, איך מצינו למילף, הלא אין החיובים שוים, דהא השואל משלם השיווי של החפץ כשעת אונס, ושליחות יד הוה גזלן, וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה. אבל לפי האמור אתי שפיר, דגם בשואל החיוב הוא משעת שאלה רק דהרגע השני נעשה השבה על הרגע הראשון, ולהכי משלם בשביל הרגע האחרון, וממילא בשליחות יד דלא שייר לומר כן דהא אין השבת הוה החיוב משעת שאלה ממש, ושפיר ילפיגן, וכדפירשנו. מעת בנתיבות בסי' שמ"א ס"ק ט' הקשה על פסק הרמב"ם וגם על הגמרא דבכא קמא, דהרי קיימא לן דשמין לשואל אבל לא לגנב וגזלן, והכא ג"כ אם נאסר אפילו דהחיוב הוה משעת שאלה ולא הוה קילב"ת מדוע משלם ד' וה', הלא התיוב שגעשה משעת שאלה געשה לא על כל הבהמה, דהלא השברים למשאיל, וזהר הטעם דשמין דאין קונה את השברים, וממילא אין משלם רק פחת שפחתו שחיטה ולא הבשר של הפרה, ומדלא נתחייב לשלם רק הפחת הוה כחמשה חצאי בקר דליכא חיוב של ד' וה'. ונראה לתרץ, דהנה הטעם דאין שמיז לא לגנב ולא לגזלן ה^ משום דמיד קגו, ובשואל לא קנה דהחפץ נשאר של כעל הבית ולכד שמין. אבל אם נימא דגם בשואל קנה החפץ. ג"כ אין שמין. ואם כן הבא אפילו אי החיוב הוה משעת שאלת אבל עתה הרי הוא מזיק בזה ששחט, ובההיזק הוה נעשה ג"כ גזלן ונמצא דמזיק כזה יכול לקוות כמו נגב מולו, והרי'כהר,תק הזה נעשה גנב וקנה הכא בשינוי, ואיז שמין נ"כ אפילו אי החיוב הוה משעת שאלו־"
רק דעדייז נשאר קושיה זערע"א הרי אינו משלם בעד הגנבה אלא יש עליו חיוב תשלומין אחר, ואפילו אם החיוב הוה משעת שאלה הרי אין כאן גנבה, ונראה לומר כפשוטו. דהנה זהו מוכח דהגמרא דב"ק וכתובות אזלא אליבא דר"מ, דקסבר דחידוש הוא שחידשה תורה בקנס אע"ג דמקטיל משלם, ואם גנב קודם שבת חייב דחיוב גנבה געשה מקודם וחייב ד' וה' אפילו בשבת דחידוש הוא. והנה הא דאמרינן דחידוש הוא שחידשה הורה בקנס דאפי' אם יש חיוב מיתה ג"כ משלם, ■נראה דזהו רק אם נאמר דקילב"מ אינו קגין והדבר הוה של בעלים, אך ב"ד אין יכולין לחייבו, וקנס הוא חיוב גדול כ"כ עד דמצינו לחייבו גם במקום שיש עליו מיתה או מלקות, אבל אם נאמר דקילב"ם הוה קנין, והגנב קנה את הדבר, יהיה הדין דקילב"מ פטור אף מקנם, דהלא איך אפשר לחייבו קנס אם הוא קנה הדבר והיא שלו ממש. ומן הדין דבא במחתרת דרב אמר אפילו איתנהו בעיניה ג"כ פטור, אנו רואים שהוא סובר דקילב"ט הוה קנין, ושפיר דגם בקנס פטור. ונמצא דגט' דידן לא אזלא אליבא דרב אלא אליבא דרבא, דבאיתנהו בעין לא קנה בקילב"ס, והוא סובר דקילב"מ הוה רק פטור, דאין ב"ד יכולים לחייבו שתים, אבל בקנס דזזידוש הוא מצינו לחייבו שתים. וממילא יתורץ קושית הגרע"א. דהא מבואר דהסוגיא אזלא אליבא מאן דסובר דקילב"ט לא הוה קנין. ואליביה, אליבא דרבא מהגי תפיסה, וכמו שפירש"י שהוא לומד זה מאתנן. וכיון דהגנב לא קנה את החפץ, השני יכול לתפוס את זה ולכן שפיר תלי הגט' זה בזה, דאם החיוב הוה משעת שאלה חייב, דנהי נמי דהחי'וב דשאלה לא הוי בעד הגנבה ועל הגנבה צריך להיות פטור, וממילא ליכא ד' זה'. אבל אם יש חיוב קרן של שאלד? הלא בשעה שישלם לו בעד השאלה הלא אפשר לו לתפוס המעות האלו לא בעד השאלה אלא בעד הגנבה. וממילא יתחייב גם ד' חד מצד זה שתפם בעד הגנבה. ולכן שפיר אומרת הגט' דדוקא אם החיוב משעת פשיעה הוא דפטור, אבל אם החיוב הוה משעת שאלה דיש בידו לתפוס, שפיר מחויב גם ד' וה'.
וסרה קושית הגרע"א.
ובזה יתורץ גם הרמב"ם> דהנה הרמב"ם משמע שפוסק כרב. דאיתא בסנהדרין דף ע"ב ע"א, אמר רבא מסתברא מלתא דרב כששיבר דליתנהו אבל נטל דאיתנהו לא, וחייב להחזיר. והאלקים אמר רב אפילו נטל. ולא היא דסבר רבא דפסור רק כששיברן. ופי' הר"ן דוקא כששיברן בשעה שהיה עדיין במחתרת, אז לא מצינו לחייבו, דדין דקילב"ם עליו, אבל כששיבר
אחר שיצא ממחתרת חייב, דהלא תיכף כשיצא נעשו עליז חיובים לשלם, ואח"ב הוה ליה שולח יד בפקדון. עיין מה שכתבנו בסימן ע"ו. אבל הרמב"ם פוסק כמו שפירש"י, דמיירי אף ששיבר אח"כ. עיין במגיד משנה הל' גנבה פ"ג הל' ב'. ונמצא דהרמב"ם פוסק כרב דקילב"ט קונה, ולהכי פוטרו אפילו אם הדבר הוה בעין רק ששברן אח" כ אבל אם לא שבר לגמרי חייב משום תקנת חכמים, וכיון שהרמב"ם פוסק כרב, נמצא דאליביה לא מהני תפיסה, ואפילו אם ישלם לו בעד השאלה אינו יכול לתפוס בעד וענבה, דהרי קילב"מ עושה קנין. ונמצא דאם יפסוק דהחיוב געשה משעת שאלה הרי אין כאן גנבה, דהרי הוא תשלום אחר, ולתפוס אין יכול בעד וענבה דתפיסה לא מהני אליבא דרב, ולכן שפיר פסק הרמב"ם דהחיוב נעשה משעת שאלה, ובכ"ז פטור מטעם דמה שמשלם בעד השאלה הוא חיוב אחר, וכמו שהקשה זערע"א, ותפיסה ג"כ לא מהניא אליביה. ולכן כתב דפטור מסעם דאם אין גנבה אין טביחה ומכירה. והנה יש ללמוד שגי הסברים לפי הרמב"ם בענין זה של אם אין גנבה אין טביחה ומכירה.
הא' והוא פשוט, אם אין גנבה דקילב"ט, ולתפוס אינו יכול, כדפירשנו, ולכן ממילא אין גם טביחה ומכירה. השני, אם אין גניבה מפני שתפיסה לא מזעי מפני שקילב"מ הוא קנין, אליבא דרב, ממילא אין טביחה ומכירה, דאם קילב"ט הוה קנין גם בטביחה ומכירה צריך להיות פטור מטעם קילב"מ, כיון שזענב קנה את החפץ. דאליבא דרב אין חילוק בין קנס לטמון, דבשניהם הוי קילב"ט פטור, דקילב"ט הוה קניז.
סימן סג
שאילה כבעלים
בבא מציעא דף צ"ו ע"א בעי רמי ב"ח שאלה לרבעה מהו, כדשיילי אינשי בעינן וכו' או דלמא טעמא משום הנאה והאי נמי הא אית ליה הנאה. בעי רמי ב"ח שאלה ליראות בה, שאלה לעשות בה פחות מפרוטה מהו. פירש רש"י דהאיבעיא היא אם שיין• על שאילה כזו חיוב אונסין אם לא. והרמב"ם בהל' שאלה פ"ב הל' ט' כתב דהכא האיבעיא היא אם בשאלה כזו הוא פטור בבעלים. זקשה אם זאת נקרא שאלה מדוע לא יהיה כאן פטור בבעלים, ואם אין שייך ע"ז שאלה ודאי פטור. ועיין בלחם משנה שכבר הקשה עליו.
והנה איתא בירושלמי דהכא, דאם השואל עושה עכשיו קנין עמו שישאלהו לאחר עשרה יום
ועתה בעת ותכניו היה גמלים אינו פטור, כיח דבעת התחלת השאלה לא היה בבעלים. ויש להביא ראיה גם מגמרא דידן, דשם בדף פ"א ע"א שמור לי ואשמור לך שומר שכר, ופריד ואמאי שמירה במלים היא. ומשני דאמר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר. רואים מזה דאף כי עתה בעת שהוא עושה קנין שישמור לו למחר הוא עמו במלאכה, בכל זאת כיון דבשעת השמירה אינו בבעלים לא בקרי בבעלים. והנה לפי"ז באיזה אופן יכול להיות הפטור דמיה עמו בשעת שאלה ולא היה עמו בשעת שבורה ומתה, ביון שאם עכשיו יעשה קנין למשל על עשרה ימים, והקנין הנעשה הוא על היום השני והשלישי, וכן הלאה, אם כן האיד יפטר ביום הרביעי, במה שהיה עמו במלאכתו בהיום הראשון, הלא 'לא מהני בבעלים בשעת הקבין. ומה אהני במה שבין הקבין על יום הרביעי ויום הרביעי עצמו היו עוד ימי שאלה, ודו"ק.
ובשלמא לפי' התוס' נוכל לתרץ. דהנה איתא בגמרא דף צ"ח ע"ב, בעי ר' אבא בר ממל שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים מהו, וכר, או דלמא שכירות בשאלה מישך שייכי. ויש שם שגי פירושים. חדא, דמקודם עשה קגין על השאלה, ואח"ב בכלות ימי השאלה עשה קנין חדש על השכירות. ויש מפרשים, ונראה דזהו שיטת הרמב"ם, דבבת אחת עשה קנין על השאלה ועל השכירות. והכי פירוש האיבעיא, מי גאמר דהוי כמו שאלה לחודה, ואחרי השאלה תהיה השכירות או דלמא מישך שייכי, והוי כאילו שכר על עשרים יום פלגא שלא בשכר ופלגא בשכר. ולדעת הרמב"ם, אם לא עשה קנין בבת אתת על יפי השאלה והשכירות, אלא מקודם שאל ואת"ב, לפני כלות ימי השאלה, עשת קנין שני לשכירות, אז בודאי לא אמרינן מישך שייכי, כיון דקנין השכירות תחל אחר קנין
השאל□
ומהתוס' משמע דהאיבעיא היא גם אם לא עשה שני הקנינים בבת אחת. אלא האיבעיא היא גם אם אחרי כלות הקבין הראשון, דהיינו אחר שנגמרו ימי השאלה, עשה קנין שני לשכירות. דהנה איתא בתוס', משמע אבל שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשיטא דשכירות כדקיימא קיימא, וא"ת דאמרינן לעיל גבי בעל בנכסי אשתו דאתיא שכירות בבעלים ומפקע שכירות שלא בבעלים אלמא אין שניה מתחברת עם הראשונה. והנה אם נאמר דהתוס' מפרש כהרמב"ם, מה קושיא היא מהתם הלא שם היה קנין אחר על השכירות השניה, ובודאי לא אמרינן מישך שייכי, דהא התם מיידי שקודם אגר מינה פרה ואח"5 נסכה' אלא צריכים לומר שלפי התוס' גם בשכירות חדשה
דהקנין נעשה אח"נ גם כן שייך מישך שייכי, והתוס' מתרץ דגזירת הכתוב הוא דבכל היכא דאיכא בעלים או בראשונה או בשניה פטור. והנה יש לומר דזהו הגדרת הכתוב, דכיון דאם לא נאמר מישך שייכי אזי לא יכול להיות הפטור, דהיה עמו בשעת שאלה ולא היה עמו בשעת שבורה ומתה כמו שכתבנו, ע"כ אמרינן דכיון דקנין הראשון היה בבעלים מישך שייכי וכל ימי השאלה מתחברים לשאלה אחת, וזה ניחא לפי' התוס'. אבל" לפי' הרמב"ם ליכא קושית התוס' וליכא גזה"□ ובאמת הרמב"ם לא פסק הדין של אם הבעל שכר מינה פרה ואח"כ נשאת, ולפי זה תשאר הקושיא דלעיל איך יבול להיות הפטור דהיה עמו בשעת שאלה ולא היה עמו בשעת שבורה ומתה.
והנה יש שני אופני שאילות. הא', היכא דשואל בהמה לעשות אצלו ימים אחדים, ובזה, השאלה היא על הימים. הב', היכא דשואל פרה לעבוד עמה שדה, ובזז/ כל ומן שלא עבד את כל השדה הוא יכול להחזיק את הבהמה עוד ימים. וכל מה שמחדק אותה עוד ימים זה בשביל ששאל לעבוד את שדהו ולא ששאל על היפים. וא"כ לפי הרמב"ם נוכל לפרש דהיכא דשואל על עשרה ימים ג"כ המובן הוא דשואל את הפעולות של עשרה ימים, והשאילה היא רק באופן שהפעולות לא תמשכנה יותר מעשרה ימים, וא"כ הוי שאלה אחת והפטור של שאלה בבעלים הוא על כל הימים. אבל סברא הזאת יש לומר רק בשואל, דהחיוב אונסין בשואל נלקח מהיתר תשמיש, וכיון דעתה הוא עושה את הקנין על כל התשמישין, היינו על הפעולות של כל הימים, הרי זה• כמו שהוא עושה עכשיו קנין על החיוב אוגסין של כל הימים ושפיר חשיב שאלה אח□ אבל בשומר, החיוב תשלומין נלקח מהחיוב שמירה ועל החיוב שמירה הוא עושה הקנין עתה לעשרה ימים, דעתה הוא עושה קנין שישמור לו לזמן הבא, ועל זה הא לפי הירושלמי לא מהני פטור בבעלים. והניחא בשואל נוכל לומר שהוא שואל עתה את עשרת הימים והוה שאלה אחת, ושפיר שייך שנקרא שאלה בבעלים אף אם היה עמו רק בשעת שאלה, אבל הלא גם בשומר יש דין הירושלמי כדמוכח מגמרא דידן, ובשומר יקשה קושיתנו איך יהיה הדין של היה עמו בשעת שאלה ולא היה עמו בשעת שבורה ומתה.
והנה המגיד משנה בהל' שאלה פ"ז הל' י"א כתב, ונראה לי שאם הפקיד אצלו לזמן ידוע שאין השומר יבול להכריחו לקבלו ממנו תוך הזמן, שיכול לומר לו קבלת עליך שמירח זה הזמן הקצוב, וכן פסק בחשן משפט סי' רצ"ג ס"ק א'. ובאמת ע"ב
צ"ל דהדין הוא דשומר אינו יכיל לחזור, דאם היד. יכול לחזור אז לא שייד לחייבו על פשיעה, דתמיד היה יכול לומר חוזר אני, בפרט כי נראה שלא שמר. ובמשנה למלך הקשה מאי שגי ממל שיכול לחזור אפילו בחצי היום, ועיין בקצות החשן סי' ע"ד ס"ק א' שמתרץ דדוקא פועל יכול לחזור משום דלי בני ישראל עבדים אבל שמירה דהוא חיוב ושעבוד שמתחייב לשלם אם יגנוב או יאבד תוך הזמן, א"כ גם בשמחזירו למפקיד ונגנב או נאבד בבית הבעלים גמי חייב לשלם. ולכאורה איזה תירוץ הוא, ומאין נובע החיוב והשעבוד לשלם אצל שזמר והלא כיון דיכול לחזור ויכול לסלק את עצמו מחיוב שמירה ממילא לא שיין• שיהיה עליז חיוב תשלומין.
ונראה לתרץ, דהנה בדף ל"ו ע"א איתא שומר שמסר לשומר ר' יוחנן אמר חייב לא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו, אלא אפילו שו"ח שמסר לשומר שכר דעלויי עלייה לשמירתו חייב דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. ומפרשים דבשומר שכר שמסר לשומר חנם גם כן צריך להטעם דגמרא דאין רצוני שיהא פקדוגי ביד אחר. והרמב"ם בהל' שכירות פ"א הל' ד' כתב, והוא שלא ימעט שמירתו, כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם, הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם. ונראה מתוך דברי הרמב"ם, שעצם פשיעתו הוא שפחת מהשמירה, דמקודם היה הדבר נשמר מגנבה ואבדה ועתה עשה שהדבר תמעט בשמירתה, וזהו עצמה הפשיעה. והנה לפי"ז נוכל לתרץ קושית הקצה"ח, דהנה הא דפועל יכול לחזור בחצי היזם זהו רק להבא, לא לבטל את המקח מקודם, והוא אינו יכול לחזור על השכר שמגיע לו בשביל העבודה שכבר עשה או שהוא עושה עכשיו. מ"כ הכא בשומר, בזה שחוזר הרי הוא ממעט בשמירתה והוי פשיעה, והחיוב תשלומין הוא לא על שעת האונס, אלא על שעת פשיעת האונס, והפשיעה הרי נעשה בעת היותי עוד שומר, ולא יכול לחזור ולמעט ההתחייבות שלו על הזמן שהוא היה עוד שומר, דהיינו שאינו יכול למעט ומשמירתו.
ולפי"ז ניחא הדין פטור בבעלים גם בשומר. דהנה בשואל החיוב אונסין, דהיינו החיוב אחריות, בא עליו מתשמישו בחפץ והוא עושה עתה קנין להשתמש יום ראשון ושני ושלישי כמו שכתבנו, וא"כ לא היה מהני הפטור דבעלים אי לאו משום דחשיב שאילה אחת כמו שהזכרנו. אבל בשומר, הא החיוב אחריות הוא מחקנין והקנין הרי הוא עושה
ביום הראשון, וא"כ אם עשה קנין עתה ועדיין לא התחיל את השמירה, דהיינו שעשה קנין שבעוד עשרה ימים תתחיל השמירה אז יכול לחזור, שלמה לא יוכל לחזור, כיון דעדיין לא חל עליו חיוב אחריות, והחיוב אחריות הלא יתחיל רק אחר יזם העשירי. אבל היכא דעשד. קנין עתה על עשרה ימים והעשרה ימים מתחילים עכשיו, אז אינו יכול לחזור כיון שקנינו כבר התחיל חיוב השמירה. וכיון דאינו יכול לחזור והשמירה כבר התחילה חשיב בבעלים אי היה עמו בשעת הקנין
אף אם לא היה עמי בשעת האונסין.
והנה מהגמרא משמע דהחיוב אונסין של שאלד. יש גם על פחות משוה פרוטה, דאיתא בגמרא דשואל שלא מדעת חייב באונסין. והרמב"ם בהל' גזלה פ"ג הל' ט"ו פסק, השואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן ונעשה ברשותו ונתחייב באונסיו עד שיחזירו לבעלים. ועיין בבבא בתרא דף פ"ח ע"א דאפילו למ"ד שואל שלא מדעת הוה שואל, הוא ג"כ נתחייב באונסין. והנה בשואל מדעת הרי השאלת היא על כל התשמיש ביחד והוד. שוד. פרוטה, אבל בשואל שלא מדעת הא תמיד הוה פחות משוה פרוטה, דהא בשואל החיוב אונסין הוא עבור התשמיש. ובשואל שלא מדעת הוא חייב על כל רגע ורגע של התשמיש, דלא נוכל לצרף את כל התשמיש ביחד, דהא כל רגע ורגע הוא חייב להחזיר, ולעולם הוה פחות משוה פרוטה ומשמע דגם בפחות משוה פרוטה גם כן שייד
חיוב אונסין.
והנה איתא בב"מ דף צ"ט ע"א, רב הוגא אמר השואל קרדום מחברו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו, למאי אילימא לאונסין מ"ש פרה דמשעת שאלה אלא לחזרה בקע בו לא מצי הדר ביה משאיל לא בקע בו מצי משאיל הדר ביה והיינו דקסבר אין משיכה קונה בשומרים. זקשה הא חיוב אונסין בשואל הוי מתשמיש, והאיך עלה על דעתו שיהיה מחויב באונסין מהמשיכה. ונוכל לומר דהמשיכה הוא גם כן התחלת מלאכה דמקרב למלאכה הוא, כמו דאיתא בריש השוכר את הפועלים, ולכן אם חוזר הרי אגלאי מילתא דהמשיכה לא היה הכשר למלאכה והשאלה עוד לא התחילה, אבל אם לא חזר ביה וקרה אונם חייב דמקרי הכשר מלאכה והוד. כמו שהאונס קרה בשעת תשמיש. ואם בקע בו כבר היה התחלת מלאכה ואינו יכול לחזור. ועיקר הטעם שחייב באונסין מן המשיכה אף דמלאכת השאלה היינו התשמיש לא התחילה עוד, הוא משום דבכל זאת נהנה מהיתר תשמיש. ולכן גם בפחות משוה פרוטה, באמת יכול להיות דקנין אינו שייך על פחות משוה פרוטה, אבל באונסה חייב דהרי הוא נהנה מהיתר תשמיש ומקרי הכשר מלאכה.
ולכן בדף #"ו האיבעיא על שאלה לעשות 3ה פחות מפרוטה היא אם שייד קנין שאלה על פחות משוה פרוסה או לא, משים דשואל לא כדשיילי איגשי. ובשלמא באונסין הוא מחויב כמו שביארנו דשייד חיוב אונסין גם על פחות משוה פרוטה, אבל בבעלים, הלא לעי הרמכ״ם לא אמרינן מישר שייכי רק היכא דיש קנין שאלה, והקנין היה בבעלים דאז הקנין על כל הפעולות והוה שאלה אחת ותשיב כבעלים על בל ימי השאלה, במו שביארנו, אבל כשאלה על פחות מפרוטה, אם נאמר דלא שייר קנין על זה, נהי דהוי בבעלים על הרגע הראשון ועל היום הראשון, אבל על היום השני הלא בבר אינו בבעלים. ולכן האיבעיא להרמב״ם היא אם שייר קנין על פחות משוה פרוטה וממילא אם שייך פטור בבעלים. וכיה שהבעיא על פחות מפרוטה והבעיא על שותפין שתיהן הן אם שייך פטור בבעלים, לומד הרמב״ס כל הבעיות על פטור בבעלים, וכמו שכתב מריב המגיד שהכל נמשך אחר שאל מן השותפין. אבל רש״י ותום׳ לא יכלו לפרש את האיבעיא של פחות מפרוטה על פטור בבעלים. דהנה לשיטתם אם חייב באונסין על פחות משוה פרוטה הלא בודאי פטור בבעלים, דלדידהו אמדינן מישר שייכי אף אם עשה קנין חדש על השאלה השניה, כמו שפירשו התום׳ דגזירת הכתוב הוא דבכל היבא דאיכא בעלים הוא פטור, ולכן פירשו דהאיבעיא בפחות מפרוטה וכפו כן כל הבעיות הראשונות על חיוב אונסה.
סימן סד
מידת שעבוד קרקעות
בבא מציעא בהשואל דף ק׳ ע״ב, עשרה גפנים טעונות מסרתי לד והלה אומר אינן אלא חמש ר״מ מחייב לישבע. וקאמד דמיירי בענבים העומדות ליכצר. וסבר ר״מ דבבצורות דמיה, ולהכי חייב לישבע על הפירות וע״י גלגול גם על הגפנים, ורבנן סברי דלאו כבצורות דמיה ולהבי פטור מלישבע אף על חפירות. וזעה הרמב״ם פוסק דלכל הדינים ענבים העומדים ליבצר כבצורות והוי כמטלטלה רק לענין שומרין הוי כקרקע, *יה כרמכ״ם הל׳ טוען ונטען פ״ה הל׳ ז", ובהל׳ שכירות פ״ב הל׳ ד׳, ובנושא כליו שם. וזיין בלחם משגה שהביא הב״י דמחלק בה שומרים לפילי אחריגי, וטעמא משום דבשומרים לא יהיב ליה אדעתא למתלשינהו, היינו דכשומרים הרי נותן לו שישפור אותן כפו •שהן ולא שיבצר אותן, ולכן הוי כקרקע. אבל לכל מילי, כגון לבעל חוב או לפכר, הרי הוא מחכה כדי ליבצר אותן ולכן הוי כפטלטלין, כבצורות. והנה הראב״ד פריך על הרמב״ם היאך פסק כר״פ, דהרי לכאורה פסק דהוי כבצורות ורק לענה שומרים לא הוי כבצורות והיינו כר״מ, והרי צריך לפסוק כרבנן. וכמגיד משנה מתרץ שהרמב״ם מדייק זאת מהגמרא דכתובות דף נ״א ע״א גבי תמרי דעל בודיא, דפריד שם הגט׳ בפשיטות הא כל העומד לגדור כגדור דמי משמע דהלכה כר״מ, והנה הראב״ד יסבור דמכאז אה להביא ראיה, דהרי מצינו לומר כרבנן דלאו כבצורות, רק לענין בעל חוב הוי איפכא דתלוי בסמיכות דעת, אבל לכל מילי הוי כקרקע.
והנה כאמת אם נאמר דהרמב״ם פוסק ברבי מאיר, הרי לענה שומרין סבר רבי מאיר ג״ב דהוי כבצורות, דהא הכא גבי י׳ גפנים מיירי עכ״ם גם לענין •שומרה כמו דאיתא בשבועות, ואפי״ה סבר רבי מאיר דהוי כבצורות והוי מטלסלין. ויש אומרים דהרמב״ם פסק כרבנן דכקרקע, רק דמחלוקת רבי מאיר ורבנן הוי לענה שומרין, אבל לענה כל הדינים דהיינו גביית בעל חוב או אונאה הוי במטלטלה לכ״ע. והנה ע״ז יש שתי קושיות. חדא, דהא כיון דאומר דרק לענה שמירה סבר רבנן דלאו כבצורות דמי אבל לכל הדינים הוי כמטלטלי, הרי הכא לא הוי שבועת השומרים, דהא פשוט הוה ככל טוען ונטען דהדין תורה ביניהם הוי אם נעשה שופר על התר או פחות, על עשרה או חפשה גפנים. ועוד יש סתירה על זה מגיטה דף ל״ט ע״א. דהתם איתא הקדיש עבדו אם מועלה בשערו תלוי במחלוקת רבי מאיר ורבנן. והרי לפי הרמב״ם דסובר דבכ״מ סברי רבנן כבצורות ודק לענה שמירה לא הוי כבצורות, תקשה הא הכא מיירי לענין מעילה ואפי״ה סבדי רבנן דלאו כבצורות דמי. ויש שמתרצים דמעילה הוי דין אחד כשופרין דבשבועות מייתי ראיה דמפסוק אחד גתמעטי. והנה מהרמכ״ם גופא משמע התם דלא נתמעטו מדין אחד. דמה הוא פוסק בהל׳ מעילה פ״ה הל׳ י׳ דאין מועלה בשערו משום דכל זמן שהוא מחובר הולך ומשבית, והתם בגמרא איתא דאפילו לרבי מאיד דכבצורות דמי אבל הכא לאו כבצורות דאשבוחי אשכח, וא״ב אם נאפר דהרמב״ם סובר דמעילה זהו דין אהד כשומר, הרי בשופר פסק דלאו כבצורות והוי כקרקע, וכמו כן הכא במעילה נמי הוי כקרקע, ולמה צריד להטעם דמשום שהולד ומשביח הוי כקרקע, הלא בלא״ה נמי הוי כקרקע. ועל כן מוכרח לומר לדברי הרמב״ם דסבר דמעילה לא הוי דין אחד כשומרים אלא הוי ככל מילי דהוי כמטלטלין, וד״כא הוי כקרקע רק משום הטעם שהולד ומשביח, וא״כ נשאר הקושיא היכי מדמה הגמ׳ דלרבנן אין מועלין משום דסברי דלאו כבצורות, הרי דוקא לעגן שומרין סברי דלאו כבצורות אבל לכל מילי הוי כבצורות גם אליבא דרבנן.
והנה הרמב״ם הל׳ טוען ונטען ם׳׳ה הל׳ ב׳ פסק דדמי קרקע הוי כקרקע, והיינו בטוען דמי קרקע והוא מודה במקצת אין צריד לישבע. והוא למד דין זה מד״גמ׳ דב״מ דף ה׳ ע״א, דפריך ולמאן דאמר הילד פטור, אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילד הוא. ומתרץ שני תירוצים, חדא דאיצטריד קרא להיכא דחפר בה בורות שיחין ומערות, אי גמי להיכא דטענו כלים וקרקעות והודה בבלים וכפר בקרקעות דלאו הילך הוא. ומפרש המגיד משנה דהרמב״ם לומד בשינויא קמא דטעגתם על החפירה, שזה טוען שחפר בה והזיקו יותר ממה שזה מודד- ואע״פ שתביעתו היא דמים כיון שהיא מחמת קרקע אין עליה שבועת התורה. ומכאן ראיה להרמב״ם דדמי קרקע הוד. כקרקע. והראב״ד פסק דדמי קרקע לא הוה כקרקע, והכא מיירי שתבעו שימלא החפירות והרה תביעה והודאה בקרקע, אבל בדמי קרקע חייב שבועה כמו בכל מודה במקצת.
והנה בשיטה מקובצת הקשה על הגמרא שלפ״ז למה קושית הגמרא בכלל, היאך לא ידע המקשן התירוץ דטענו כלים וקרקעות והרי זהו פשוט דלא הוי הילך אם הודה בכלים וכפר בקרקעות. ותירץ דהדין דקרקע נתמעטה משבועה הוי מצד שגי דינים, דהיינו היכא דהכפירה על קרקע פטור, והיכא דההודאה היא על קרקע ג״כ אינו מחויב שבועה על המטלטלין שכופר, וחיכי משכחת המיעוט הזה, דהיינו היכא דסודה לו קרקע הא הוי הילך, ומתרץ דחפר בה וכר. והנה על הרמב״ם מקשים מהגמרא שבועות דף מ״ד ע״ב, נחבל נשבע ונוטל, רבי יהודה אומר עד שתהא שם מקצת הודאה, ורבנן דחולקין עליו הוא רק דסוברים דבחשוד על השבועה נשבע ונוטל אף בכופר הבל. אבל זה לכ״ע דיש שבועה על וה, והרמב״ם בעצמו פסק כרבנן בהל׳ חובל פ״ה הל׳ ד׳. ונוכל לתרץ דהשבועה כאן היא רק תקנת חכמים כמו שכתב הרמב״ם שם, קגם קנסו חכמים. אבל אם נשבע לשקר אמרינן בדף ל״ו ע״ב דחייב קרבן שבועה, יכן פסק הרמב״ם בהל׳ שבועות פ״ח הל׳ ד׳, והרי הוי דמי קרקע והיאך איתא קרבן שבועה. והנה עוד מקשים על הרמב״ם דהוא אינו פוסק כלל הדין דכפירת שעבוד קרקעות פטור. ואדרבה הוא פסק איפכא, דבהל׳ אישות ם׳ ט״ז הל׳ ב״ה פסק היא אומרת בחולה נשאתי והבעל אומר בעולה נשאה יש לה להשביעו שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה, והא הוה כפירת שעבוד קרקעות, כמו שהשיג עליו הראב״ד. והא כאן הגמרא אומרת, ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, ומשמע שזה לדינא לכ״ע. ועוד איתא בפירוש בשבועות ל״ז ע״ב, וכופר בממון שיש עליו שטר פטור מקרבן שבועה משום דהוה שטר שעכוד קרקעות ואין מביאין קרבן על כפירת שעבוד קרקעות, ומשום דאין גשבעין על זה. זהרמב״ם הביא זה לפסק הלכה בהל׳ שבועות פ״ח הל׳ י״ג. ועוד איתא בכתובות פ״ז ע״א הפוגמת כחובתה לא תפרע אלא בשבועה, ופריך הגמרא הא אק נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. ובאמת הרמב״ם בהל׳ טוען ונטען שם כתב דבשטרות אין שבועה, אלא שהוא כתב שזה משום שאין גופן ממון, אבל לא מטעם כפירת שעבוד קרקעות ולמה ז ונראה בסברת הרמב״ם דדמי קרקע הוה כקרקע.
דהנה הא דאין גשבעין על קרקעות אנו למידין בשבועות מ״ב ע״ב בכלל ופרט מה הפרט מפורש דבר המטלטל יצאו קרקעות שאין מטלטלין, ולומד הרמב״ם דהמיעוט מן הכלל וסרט וכלל הוא על הסכסוך, היינו על מה שהם דנין, על מה שהם טוענים ומתווכחים, וכל הזמן הולכים אחר הסכסוך, זאם הסכסוך הוא על קרקע אע״ם שהכפירה היא על ממון, הוה הדין שאנו ממעטין מדין קרקע. ומשום זה סבר הרמב״ם בדמי קרקע, אמת שהתוצאות הן ממון והשאלה הסופית היא כמה כסף הוא מחויב, אבל העיקר הדיון, הטענה והתביעה, היינו הסכסוך, הוא על הקרקע, כמה קרקע הוא הזיק או כמות הקרקע שהוא חייב לו, והסכסוך באמת הוא לא על הכסף, דהא בלתי הקרקע בודאי אין עליו שום חיוב, ומשו״ה דמי קרקע הרי הן כקרקע.
אבל בכפירת •שעבוד קרקעות, דהיינו שתובעו מנה בשטר והוא מודה חמשים, אמת שיש שעבוד קרקעות על זה, אבל מה הוא תובעו ועל מה הוא מודד- על מה הם דנין ועל מה הסכסוך העיקרי, הוי אומר רק על הכסף ולא על השעבוד שיוצא מזר- וכאן הוא להיפך מדמי קרקע, כאן הסכסוך הוא על הכסף, אלא דיש תוצאות מזה, דהיינו שיש על הכסף הזה שעבוד קרקעות, ומשום התוצאות לבד אין אנו יכולין למעט מן הכלל ופרט וכלל. וקצת יש להוכיח זה מן הגט׳. דהנה עבדים ממעטינן שם משום שהוקשו לקרקעות, אבל כפירת שטרות לא ממעטינן מקרקעות אלא משום שאין גופן ממון. משמע שזה לא שייך לקרקעות, והיינו משום שהסכסוך אין על הקרקעות שהשסר משעבד אלא על הכסף, ושפיר כתב הרמב"ם יצאו שטרות שאין גשבעין עליהן שאין גופן ממון ככסף וככלים ואינן אלא לראיה שבהן, ולא ממעטינן מטעם שיש בהן קרקעות
והנה נראה דהדין הזה בא רק למאן דאמר הילך פטור. דלדידיה מקשה הגמרא אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא, ואנו צריכין להעמיד הקרא שממעט הודאת, קרקע משבועה, בחפר בורות שיחין ומערות. ומזה אנו למידין לכל דמי קרקע שהן כקרקע ליפטר משבועה, דהא בחפר בורות שיחין ומערות הם מתווכחים, דהיינו המשא ומתן שלהם הוא על כמות הקרקע שהזיק. ואף שמשלם בכסף, הולכין אחר הסכסוך, וכיון דהסכסוך הוא על הקרקע חשיב קרקע ופטור משבועה. והרמב"ם פסק דהילך פטור, ולהכי לשיטתו פסק הרמב"ם דדמי קרקע כקרקע. ונמצא דהולכין אחר הסכסוך אם הסכסוך בקרקע אם לאו. ולהכי פסק שפיר הרמב"ם דכפירת שעבוד קרקעות חייב שבועה. דכיון דהולכין אחר הסכסוך הכא בכפירת שעבוד קרקעות הרי הסכסוך הוא במטלטלין, כמו שביארנו. אבל למ"ד הילד חייב, הרי מצינו לאוקמי המיעוט דהודאת קרקע אינו מחויב שבועה היכא דהטענות הם על קרקע גופא, אבל בחפר בורות שיחין ומערות אף שהסכסוך הוא על קרקע, באמת חייב שבועה דהכלל וסרט וכלל הוי על הכפירה עצמה ולא על הסכסוך. ולההוא מ"ד דהילך חייב מצינו למימר דדמי קרקע לאו כקרקע ומשום דאנו הולכין לא אחר הסכסוך אלא אחר הכפירה, והכפירה כאן הוא דמים. ולדידיה בשטר דהסכסוך הוא על כמה כסף הוא חייב לו, אבל הא לא הולכין אחר הסכסוך, ובהכפירה הרי יש שעבוד קרקעות ומשו"ה פטור משבועה, דחשיב כפירה בקרקע, ולהכי אין גשבעין על כפירת •שעבוד קרקעות והרמב"ם הרי פוסק דהילך פטור. וניחא עתה דלדידיה יהיה הדין דנשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, ועיין ברמב"ם ס"ד מהל' טוען ונטען הל' ד' ובלחם משנה שם דלהרמב"ם אמעיט שטר משום דהוה ממון שאין יכול לכפור ולא מטעם שעבוד קרקעות, וכפירת שעבוד קרקעות זה רק למ"ד הילך חייב. ובזה מדויק הלשון בכל מקום בגמרא, כפירת שעבוד קרקעות, ההדגשה היא על הכפירה שהיא שעבוד קרקעות אף שהסכסוך הוא בכסף.
אלא דעדיין נשארה הקושיא על הרמב"ם מכתובות דפוגמת כתובתה, וקרבן שבועה דפטור על שעבוד קרקעות ונחבל דחייב קרבן שבועה אם נשבע לשקר, דמשמע דדמי קרקע לא הוי כקרקע. והנה הקושיא מכתובות דפוגמת כתובתה, דהוא אומר שלמתי לך מאה והיא אומרת לא שלמת לי אלא נ' פטור משבועה משום דהוי כפירת שעבוד קרקעות, נראה דהנה לפי מה שפירשנו הטעם להרמב"ם דכפירת שעבוד קרקעות חייב הוי מטעם דהסכסוך הוי על המעות, ולהכי חייב שבועה דהדין דקרקע נתמעט מדין שבועה הוא דוקא היכא שהסכסוך היה בקרקע והנה הדין הוא דאם אחד טען את חברו שמכר לו ב' שדות דחייב המעות על ב' שדות והוא טוען שמכר לו שדה אחה וחייב המעות רק בשביל שדה אחת, אז הדין דהסכסוך הוא בקרקע ופטור. וזהו משמעות לשון הרמב"ם בפ"ה הל' ב', שתי שדות מכרת לי לא מכרתי לך אלא אחה אבל היכא שמודים שמכר קרקע אחת רק דזה אומר שהמקח היה יותר וזה אומר פחות חייב דהסכסוך הוא במקח ולא בעצם הקרקע, דעל הקרקע שניהם מודים איזה וכמה היה וכמו כן גבי שטר בכפירת שעבוד קרקעות חשיב ממון ולא קרקע משום שהסכסוך באמת הוא בהמעות.
מה
שאין כן בפוגמת כתובתה שם אין הדיון, הסכסוך, על כמה כסף הוא חייב לה אלא כמה מן הכתובה שהיא כמו הקרקע משום השעבוד שבה הבעל חייב לה הבעל טוען שהוא חייב לה רק כתובה של מגה משום שהוא כבר סילק מקצת מן הכתובה, והיא טוענת שהוא לא סילק שום התחייבות של הכתובה וחייב לה מאחיה והדיון, דהיינו הסכסוך, הוא כולו על הכתובה וזה הוה כמו הדין של הרמב"ם בהיא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר בעולה ולא דמי לכל שטר דעלמא דההתחייבות היא מעיקרא כסף, אלא דעל הממון הזה יש שעבוד קרקעוה והרי שם הדיון והסכסוך הוא רק על הכסף. ומה איכפת לן אם מזה יוצא גם שעבוד קרקעות, ומשום זה לא נחשב כמודה בקרקעות, כמו שביארנו. ואולי לזה כוון המגיד משנה בהל' אישות ם' ס"ז הל' כ"ה בהיא אומרת בתולה נשאתי והוא אומר בעולה שכתב שם כיון שהגאונים תקנו שתגבה הכתובה מן המטלטלין חזרה כתובה שאינה כפירת שעבוד קרקעות בלבד, היינו שאחר התקנה כיון שגגבית גם ממטלטלין, שוב גם בכתובה הסכסוך הוה בממון ולא בשעבוד קרקעות נמו בכל שטר. (לפי דברינו יתורץ קושיתו של הלחם משנה על הסברא הזאת של המ"מ, ע"ש.) והגמרא שמקשה בפוגם כתובתה הא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, נוכל לומר או שזה מיירי לפני התקנה, או דהגמרא סוברת דאף לאחר התקנת כיון דעיקר החיוב של הכתובה היה על שעבודי קרקעות נחשב כמו שעבוד קרקעות.
ומהא יכופר בממון שיש עליו שטר דפטור מקרבן שבועה, נראה לתרץ, דמה לכאורה אפילו נאמר דבפירת שעבוד קרקעות פטור הרי ג"כ קשה אמאי אינו חייב קרבן שבועה, דהרי קרבן שבועה חייב אפילו בקופץ ונשבע, ומה מד שאינו מחויב שבועה הרי נשבע, כמו שכתב הרמב"ם בהל' שבועות פ"ו הל' ה', הואיל וכפר ונשבע ואף על פי שלא תבעו זה. אלא דהתירוץ הוא דבקרבן אין צריך שיהיה השבועה של חיוב, אלא על הדבר שמביא הקרבן צריך שיהיה מחויב שבועה, במו שמצינו דבעיגן יחוד לכלי כן צריך שיהיה דבר מיוחד על מה שמביא הקרבן עליה. ולהכי אע"פ שקרבן הוי גם בקופץ ונשבע אפי"ה פטור מקרבן שבועה בכפירת שעבוד קרקעות, שהרי על מה !מביא הקרבן על מה שכפר, ועל מה שכפר הרי הוי כפירת שעבוד קרקעות. ואפילו לדעת חרמב"ם דבשטר חייב שבועה משום שהסכסוך הוא במעות, בכל זאת פטור מקרבן שבועה, שהרי בקרבן שבועה צריך שעל מה שנשבע יהיה חיוב שבועה, וכאן הוא נשבע רק על הכפירה, והרי עצם הכפירה היא שעבוד קרקעות דהוה כמו קרקע, ואין חיוב שבועה על זה, דהחיוב שבועה בא עליו משום הסכסוך שהוא במעות, אבל הקרבן שבועה חייב על מה שהוא נשבע, והרי הוא נשבע על דבר שאין חיוב שבועה, על הכפירה וממילא ניחא נמי מההיא דחבלה. דאם הנחבל נשבע שחייב לו בעד החבלה י' דינרים ואחר שנשבע נמצא שחייב חמשה, חייב קרבן שבועה. והקשינו הרי הרמב"ם פוסק דדמי קרקע כקרקע והכא הא נשבע שחייב לו דמי קרקע וצריך להיות פטור משבועות ויש מתרצים דהכא מיירי בבן חורין דלא הוי כקרקע, והראב"ד שמשיג עליו סובר דבן חורין נמי הוי כקרקע. אבל לפי דברינו בלא"ה יהיה שפיר. דהנה אפילו אם הוא פטור משבועה משום דהוי דמי קרקע, אבל ביון שנשבע הרי חייב קרבן שבועה מטעם קופץ ונשבע. דנהי דחיוב שבועה ליכא משום דהסכסוך הוה בכמה הוא חבל והוד. דמי קרקע, אבל הרי הקרבן הוא מביא על מה שכפר, והרי הוא כופר במעות. ועצם הבאת הקרבן הוא על מה שכופר, והכא הרי כופר מעות, אף דחיוב שבועה ליכא משום דהסכסוך הוי בקרקע.
ובזה יתורץ הסתירה על הרמב"ם שפסק בפ"ב מהל' שכירות הל' א' דהשומר חנם אינו נשבע על הקרקעות, ואח"כ בהל' ג' כתב, אבל אם פשע בקרקע חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא. ומשיג עליו הראב"ד, ואם אמת הוא זה שומר חגם למה אינו נשבע על טענתו שלא. פשע שהרי אם פשע משלם. ובאמת בטוען שלא פשע יצטרך לישבע דהא צריכים אנו לידע שלא פשע שאם פשע מחויב. ולכאורה יש עוד קושיא עצומה, דהנה הרמב"ם סובר דדמי קרקע כקרקע משום דהולכין אחר הסכסוך, וא"כ היכא שטוען פשעת והלה טוען לא פשעתי הרי הסכסוך לא הוה בקרקע, דדיא אם פשע יהא חייב לשלם המעות דהיינו ההפסד, ואם לאו לא יהא חייב ההפסד במעות, וכיון דהסכסוך במעות יהא חייב שבועה, וקשה מפני מה ליכא שבועה שלא פשע בקרקע. אבל לפי דברינו ניחא, דהנה הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון פ"ד הל' א' סובר דשבועה שאינה ברשותו הוא העיקר ופשעתי ע"י גלגול. וכיון דשבועה שאינה ברשותו העיקר ופשעתי הטפל, הרי הסכסוך הוא בקרקע, היינו, אם הקרקע ברשותו אם לאו וליכא שבועה, ולהכי גם הגלגול ליכא. אבל הראב"ד והראשונים המקשים על הדמב"ם סוברים דפשעתי העיקר, ושפיר מקשים דליחייב שבועה שהסכסוך הוא במעות.
ולפי"ז יתורץ הרמב"ם דכל העומד ליבצר. דהוא פסק כרבנן ודוקא בשומרים יסבור דלאו כבצורות דמיין, ומה טעם הוי בשומר כקרקע משום דבשומר הרי נותן לו שיחיה שלו במו שהיא ולהכי לא הוי כבצורות. והנה כיון דהרמב"ם סובר דעיקר תלוי במעשה הסכסוך אם קרקע אם לאו, הרי הבא כיון דזה טוען מסרתי לך עשרה גפנים וזה טוען לא מסרת לי אלא חמשה, והרי בל הסכסוך הוא בכמה גפנים מסר לו, והרי הסכסוך הוא בקרקע, דבשעה שמוסר הוא מסר שיהיה כמו שהן והרי בשעת מסירה הוי בקרקע והסכסוך הוא כמה מסרו, זלהכי פטור משבועה אע"פ שהכפירה היא במטלטלין שהוא טוען שבצרם ואצלו הוי מטלטלין. ונמצא דהא דפסק הרמב"ם דדוקא בשומר לאו כבצורות הוא רק משום דבשומר סכסובו בקרקע.
וניחא גמי בהמקדיש עבדו דאין מועלין כשערו רק משום דכל זמן שהוא מחובר הולך ומשביח אבל אל"ה היו מועלין. דהגמרא שאומרת לימא כתנאי הולך אליבא מ"ד דהילך חייב, ואין צריך להעמיד הפסוק דממעט קרקע מהשבועה בחפר בורות. ולדידיה בחפר בורות חייב שבועה דדמי קרקע לא הוי כקרקע, כמו שפירשנו לעיל דלדידיה הדבר תלוי במה שכופר ולא במה שהסכסוך. וכיון שכן הרי בשומר ג"כ במה שכופר הרי הוה מטלטלין, דהרי המפקיד לוקח זאת ליבצור ולו הוה מטלטלין, ואפי"ה פטור משבועה משום שאנו ארמרין דהוד. כקרקע. ומוכת מזה דאפילו להתובע שהוא עכשיו תובע.מטלטלק ג"כ הוה כקרקע, דלאו כבצורות דמי לכל דגר. ולהכי שפיר הגמרא לפי רבנן בשער לא ימעול דהוי כקרקע לכל דבר אפילו בלא סעם דאשבוחי משבח. אבל הרמב"ם פוסק אליבא דדינא, דהילד פטור, וממילא דמי קרקע כקרקע דהולכין אחר הסכסוד, ותסכסזן בעשרה גפנים בקרקע אם מסר או לא מסר ובשעת מסירה היא קרקע. אבל הכפירה לא הוי בקרקע, דלכל אדם אינו כקרקע דהרי המפקיד לוקח ליבצר והוא כפר בו נמצא שלגבי הוא כופר במטלטלין, והרי הכפירה היא במטלטלין, אבל אין אנו הולכין אחר הכפירה. ודוקא בשומרים הדין הוא דלאו כבצורות דמי, אבל במעילה כל העומד ליבצר כבצורות דמיין והוה כמטלטלין. ושפיר פוסק הרמב"ם דצריך הטעם משום שהולד ומשביח דבלא"ה היו מועלין בשערו דהרי הוה כבצורות, ודו"ק היטב.
סימן סה
חזקה בהיזק ראיה
בבא בתרא פרק ראשון, השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר וכו'. ואמרינן בגמרא טעמא דרצו
הא לא רצו אין מחייבין אותו, אלמא היזק ראיה לאו שמיה היזק וכר, עיי"ש. והקשת הרי"ף בתשובה, הובא בר"ן שם, דלמא לעולם היזק ראיה שמיה היזק והא דבעינן דוקא רצו אבל אם לא רצו אין כוסין אותו לעשות מחיצה היינו משום דמיירי כגון שהחזיקו אהדדי שלש שנים בלא מחיצה. ותירץ דאם איתא דהיזק ראיה שמיה היזק לא מהני בה חזקה, דכיון דבל שעתא ושעתא מיתזק הוי ליה כקוטרא וכבית הכסא דאין להם חזקה ואיתא ברא"ש בסי' ב' דהכא לא מהני חזקה על היזק ראית. והביא על זה שגי טעמים. חדא, דלא שייד חזקה אלא היכא שהמחזיק הוא מזיק ואינו ניזק, אבל הכא מצי למימר למה היה לי למחות יותר ממד והלא הייתי מזיקך כמו.שהיית אתה מזיקני. ועוד משום כיון דתשמישו תדיר הוה כקוטרא ובית הכסא, כמו שכתב הרי"ף. עוד איתא כסמ"ע הובא בח"מ סי' קנ"ד סעיף ח' דחצר שותפין אע"פ שעמדו שנים רבות בלא מחיצה כיון דממילא בלא עשיית שום מעשה מזיקים זה לזה אין להם חזקזג (עיין במגיד משנה הל' שכנים פ"ב הל' י"ד.) והנה הג"ם תהיה לענין הגג דגמרא דף ד ע"ב, בגג הסמוך לחצר חברו. דהתם המזיק רק בעל הגג אבל בעל החצר לא הוי מזיק ואינו נזקק לבעל הגב ואם נאמר כשתי שיטות, חדא דלא שיין■ הכא חזקה משום דחשמישו תדיר וכן לשיטת הסמ"ע דלא הוי בידים, גם התם אם יחזיק בעל הגג לא הוי חזקת. עיין בקצות החשן סי' קנ"ד ס"ק ב'. אבל לפי התירוץ של הרא'יש דהיכא הוי חזקה היכא דרק אחד מזיק, דיש להשני למחות וכיון דלא מיתה מחל, אבל כששניהם מזיקים זה לזה לא הוי חזקה במה שלא ימחה משום שחשב שחברו ימחה, תא הכא היה לבעל החצר למתות לבעל הגג דהרי בעל הגג הוי מזיק (ולא ניזק), ורק כעל החצר הוא
הניזק.
והנה בגמרא דף ר ע"ב איתא דלשמואל בין גג לגג אין צריך מחיצת כלל, ולרב גחמן זקוק למחיצת עשרה טפחים משום דנתפס עליו כגנב. ופריך הגמרא מאם היה חצרו למעלה מגגו של חברו אין גזקקין לו, והרי היה לו להיות זקוק משום נתפס כגנב. ומתרץ, אין נזקקין לד' אמות אבל נזקקין למחיצת עשרה. וכתב הרמב"ם בפרק ג' מהלכות שכנים תל' ר, גג הסמוד לחצר חברו עושה לו מעקה ד' אמות, בין גג לגג אינו זקוק לארבע אמות וכו', אבל צריך לעשות מחיצה בין ב' הגנים גבות עשרה ספחים כדי שיתפוס אותו כגנב אם נכנם לרשותו. ובהלכה ז' איתא, ואם היה חצרו למעלה מגגו של חברו אין העליון זקוק לתחתון כלל. והשיג עליו הראב"ד, א"א אין דבריו ברורין כלל. ובמ"ט איתא, ואחר שהמחבר פסק למעלה כרב נחמן תימה איך הוא כתב אין העליון זקוק לתחתון כלל, וצ"זג ולכאורה מצינו לחלק דהיכא שייך נתפס כגנב היכא דהוי שוה זה לזה ואם לא יהיה מחיצה ישתמט ויאמר שנאבד לו דבר, אבל בחצר וגג אם החצר גבוה יותר לא שייד זאת, דלא מצי משתמט, אבל הרי הגמרא מדמה זה לזה.
והנה על כל התירוצים דלעיל דאין חזקה בהיזק ראיה, מקשים מחלונות דאיתא להם חזקה דאם אחד עשה הלק אצל חצר חברו איתא חזקה בשלש שנים, והתם איתא היזק דאית ולא תתני חזקת משום ההיזק ראיה, עיק במגיד משנה הל' שכנים פ"ז הל' ו'. ונוכל לתרץ דבהיזק ראית לא הוי כלל חזקה משום דאדם לא יתפייס במעות או לא ימחול על זאת משום דהוי היזק קבוע, אבל גבי חלונות כיון דממילא אינו רואהו אלא אם מעיק בו ולא הוי היזק קבוע כמו אם אין מחיצה בחצר, אפשר דימחול. והנה אתירוץ הרא"ש דתירץ דלהכי בהקק ראיה לא הוה חזקה משום דכמו שזה צריך למחות אל השני כן השני צריך למחות לראשון, הכא אם מיירי דלא היה חלק כנגד חלון הרי יש לאחד למחות את חברו ולהכי הוי חזקה, רק דהרי אם היה חלון כנגד חלון גם כן יהיה דין שיש חזקה, והרי יש לשניהם למחות זה על זה ואיד הוי חזקה. ונראה דכאן אינו דומה ממש לכותל, דבכותל הרי לא. צריך למחות אפילו לא מחל לו או.אפילו לא נתפייס במעות, דהרי חשב שחברו ימחה לו בכותל, דהא אם חברו ימחה לו שיבנה כותל הרי הוא אין צייד למחות את חברו. ולהכי אפילו לא מחה, אפשר להיות שזה לא משום דמחלו או נתפייס במעות אלא משום שחשב שחברו ימחה לו, דהתם שניהם הם ניזוקים על דבר אחד היינו על הכותל. אבל הכא כיון דהוי שתי תביעות הרי אפילו חברו ימחה אל חלונו ג"כ יצטרך למחות לו אל חלון של חברו. ומה שייך לומר דלהכי לא מחה משום שחשב שחברו ימחה לו, הרי אפילו חברו ימחה לו ג"כ הוא יצטרך למחות את חברו, וכיון דלא מחה יהיה חזקה.
והנה אתירוץ הסמ"ע דהיכא שייך חזקה בעשה בידים אבל לא אם נעשה ממילא, הרי בחלונות הוי בידים ואתי שפיר דהוה חזקה. רק דהרי משכחת לה דהוי ג"כ ממילא, דהרי אפשר אם אחד פתח חלון אצל חורבתו של חברו ואחרי כן חברו בנה חורבתו ונמצא דמי שפתח החלון מזיק בראיתו את בעל החורבה שבנה אח"ג והרי הכא לפי סברת הסמ"ע אי אפשר להיות חזקה דהרי הוי ממילא ולא עשה עתה שום מעשה, ובאמת בדין אין חילוק זהוי חזקה. וא"כ אכתי תקשה אמאי הוה חזקה בחלון.
והנה בחזקת נזקין, בנזק שיש לו חזקה, אנו מוצאים שלש שיטות. שיטת רש"י ורשב"ם היא דלאלתר הוה חזקה, אבל דוקא ביש עמה טענה, עיין ברשב"ם דף נ' ע"ב ובהגה"ה על הרא"ש פ"א סי' י"ד. שיטת הרמב"ם היא דלאלתר הוה. חזקה, ואפילו בלא טענה. עיין ברמב"ם הל' שכנים פ' י"א הל' ד. והר"ן על האי כשורא דמטללתא בדף ו' ע"ב מביא שיטת הר"ת והרשב"א דצריך שלש שנים, ודוקא ביש עמה טענה. והנה לפי שיטת הרמב"ם דלאלתר הוה חזקה ואפילו בלא טענה והיינו משום דמחלו, יש לגמגם על עצם תירוץ הראשון של הרא"ש דהכא היה לו להשני למחות כמו הראשון. דזה שייך אם נאמר דהדין דחזקת מטלטלין וכמו כן חזקת נזקין הוא משום קנין של חזקת ג' שנים ובטענה, £בל טעם דמחילה לא נקטינן, אז הוה שפיר סברת הרא"ש דלא היה לו למחות כדפירשנו לעיל, דאז שייך לומר דבאמת לא מכר לו ולא הקנה לו את ההיזק ראיה ומה שלא. מחה לו זה משום שחיה מצפה שחברו ימחה לו. אבל אם נאמר דהוי חזקה לאלתר ואפילו בלא טענה הרי לא יתכן לסברא זו, דלסברא זו אנו צריכין לומר דיש חזקה לנזקין אפילו היכא דהמחזיק הוא מזיק וגם ניזק. דהנה כיון דנקטינן טעם דמחילה הרי צריך לו למחות אם לא מחלו, דמה נאמר דלא מחלו ומה שלא מחה משום שחשב שחברו ימחה לו, הרי אפשר שחברו מחלו ומשום זה לא מחה לו, אבל בכל זאת הוא צריך למחות את חברו אם הוא לא מחל לחברו.
ונראה לפרש פירוש אחר ברא"ש. דהנה התם איתא במתניתין, הכל כמנהג המדינה, גויל זה נותן שלשה טפחים וזה נותן שלשה טפחים וכו'. וכתבו התוס'. וא"ת אמאי איצטריך למיתני מדת גויל וגזית, כיון דתנן הכל כמנהג המדינה, כמו שנהגו כן יעשו. וי"ל דאם נהגו יותר מששה בגויל לא יעשו, וכן כולם, אלא כשיעור המפורש. ומיהו אם נהגו לעשות פחות מו' יעשה דאפילו אם נהגו בהוצא ודפנא יעשה כדמפרש בגמרא. ור"ת מפרש ■דדוקא בהוצא ודפנא אבל פחות מכאן אפילו נהגו, מנהג הדיוט הוא. והנה צריך להבין הסברא של הר"ת, דהרי כיון דפחות הוי מנהג הדיוט ואין סומכין על המנהג, הלא אם נהגו שלא לעשות כותל כלל, הרי בודאי הוא דהוי מנהג הדיוט ולא יסמכו עליו, וממתניתין משמע איפכא. דבמתניתין איתא, וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו. ואמרינן בגמרא דסתם גיגה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו, ואי הוי מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייביו אותו. ולפירוש התוספת הא הוי מנהג הדיוט, והוי ליה לחיובי אפילו נהגו שלא לגדור כלל.
והנה הרא"ש מביא את הר"ת ומביא בשם י"מ, דהא דכייפו אהדדי לבנות כותל של גויל וגזית והכל כמנהג המדינה, היינו דוקא כשמעמידין הכותל על הקרקע של שניהם ואין אחד מהם רוצה להיות כונס בתוך שלו ולבנות משלו, דכל חד מצי למימר איני רוצה לוותר קרקע ולא לבנות בבנין אם לא בבנין בר קיימא, אבל אם רצה. האחד לכנוס בתוך שלו ולעשות מחיצה בתוך שלו בחוצא ודפנא, כיון שמסלק היזק ראיה מחברו דיו, ופוסק הרא"ש כהי"מ. ונראה דהנה הא דמחויב לעשות מחיצה בחצר משום היזק ראיה, הוא מחויב משום שני דברים. האחד, משום דהוא מזיק לחברו. והשני, משום דהוא ניזק מהראיה של חברו ועליו להרחיק את עצמו שחברו לא יזיק לו. והנה אם לא היינו יכולים לחייבז משום מזיק, והדין היה רק שעל הניזק להרחיק את עצמו וראובן לא היה צריך לעשות כותל בשביל שלא יזיק את שמעון, דהיינו שראובן צריך לעשות הכותל רק בשביל עצמו ששמעון לא יזיקו, צ"ע אם אנו יכולים להכריחו לעשות כמנהג המדינה. ומגמרא משמע דיכולים לחייבו, דד"נה איתא שם דכופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר, ומשמע כמנהג המדינה והתם הרי עדשה בית שער ודלת שאחרים לא יזיקו אותו, ואפי"ה צריך לבנות כמנהג המדינה. והנה לכאורה קצת קשה הדין הזה. דהרי מה שייך להכריחו לשמור את עצמו. דזהו שייך רק אם צריך כותל שלא יזיק את אחרים, אז יכולים להכריחו, אבל לשמור את עצמו, יכול לומר לא איכפת לי אפילו אם יזיקוני. וצריך לומר דדין הזה הוא בגמרא דף ד' ע"ב בהמקיף את חברו משלש רוחותיו, ואמרינן דאם עמד וגדר את הרביעית, ואפילו המקיף, מגלגלין עליו את הכל כפי מה שגדר. וזה משום דאמרינן דכיון דהוי מנהג לגדור כן, מסתמא ניחא לו שישלם כפי מה שגדר ויהיה גדור. וכן גם כאן כיון דהוי מנהג לגדור את הבית שער, הרי המנהג עושה שאם יעשו הבית שער ודלת, בודאי ניחא לו שיהיה גדור ייתן עבור זה מעות לפי חלקו. וכיון דאם יגדרו מצינו לחייבו מטעם דניוזא לו, דהו דין שותפות דכיון ולבסוף יחייבוהו אפשר לכופו שיתן לכתחלה והדין הוא דאם יגדרו אח"כ יתחייב לשלם המעות, הוי דין שותפות שמצינו לחייבו לכתחלה ובזה נוכל לתרץ קושית הרי"ף דהפירוש בגמרא הוה הכי. טעמא דרצו הא לא רצו אין מחייבין אותי, אלמא דלאו שמיה היזק. דאי שמיה היזק, אפילו אם מיירי דהחזיקו שלש שנים וליכא דין מזיק, אבל הא כל אחד צריך לגדור את עצמו מדין גיזק, וכיון דהוה היזק הרי יכריחו זה את זה לעשות הכותל מטעם דניחא לו זמדין שותפות, אלמא דלאו שמיה היזק ולא שייך לומר דניחא לו, ושפיר לא נוכל לחייבו אלא אם רצה.
ולפי זה נראה לומר דהא דמסייע מנהג המדינה זהו רק לענין שהוא מחויב לעשות שמירה שחברו לא יזיק לו, אז המנהג עושה אם השמירה צריך לעשות בגויל או בגזית. וכן הכא המנוע עושה שניחא לו שיהיה גדור, דכיון דהוי מנהג שגוררים מסתמא ניחא לו, וכיון דניחא לו אם יגדרו יצטרך לשלם, ומטעם דגיחא לו מצינו לחייבו לכתחלה. ואנו יכולים לחייבו גם נגזיל וגזית כמנהג, דדימטע עושה דניתא לו בהא, אבל אהא שחייב לעשות כותל שלא יזיק את חברו, על זה לא מצי מועיל המנהג, שהרי מה מועיל כאן המנהג, אם הוא מחויב לגדור את עצמו. או, במקום שהוא חייב לגדור בשביל שלא יזיק אחרים, אז המנהג יכול לברר לנו האיד יעשה ומה נקרא גדר, אבל היכא.שחייב לגדור כדי שלא יזיק את חברו, על זה לא יועיל המנוע, שאם נהגו שלא לגדור, הרי המנוע לא יכול לעשות שלא יהיה היזק ראיה, והמנהג אינו יכול לגרום שלא יחוייב לגדור. ובזה מה שנועו אנשים הרבה, אמנם עשו עולה, אבל על כל פנים חייב לגדור. וכן הוא ברמב"ם הל' שכנים פ"ב הל' ט"ו, הכל כמנוע המדינה, ואפילו נזעו לעשות מחיצה ביניהם בקנים ובהוצים, ובלבד שלא יהיה אויר שיסתכל בו ויראה את חברו.
ולהכי אומר. התוס' דבהוצא ודפנא אם נועו הרי הוצא ודפנא הוי שמירה מהיזק ראיה, ועל זה מועיל המנזע האיך יגדרו, ויגדרו בהוצא אם גזעו, אבל בפחות מזה הרי לא הוי כלל שמירה מהיזק ראיה, ועל זה שלא יתחייב כלל לגדור לא יועיל המנוע. אבל בגינה פסק הרמב"ם שם בהל' ט"ז, וכן בגינה כופהו להבדיל גינתו מגינת חברו במחיצה גבוהה עשרה טפחים, ובלחם משגה הובא הקושיא דמקשים על הרמב"ם דבגמרא מקשה מן וכן בגינה, ומשמע דבגינה חייב ד' אמות משום היזק ראיה. ותירץ הל"מ בשם הנמוקי יוסף, דאחר שתירץ בגמרא דוכן כגינה קאי אגויל וגזית, ליתא בגינה היזק ראיה כלל. ומביא הלחם משנה מהא דפסק הרמב"ם דאין בגגות היזק ראיה לפי שאין בני אדם דרק בגגות, ק"ו לגינות שאין דרך בני אדם לדור שם כלל. ומה דפריד דעמרא מגינה אהיזק ראיה לא שמיה היזק, ומשני משום דאסור לאדם לעמוד בשדה חברו בשעה שהיא עומדת בקמותיה ומשמע דהוה היזק ראיה, זה אינו אלא דיחוי בעלמא שבאמת אינו אסור אלא ממדת חסידות• ולפי זה לא קשה. על תירוץ ר"ת מגינה, דהתם ליכא היזק ראיה כלל.
והנה אכתי קשה, דהרי מהגמרא משמע דרק אי היזק ראיה לאו שמיה היזק, רק אז הוכן בגינה קאי אגויל וגזית. אבל אי היזק ראיה שמיה היזק אז הוכן בגינה קאי אהיזק ראיה, ומשמע דבגעה חייב משום היזק ראיה. ועוד קשה יותר דמה מדמה הגמרא, דהרי אפילו אי נימא כהלחם משגה על פי הרמב"ם דהוי דיחוי בעלמא, אבל עכ"פ מה היתה קושית הגמרא מגינה אהיזק ראיה לאו שמיה היזק הרי בגינה אינו חייב רק עשרה טפחים ובהיזק ראיה צייד ד' אמות. ונראה לתרץ דזעה בפירוש המשניות להרמב"ם פירש דהא דבגינה מחייבין מיירי במי שמכר 'גיגה סתם ולא זכר שהיא מעורבת עם גינה פלונית, ואז מחייבין לאקח לעשות מחיצת הגדר ואפילו במקום שנזעו שלא לגדור. וזהו הפירוש בגמרא דבסתם מחייבין אותו אפילו במקום שגזעו לא לגדור. וכן פסק הרמב"ם בהל' שכנים פ"ב הל' י"ז, המוכר גינה לחברו סתם, והיתד. מעורבת עם גינות אחרות, כופין את הלוקח לבנות את הכותל ביניהם ועיין בהשגת הראב"ד ובכסף משנה. ובקצות בח"מ סי' קנ"ח ס"ק ב' כתב להסביר את זאת. זז"ל: ועוד נראה לפימ"ש התזס' בהא דסשני גמל שאני משום דהורגל לעשות דבר הצנע ומשו"ה הוי היזק ראיה אפילו למ"ד לא שמה היזק, עי"ש. וא"כ יש לומר דה"נ טינה דאע"ג דהיזק ראיה דגיגה לא שמה המק, אבל מוכר גינה כין גנותיו כיון דכבר הורגל המוכר לעשות דבר הצנע לסי שהיה מלו שלו והלוקח עדיין לא הורגל, סשו"ה מחויב לוקח לסלק המק ראיה זכר. וכה"ג דכבר הורגל גם טיגה שמה חיזק, וה"ל כמו חצר וגג דמחייבין את הבעל הגג בכל המחיצה ומשום דחצר לבעל הגג אינו מזיק, עכ"ל. ולא קשה על הרמב"ם מן טמרא דגיגה, דבגיגה דמתניתין שפיר מחויב משום היזק ראיה. אלא דעדיין צריך להבין מסגי מה חייב לגדור אפילו אם היה מנהג שלא לגדור.
ולפי מה שפירשנו אתי שפיר. דהנה סברת הרמב"ש הוא באמת דהרחקת נזקין שייך רק היכא דבדאיתז חזא מזיק את חברו, דהיינו שלחברו יש המק מראיתו, אבל הכא, בזה שעין הרע שולטת במה שמעיין בו, וכמו שכתב במגדל עוז שכאן האיסור הוא רק משום עינא בישא, לא שייך כלל הרחקת נזקק, דהרי בראיה עצמה בזה הדבר לא הוי בו מעשה, רק דגעשה היזק ע"י הראיה דמונע המזל ברכה, והוא רק גורם שלא יהיה מזל ברכה, על זה לא שייך המק ראיה. ורק דזה שייך לגבי הניזק, דהגמק צריך לשמור את עצמו מעין הרע. והנה עתה יבואר הרמב"ם. דהגמרא פריך מהיזק ראיה לאי שמיה המק, והרי בגינה חייב ד' אמות ומשמע משום המק ראיה, והוכן טעה קאי על המחיצה דלעיל דמתייבין ד' אמות, זמתרץ דגיגה שאני. יטעה לא שייך המק ראיה כדפירשגו. אלא והנא הניזק צריך לגדור את עצמו, וכן השני צריך לגדור את עצמו, שלא ישלטו זה בזה בעין הרע וה בזח. וכיון דצריכים לגדור את עצמם, הרי אם אחד גדר הכל הרי מצי לתבוע החצי מהשגי, דהרי ניחא לו כמו טדר עד ארבעה רוחותיו. ולהכי מדין שותפות מצען לחייבו מעיקרא דהרי אם יגדור יתחייב, כדפירשגו לעיל. ולהבי אם נהגו לגדור כדי לשמור את עצמו מהיזק ראיה, המנהג עושה דכיון דגהגו לשמור מסתמא גם לו ניחא להיות משופר. ואם נהגו טויל וגזית מסתמא ניחא לו טויל וגזית, וכיח דאם יגדרו יחויב חייב נם מתחלה, אבל אי לא גטו הרי אין אנו יודעים דניחא לז כלעיל. והאי וכן טיגה דגסרא קאי אגויל וגזית כמו המנהג, דהמנהג עושה שניחא לו בגויל וגזית, אבל הבא במי' המשניות ובהל' שכנים אומר הרמב"ם כפי הלכתא וחמק ראיה שטיה המק והוכן טינה חזי אהיזק דאי!/ ומשבחת לה רק בלוקח דהתם הוי המק ראיה כדאיתא בקצות, והוא עצמו חייב לגדור מטעם דהוא עצמו מזיק, וממילא אפילו נהגו שלא לגדור חייב לגדור, דכיון דהמק ראיה שמה המק חייב לגדור. דהרי אם גזעו שלא לגדור ועשו עולה כלום גם עליו לעשות עולה. והאי וכן אהיזק ראיה לא מצי להועיל שיחויב טויל וגזית, דכיון דהוא עצמו גודר ברשותו אז ליכא חיזב בגזיל וגזית כדאיתא ברא"ש. אבל בכל גינה דליכא הטעם שהוא מזיק אינו חייב רק עשרה טפחים משום נתפס כגנב.
מזנה בזה יתורץ הרא"ש דלעיל, דהקשיגו הא אפילו אם השני מחלו זמשום זה אינו תובעו אבל הלא הוא היה צריך לתבוע את חברו, וצייד לחמת חזקה ביון שלא תבעו כדלעיל. אכל כפי שפירשנו זה אינו, דהרי אפילו אם השני מחלו את החוב שהוא היה צריך לגדור אותו מסעם מזיק, אבל עכ"ם הרי השני היה צייד לגדור את עצמו מטעם ניזק כיון דהיה מנהג לגדור, ואם השני היה גודר את כולו הרי הראשון היה מחויב לשלם אל אותו השני מטעם דניחא לו, וממילא גם מתחלה מציגן לחייבו אפילו מחלי, לא מסעם מזיק דק מטעם ניזק ומדין שותפות כדלעיל, ילהכי הרי הראשון חושב שחברו יתבע לו ואפילו מחלו מטעם מזיק אבל יתבע לו מדין שותפות ושפיר עזלה חתידזץ של הרא"ש שהראשון יכול לומר למה היה לי למחות יותר ממך, זלא חזה חזקה אפילו אם נאמר דהטעם הוא משום מחילה ולא משום קגין.
וממילא יתורץ מחלונות אפילו בלא תירוץ דלעיל דהוה שתי תביעות; שאמרנו דהרה חזקה משום שאפילו אם השני לא יתבע לו הרי הוא היה צריך לתבוע את השני, ומשום זה הוה חזקה, עיין לעיל. אבל לפי דברינו, אפילו אס הוה תביעה אחת, אבתי הוה חזקה. דהכא גבי חלוטת, לא שייר לומר דמה שלא תבעו הוא לא משום דמחלו אלא משום שחשב שחברו יתבע אותו, דהא אפשר דחברך לא יתבע אותן דהרי אפשר דמחל לד וצייד לד לתובעו, ומדלא תבעת מסתמא מחלת, והזז! חזקה. זהכא לא שייך לזמר דאפילו מחל לי מסעם מזיק אפי"ה הרי חשבתי שיתבעני מטעם ניזק, וסדין שותפות, דהרי הכא לא שייר דין ניזק, דהא הוא יכול לסתום את חלונותיו כרי שלא יוזק, וממילא כיון שחברו מחלו מדין מזיק לא ילד לתובעו עוד מדין ניזק. ולך היה לתבוע את חברך דריוא לא ילד לתבוע לד, ומדלא תבעת מחלת. ולהכי איתא חזקה בתלונות.
ונראה לפרש פירוש אחר בהא דאין חזקה להיזק ראיה אליבא דסמ"ע. דהנה בהגמרא בחזקת הבתים דף כ"ח איתא, מנין לחזקה דשלש שנים, משור המועד, עיין שם. ובתר הבי פריד הגמרא, לר' מאיר דאמר ריחק נגיחותיו חייב קירב נגיחותיו לא ב"ש, הרי באספסתא אכלה תלת זימני בתלת ירחי להוי חוקת. ומתרץ דהולכי אושא היינו ח ישמעאל, ור' ישמעאל סבר דכגס את תבואתו ומסיק את זיתיז וכנס את קייצו הוי חזקה כג' שנים. ופריד הגמרא, ולרבנן מאי, ומתרץ דרבנן לא ילפי משור המועד, אלא משום דתרי שני לא קפדי איגשי ותלת קפדי. וסותר הגמרא זאת ומתרץ דתלת שנין מזדהר איגש בשמדא, מסי לא מזדהר.
והנה מצינו לפרש דלפי המסקנה, הגמרא אינו סובר כלל הסברא דלא קפדי וקפדי, אלא דקפדי תיכף והוי חזקה מיד. ורק דאיתא חזקה כנגד, דהיכן שטרד. אבל יותר מתלת לא מזדהר וליבא חזקה כנגד. ומשמע שכן לומד הרי"ף, שהוא מביא רק המסקנה. ולס"ז צייד להבין עצם מברא דעד חלת שנין מזדהר טפי לא מזדהרי, משום מה לא גזדהר מפי, דהרי בבבא מציעא בהמקבל דף ק"י ע"א רזיה הגמרא לומר דבמשכנתא צריך להזהר מפי, ומשמע דיכול להוהר ספי ג"כ, רק משום שנאמר שאנו אומרים דיש לו חזקה ואינו צריך אל השסר, משום זה לא מזדהרי. ומהיכן נלקח החזקה משום דלא מזדהרי, והרי כל זמן דלא הרי חזקה הרי נזדהר. ומהיכן יש לנו חזקה, והרי לפ"ז איתא חוקה כנגד דהרי צריך להזהר טסי התחזקה נלקחה משום דלא מזדהר, וצריך להיות מקודם הא דלא מזדהר בשטרא, ואח"ב ילקח החזקה, ואנחנו אומרים להיפר דהוא לא מזדהר בשטרא משום שיש לו חזקה. והלא טרם שאנו אומרים החזקה עדיין הוא צריך להזדהר בשטרא, ודו"ק היטב. ועוד, דלפי זה אכלה שגי פירי בתלת שנין הוי חזקה דאין תלוי בקפידה, ובדין פסקינן דאכלה חרי סירי בתלת שנין לא הוי חזקה ועיין ברמב"ם טוען ונטען ם' י"ב הל' ד'. והנה מצינו למימר דדין דחזקה הוי שזה מדאה שלא נזדהר בשטרא, דכיון דשנה ראשונה ושניה לא קפדי להכי אפשר מה שלא מיחד. עד כאן הוא משום דאינו מקפיד, ולהכי המוחזק מזדהר בשטרא משום דחושב שהמערער עוד יקפיד וימחה. אבל אס לא מיחה שלש שנים, ובשלש שנים מקפיד, וחושב המחזיק דמסחמא המערער לא ימחה עוד, ולהכי לא מזדהר בשטרא אחר שנה שלישית. והחזקה היתד. אפילו ביזם אחד רק שצריך היה לשמור השסר דהא חושב.שימחה עוד, אבל בשלש שנים חושב שלא ימחה עוד, ולהכי לא מזדהר, וליכא חזקה דהיכן שטרך כנגדו. ופשרה באכלה תרי פירי בתלת שנין לא הוי חזקה, משום דחושב דימחה ומה שלא מחה הוא משום דאינו מקפיד, דבתרי פירי אפילו בתלת שנין אינו מקפיד. והרי כיזן דהמוחזק חושב שהמערער "עתה הרי צריך להיות לו שטר, וכיון דליכא שטרא לא הוי חזקה אבל מטעם דשור המועד חוזרת הגמרא לגמרי, ואין צריך כלל דיהיה גפקא מחזקת בעלים ונכנס בחזקתו של המחזיק, רק דצריך שלא יהיה מגדו הבירור דהיכן שטרך, דהיינו שחושב שלא ימחה עוד ולא צריך להזהר בשמו, עוד מצינו למימר דחוץ מזה שצריך שלא יהיה כגגדז הבירור דהיכן שטרך, צריך גם חזקה דנפיק מרשות בעלים ונכנס בחזקתו של המוחזק, היינו דהעיקר הוא שצריך שיהיה לו להמחזיק החזקה בקרקע, וזה ילפיגן משור המועד. אלא דחוץ מזה צריו שיהיה בירור דהוי שלו, והבידור נלקח מזה שלא מיחה וממילא ליכא הבידור דהיכן שטרך, דחושב שלא ימחה עוד, כמו שפירשנו.
ונראה ראיה אה מש"ס דכ"ב דף ל"ו ע"א. דאיתא התם אכלה ערלה שביעית וכלאים אינה חזקה משום דכל ענין החזקה, הוא שהמערער היה צריך למחות וכיון דלא מיחד. מסתמא מחלו או לקח ממנו, אבל בערלה שביעית וכלאים הרי מזה שלא מיחד, ליכא הבירור דאינו שלו של המערער, דאי שלו היה לו למחות, דאפשר דמיה שלו ומה שלא מיחד. משום דאינו מקפיד אאיסור. ומקשים דאם אכלה כלאים שלש שנים הרי הוא המחזיק וזרעה ואכלה פלאים, וא"כ עדיין יש כאן בירור מדלא מיחד. מסתמא אינה שא של המערער דאי שלו היה צריך למחות, דהרי מה נאמר דבאמת הוי שלו של המערער ומה שלא מיחד, הוא משום דאינו מקפיד אאיסור, הרי אם הם של המערער הם אינם שלו לגבי המחזיק, ואגן הא קיי"ל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וא"כ אידיה למחזיק לא הוי כלל איסור, וא"כ הרי היה לו למחות דהוי היתר למחזיק, וכיון דלא פיחת, מסתמא מכר. ונמצא דיש כאן הבירור דמדלא מיחד, אינן ■שלו. אלא דזה דוקא אם נאמר דאין הגמרא חוזרת מן הטעם דגפק מחזקת תם ובכנס בחזקת מועד, וצריך שיהיה ג"כ חזקת, דהיינו דתיקום ברשותו, ורק חוץ מזה צריך בידור דמחאה, דמה שלא מיחד. מסתמא אינה של המערער, ואם כבר הוחזק בשלש שנים ממילא ליתא בירור כנגדו מר,א דאין לו שסר דהרי השטר אין צריך להיות, דחושב דלא ימחה כיון דכבר יש לו,חזקה, ועכשיו מובן הכל דאמת דבירור מה שלא מיחה מסתמא אינה שלו איתא, דהרי אם שלו היה לו למחות דלדידיה למחזיק הוי היתר, וממילא כיון שלא מיחה חושב הלוקח שלא ימחה עוד, ולא צריך להזהר בשטרא ואיכא חזקה. אבל החזקה דקם ברשותו כמו דנכנס לחזקת מועד אינה, דהרי אם שלו הלא הוי איסור וליכא חזקה דקמה ברשותו במה שאכלה. מעתה ניחא מה שהגמרא אומרת אכלה ערלה שביעית וכלאים אינה חזקה, אבל אם נאמר דהגמרא חוזרת מטעם דנכנס בחזקת מועד ולא צריך שיהיה ברשותו שלו של המוחזק, אלא דצריך שיהיה בירור ממה שלא מיחה הרי בירור ישנו. והוכרחנו לומר דצריך שניהם היינו דצריך שיהיה קמה ברשותו וגם הבירור מהא שלא מיתה.
ובזה יוסבר הגמרא בכתובות ריש פרק האשה שנתארמלה, דף י"ז ע"ב. דהתם איתא, ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביד היא ולקחתיה הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, דיכול לומר לא היתד, של אביך מעולם. ופריך בגמרא, וליתני באומר שדה זו שלד היתה ולקחתיה ממך דנאמן במיגו דלא היתה שלד מעולם, ומתרץ משום דקא בעי למיתני סיפא דאם יש עדים שהיתה שלו אינו נאמן, היכי דמי אי דאכלה שני חזקה אמאי אינו נאמן. ואי דלא אכלה שגי חזקה פשיטא דלא מהימן. ולכאורה מאי מקשה פשיטא, והרי הוא רוצה לחדש לגו דלא אמרינן מיגו במקום עדים, דאם היינו אומרים דיש לו מיגו אז היה נאמן אפילו לא אכלה שני חזקה. ומאי מתרץ, כגון שאכלה שתים בחיי האב ואחת בחיי הבן וכרב הונא דאין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל, והיינו נמי, דכיון דאין לו חזקה אינו נאמן במיגו במקום שיש עדים ועיין בתוס' ורש"י. עוד פריך הגמרא, וליתנייה בדידיה ולוקמה בברה. והוי אתי שפיר דאי ליכא עדים נאמן משום דאיתא מיגו דלא היתד, שלך מעולם, ואי איתא עדים שהיא שלו ליתא מיגו ואינו נאמן, דמטעם חזקה לא מהימן דלא מצי למחות. והנה גם זה קשה. דכיון דהגמרא רוצה לחדש דאכלה שתים בחיי האב ואחת בחיי בני פריך הגמרא דלשמעינן ■החידוש האחר, ומאי קושיא היא. ועיין מה שכתבנו לעיל בסימן כ'.
ולפי מה שפירשנו אתי שפיר. דהנה הא דאשמעינן באם אכל שתי שנים ואיתא עדים דשלו היא דאינו נאמן, הרי איתא שגי בירורם דלא הוי חזקה. חדא, דליתא החזקה דקמה ברשותו ולא הוה כמד ביצא מחזקת תם ונכנס בחזקת מועד. ועוד, דליתא הבירור דלא מיחד, וממילא הוי שלו, דלא היה לו למחות בשתי שנים. ולהכי פריד פשיטא דאינו נאמן. אבל בשתים בחיי האב ואחת בחיי הבן, הרי החזקה דקמה ברשותו איתא, רק בירור דלא מיחד, מסתמא אינה שלו ליתא, דבקטן לא שייך מחאה. וחזקה איתא ובירור דמחאה ליתא ואפי"ה אינו נאמן, והוי חידוש טפי. ואפילו אי נאמר דאין צריך קם ברשותו, וצריך רק בירור דלא מיחה מסתמא היא שלו, והחזקה שלש שנים עושה רק דלא תהיה כנגדו הבירור דהיכן שטרך, דלא צריך להזהר כיון שחושב שלא ימחהו עוד, עדיין הרי הוי חידוש אחד. ולפי"ז יבואר קושית הגמרא דלוקמי בברח דהתם איתא חזקה דקמה ברשותו רק בירור דלא מיחה ליתא, והוי כמו בקטן והוי חידוש אחד.
והנה לפי"ז אתי שפיר הא דבהיזק ראיה לא שייך חזקה כלל. דהנה אי איתא חזקה בגזקין, היה שייך חזקה בקוטרא. דהרי בקוטרא אם אחד עשה בית כבשן על שדהו והקוטרא הולך על שדה חברו, כיון דלא מיחד,, הרי איתא חזקה שאם לא מיחה מסתמא אינה שלו, או מסתמא מחל ההיזק דקוטרא. וחזקה דקמה ברשותו ג"כ איתא, דהרי זה עצמה ההשתמשות בשדה השניה מה שהולך הקוטרא על שדה השניה ומשתכר בהכבשן, ונמצא דמשתמש בשדה השניה והוי חזקה. ורק דאינה חזקה מטעם דעל נזקין ליתא חזקה. אבל עוד אפשר למימר דהחזקה לא על ההיזק רק על השדה עצמה, דכיון דלא מיחד, מסתמא הוי השדה עצמו שלו, ועל זה איתא חזקה. אבל כיון דהשני ג"כ משתמש בהשדה, אם נאמר דבקוטרא הוי חזקה על השדה הרי זה עצמה הוי מחאה, ונשאר רק אהיזק דקוטרא, ועל זה הא הדין הוא דאין חזקה לגזקין. אבל בהיזק ראיה, אפילו בלא סברת הרא"ש דמה שאינו מוחה זהו■ מטעם דחושב שחברו ימחה ולהכי לא הוי חזקה, אפילו בלא זה, לא הוי חזקה, דהרי כיון דמחזיק בראיה, נהי דעל זה איתא חזקה דפייסו במעות במה שלא מיחהו, אבל הרי קמה ברשותו ליכא, דהרי לא משתמש בזה כלל במה שראה ואין הקמה ברשותו, רק דנאמר דהחזקה הוי על כל החצר בזה שרואה, אבל הא על החצר עצמה הוי מחאה בזה שהשני משתמש. ונשאר רק ההיזק ראיה. ואמת דממחאה, כיון דלא מיחהו, משמע דהוי שלו, אבל הרי קמה ברשותו ליתא. ונמצא דאם אפילו על האחד היה למחות, אין חזקה דהרי קמה ברשותו ליכא.
ונראה לפרש הפירוש הזה גם בסמ"ע. דהיכא שייך חזקה דוקא היכא שעושה דבר בידים, דהיינו שמחזיק בדבר ואיכא ג"כ קמה ברשותו, אז הוי חזקה. אבל בממילא, דהיינו בדבר שנעשה ממילא כמו היזק ראיה שלא החויק בדבר, דקמה ברשותו ליתא רק דהוי בירור שלא מיחת ואנו צריכין את שניהם, ומשו"ה לא הוה חזקה. וממילא לא קשה כלל מחלונות, דםירשנו לעיל דמצי להיות גם בבנה חלה אצל חורבתו של חברו ואחרי כן חברו בנה החורבה דההיזק הוי ממילא. דהרי כפימ"ש דטעמא של הסמ"ע הוא משום שצריך שיהיה תשמיש בחזקתי ויהיה קם ברשותו, והא בחלון, הרי חוץ מזה שאינו רשאי לעשות חלון כדי להביט בחלון חברו הרי אפילו כותל לעשות אינו יכול כדי שלא יאפיל, דהאור הוי של בעל הבית. ונמצא כיון שהחזיק בחלון, הרי חוץ מזה שהחזיק שמצי להזיקו בראייתו, הרי החזיק שמשתמש באוירו,של חברו• ושוב ישנם כאן שגי הטעמים, מד. שלא מיתה בזה שעשה חלון, וקמח ברשותו ג"כ ישנה דהרי נשתמש באוירו של חברו ג' שנים, ושפיר הוה חזקה.
והכי משמע גם מגמרא דחזקת הבתים. דאיתא התם בדף נ' ע"ב, ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו. ופריך והאמר רב אשת איש צריכה למחות ומוקי לה שהיא צריכה למחות בבעל אלמא דיש חזקה לבעל בנכסי אשתו. ומתרץ, כגון שתפר בה בורות שיחין ומערות. ופריך הגמרא, הא אמר רב נחמן אין חזקה לנזקין. והנה פירכת הגמרא קצת קשה שמה שייך אין חזקה לבזקין, במקום שהוא מחזיק כדי שיוכל להזיק, ועל זה אמנם אינו מועיל חזקה, דאין אדם נתפייס על זה במעות, אבל הכא לא הוי חזקה שיובל להזיק על חברו, אלא שבזה שמזיק יהיה חזקה בקרקע, ובקרקע הרי שייר חזקה, דהא כיון דאינו מוחה מסתמא מכרה. אבל לפי מה שפירשנו דהדין דאין חזקה לג וקין בהיזק ראיה הוי מטעם דליכא תשמיש דהיינו חזקה דקמה ברשותו ניחא, דשפיר פריך הגמרא הא אמר ר' נחמן אין חזקה לנזקיז, ובהיזק ראיה משום מה אין חזקה משום דליתא קם ברשותו, והרי הכא ג"כ בחפר בורות שיחין ומערות היה בירור במה שלא מיחה דשלו הן, אבל הרי בחזקה הזו ליכא תשמיש וליכא קמה ברשותו. והנה בערוך השולחן סי' קנ"ג ס"ק ב' הביא מחלוקת הראשונים בחזקת תשמיש קרקע, אם צריך שלש שנים וחזקה שיש עמה טענה או לא. דעת הרמב"ש והרמב"ן והגאונים דא"צ, אלא מיד שעשה כן בפני חברו ונתברר לו הזיקו מחל לו וזכה זה בחזקתו מטעם מחילה. ודעת רשב"ם ור"ת והתוס' והרא"ש והטור דצריך שלש שנים וטענה. ובגמרא אהא דרב נחמן דסובר דאין חזקה לנזקין, יש שני פשטים. חדא, דאין דין חזקה לנזקין, היינו דבנזקין לא צריך שלש שנים וטענה, אבל חזקה ישנה, וחדא, דאין חזקה לנזקין כלל. והנה על הגמרא דאם היה חצרו למעלה מגגו של חברו אינו זקוק לו ג"כ יש שני פשטים. חדא, דשניהם אינם זקוקים זה לזה, דבעל החצר אינו זקוק לבעל הגג משום דמבעל החצר ליתא היזק ראיה על בעל הגג, כדאיתא לעיל דלא קביע תשמישו. ומבעל הגג אבעל החצר ג"ב ליתא היזק ראיה, דמיירי דהגג היה למטה יותר מד' אמות והוי ככותל ואין חייב לגדור. ורק בעל החצר מצי לראות למטה אפילו יותר מד' אמות, אבל הרי מבעל החצר ליכא היזק ראיה. ועוד איתא דמיירי דהיה למטה פחות מד' אמות, ובעל החצר אינו זקוק לבעל הגג משום דמבעל החצר ליכא החק ראיה, אבל בעל הגג זקוק לבעל החצר. ופשט הראשון.סותרים. דהרי מעיקרא מביאה הגמרא משתי חצרות דשניהם בונים מלמטה, וגם התחתון. משמע דלא הוי למטה יותר מד' אמות, דאי הוה יותר מד' אמות, אז בשלמא העליון הוי מזיק דיכול להביס למטה יותר מד' וחייב, אבל התחתון הרי לא מצי להביט למעלה יותר מד' כבכל כותל, והרי לעליון אין לו לכוף לבעל התחתון דהא לא הוי מזיק, ובגמרא איתא דנזקקין זה לזה, ומשמע דמיירי למטה פחות מד' אמות. ועל דין זה עצמו מביאה הגמרא דאם היד, חצרו למעלה מגגו של חברו אינו זקוק לו, ומשמע דמיירי ג"כ כדין הראשון דהיינו פחות מד' אמות. ודוקא העליון אין זקוק לתחתון, דהיינו בעל החצי■ אין נזקק לבעל הגג דממנו ליתא היזק ראיה, אבל בעל הגג נזקק לבעל החצר.
והנה גם בנתפס כגנב יש מחלוקת במה הדברים אמורים, דהרא"ש בסי' י"ז סובר שזה אם התחתון הוי למטה מהעליון פחות מי' טפחים, אז הוי זה על זה נתפס כגנב, ולהכי העליון צריך לסייע בעשרה טפחים. אבל אם זה נמוך מזה י' טפחים או יותר, אז אינם זה על זה נתפסים כגנבים, וי'עליח אין חייב כלום, דהא למחיצה ד' אמות אינו מחויב משום דאינו מזיקו, כדאמרינן בגמרא לדידי קביע תשמישי לדידך לא קביע, ורק זקוק שלא יהא נתפס כגנב, ועל זה הא איכא מחיצה י' טפחים. ורק התהתון, דהיינו בעל הגג, מחויב עיד במחיצה ד' אמות דהא מזיק את העליון בהיזק ראיה. ועוד איתא פירוש אחד דאם התחתון היה נמוך מהעליון י' ספחים או יותר, אז על התחתון אין דין נתפס כגנב דלא מצי משתמט, אבל על העליון יש דין נתפס כגג□ דהיכא מועיל מחיצה י' ולא מצי משתמט, היכא דהם שניהם שוים ולשניהם יש מחיצה י' בגובה, אבל מלמעלה למטה מצי משתמט אפילו יותר מי', וחייב העליון לסייע לבעל התחתון מדין דהוא נתפס עליו כגנב. ונמצא מפשט זה דהדין דנתפס כגנב הוי על מי שנתפס, דהיינו כמו בהיזק ראיה על המזיק, דהרי הכא התחתון אינו נתפס כגנב על העליון רק העליון על התחתון, ואפילו הכי חייב העליון דהוא המזיק.
והנה באמת, אם נאמר דמיירי שהיה נמוך יותר מעשרה טפחים והתחתון אינו נתפס כגנב על העליון, רק העליון נתפס על התחתון, הרי סברת הרמב"ם דפסק דהעליון אינו זקוק לתחתון היא מובנה דהרי הדין דנתפס כגנב שונה מהיזק ראיה, דבהיזק ראיה ע"כ הוא מזיקו בראייתו ואינו יכול לשמור שלא יביט בחצר חברו, ומשו"ה כיון דהיזק ראיה שמיה היזק, דין הוא על המזיק להרחיק א"ע וצריך לעשות כותל שלא יזיקו, אבל בנתפס כגנב, הרי אין אנו יודעים אם גנב אם לאו והוא אומר שלא גנב כלל, ומה שייך שמי שנתפס כגנב יעשה כותל. ובדין דנתפס כגנב הסברא נותנת דהדין הוא דעל הניזק לעשות כותל, ואם התחתון חושש שהעליון לא יגנוב ממנו, הרי עליו לעשות כותל. ובמקום ששנים נתפסים כגנבים זה על זה, נימא ששניהם צריכים לעשות הכותל. ובזה שייך הדין שמדין שותפות כופין אותו לבנות בית שער וכר, זה כמו שפירשנו, אבל הכא דהתחתון אינו נתפס כגנב על העליון רק דהעליון נתפס, על התחתון לשמור את עצמו. וכיון דעל התחתון לעשות כותל מהיזק ראיה דהוא המזיק מהיזק ראיה וגם הוא הניזק מנתפס עליו כגנב, עליו לעשות שניהם. ולכן אין העליון נזקק כלל.
ורק דבגמרא יש לומר פשט אחר. דהגמרא שפיי־ פריך לר' נחמן דסובר דין דנתפם כגנב, דפריך מהיה חצרו למעלה מגגו של חברו אין נזקקין לי, וזהו לפי הפשט דאין דין חזקה לנזקין אבל חזקה יש. והרמב"ם סובר דלאלתר הוי חזקה. ונמצא דכיון דלאלתר הוי חזקה ואפילו בלא טענה זהו מטעם דכיון דשתק ולא מיחה מסתמא מחלו. והרי הכא בעל הגג צריך שיעשה כותל שיגין עליו מהיזק ראיה, ולכן נמצא דכיון דלא בנה כותל עד עתה, וכיון דיש חזקה לנזקין, ולאלתר הוי חזקה, הרי התחתון החזיק שהוא יכול להזיק את העליון בראייתו, וא"כ התחתון אין צריך לעשות כותל מדין מזיק, רק דהתחתון עדיין צריך לעשות י' טפחים מדין נתפס כגנב היינו דהעליון יהיה נתפס עליו כגנב, וזהו דק על הניזק לשמור את עצמו. והרי כיון דהתחתון אין צריך לעשות מחיצה בשביל היזק ראיה, הרי העליון צריך לעשות כותל לעצמו כדי שחברו לא יזיקו בראייתו, והתחתון צריך לעשות לעצמו מחיצה של י' טפחים כדי שהעליון יהיה נתפס עליו כגנב, וזהו מדין שעל הניזק להרחיק את עצמו. והרי כיון דאם יעשה העליון כל הכותל הרי התחתון יתחייב משום דגיחא לו שהעליון יהיה נתפס כגנב, ומדין שותפות יתחייב לכתחלה לי' טפחים. וקושית הגמרא הוי איפכא. מאי לאו אין נזקקין לו כלל, היינו דאיך אמרת דאין התחתון נזקק כלל משום דאית ליה חזקה וכבר החזיק על היזק ראיה, והרי עכ"פ יתחייב מדין דניחא לו שהעליון יהיה נתפס כגנב, ומדין שותפות יתחייב לכתחלה. אבל הרמב"ם פוסק כהלשון השני שהבאנו, דהא דאין חזקה לנזקין, המובן הוא דלא יכולים להחזיק על נזקין, וא"כ החזקה שהתחתון החזיק שיכול להזיק להעליון בראייתו אינה כלום. ומכיון דהחזקה שהחזיק אינו כלום, התחתון חייב בכזתל ד' אמות משום היזק ראיה, והוא גם חייב במחיצת י' טפחים שהעליון לא יהיה נתפס כגנב דזהו מדין דהניזק צריך להרחיק את עצמו, כדפירשנו. ולהכי אין העליון נזקק כלל. אבל הראב"ד, לשיטתו דסבר דחזקת תשמישי קרקע הוי בג' שנים, שפיר הקשה על הרמב"ם.
דהרי לסי כל לשונות הגמרא, בין להלשון דאין חזקה לנזקין ובין להלשון דאין דין חזקה, אבל חזקה לנזקין יש, הא בהיזק ראיה אין יכול להיות חזקה אפילו בג' שנים, דכיון דחזקת תשמישי קרקע הוי ג' שנים, הרי אפילו בג' שנים צריך שניהם, חדא בירור דלא מחה וחדא דקם ברשות, כדפירשנו לעיל. והכא בהיזק ראיה כיון דקם ברשותו ליכא, כדפירשנו, וא"כ אפילו יש חזקה לגזקין הרי בהיזק ראיה אין יכול להיות חזקה, ורק בקוטרא יכול להיות חזקה, וכן בעוד נזקין כגון אלו דהרי איתא קם ברשותו כדפירשנו לעיל. וא"כ הכא, לבעל התחתון דהיינו לבעל.הגג ליתא חזקה שיכול להזיקו, דהרי היזק ראיה אין חזקה לשיטת הראב"ד, והוא צריך לעשות כותל מהיזק ראיה. וכיון שכן, הרי כיון דמקשה הגמרא אמאי אין נזקק כלל, הרי הקושיא הוי על העליון, אמאי העליון אין נזקק כלל. והוכרח מזה דאע"ג דהעליון נתפס על התחתון ולא התחתון על העליון והעליון הוי המזיק, הרי הוכרח מזה, דדין דנתפס כגנב ג"כ הוי על המזיק כדין כל נזקין. ולהכי מקשה הראב"ד, אמאי אין העליון נזקק לתחתון, כיון דפוסק דין דגתפס כגנב ג"כ הוי על המזיק בדין כל הנזקין.
ובמה שביארנו לעיל דהיכא דחייב אם גדרו משום דניחא לו נוכל לחייבו לכתחלה מדק שותפות, יוסבר מה שפוסקים דבגינה אם חלקו גינה שאין בה דין חלוקה, אינם יכולים לחייב זה את זה לעשות גודא, דכי איתרצאי לחלק אבל לא לעשות גודא.
ועיין בקצה״ח סי׳ קג״ח ס״ק א׳. וקשה דמאי שנא מחצר דאמר בגמרא, מהו דתימא מצי א״ל בי איתרצאי לד באוירא בתשמישתא לא איתרצאי לך קמ״ל, הרי בהדיא דמחויב. אבל לפי מה שפירשנו אתי שסיר. • דהנה על זה דבחצר צריך ד׳ אמות לכל אחד ורק אז יש בה דין חלוקה, היינו משום דמצי להשתמש ופחות לא הוי דין חלוקה דלא מצי להשתמש. והגה מד׳ לג׳ יש נפקא מינה, אבל מג׳ לב׳ מציגו למימר דהוי שוה כיון דאין שיעור להשתמש. ורק דמשמע דיהיה נפקא מינה, דבג׳ אין בו דין חלוקה ובב׳ הוי יותר אין בו דין חלוקה, וכן הלאה. דהרי אם לא נאמר כן, מאי קאמרה הגמרא כי איתרצאי לך באוירא בתשמישתא לא איתרצאי לך, ומשום דממעט עוד יותר מחלקו כמו שפירש״י, ומאי נפקא מינה הא בין זה ובין זה אין שיעור, אלא ע״כ דבג׳ הוי אין בו דיז חלוקה ובב׳ הוי יותר אין בו דין חלוקה, ושפיר שייך לומר דבפחות לא נתרצה. ולפי מה שפירשנו, הרי בגינה אין חייב מדין מזיק, אלא מדין דניחא לו ומדין שותפות, ועיין לעיל. והרי כיון דהטעם הוא משום דניחא לו, וממה אנו יודעים דגיחא ליה מהמנהג שנהגו לגדור, והמנהג עושה דמסתמא ניחא לו. והלא המנהג אינו יכול לעשות אלא היכא דהוי חלוקה, דהיינו שיש לו חלק שהוא יכול להשתמש אפילו בלא מקום הכותל, דהמגהג לא יכול לעשות שיהא ניחא לו במקום שיש לנו הוכחה דלא ניחא לו. והכא הרי הוא יכול לומר דלא ניחא לו, דהרי אפילו יהיה לי רווח דלא תזיקני בראייתך, אבל כנגד זה יהיה לי הפסד דלא אוכל להשתמש ועתה אוכל להשתמש, דבב׳ הוי יותר אין בו דין חלוקה, וחסר לי ממקום ההשתמשות שלי. ולהכי בגינת לא מצי לחייבו מדין דניחא לו, דבאמת אין ניחא לו.
ונראה דזהו דעת המהו דתימא דגמרא, דבחצר ג״כ מצי א״ל כי איתרצאי לך ע״מ לחלוק אבל לעשות גודא לא. דהרי עתה, כמו שהוא עכשיו, איתרצאי לחלוק דיש לי כדי להשתמש ושפיר יש בו דין חלוקה. אבל לעשות גודא הרי יהיה פחות מעט ולא יהיה בו דין חלוקה, דמשום הכותל נעשה אין בו דין חלוקה, ואפילו החלוקה קיימת, לא יעשה כותל. ואומר על זה בגמרא, קמ״ל, דלא אמרינן הכי. דהרי הכא בחצר, החיוב הוא מדין מזיק, דהרי עתה כשחולקים משום שנתרצה הוה בחצר שיש בו דין חלוקה, ולהכי צריך לעשות מחיצה, דמה לי אפילו אם יפסיד קצת מהחלק שלו בהכותל, הרי צריך לשמור שלא יזיק. ודו״ק היטב.
סימן סו
אין אדם פורע כתוך זמנו
בבבא בתרא דף ה׳ ע״ב והלכתא כריש לקיש דאין אדם פורע בתוך זמנו ואפילו מיתמי ואע־׳ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה. פירש״י אם מת הלוה בתוך זמנו גובה את הוכו מן היתומים בלא שבועה. ואיתא בתום׳, מכאן משמע שאם הוציא שטר חוב על חברו וא״ל אישתבע לי דלא פרעתיך בגו זימניה אין צריך לעשות שבועה. והנה הרמב״ם בהל׳ מלוה ם׳ י״ד הל׳ ב׳ פסק, התובע את חברו בשטר אף שזה לאחר זמן, הלוה אינו נאמן לומר פרעתי. ורק אם הלוה טוען אל המלות אישתבע לי דלא פרעתיך עתה אחר הזמן יכול לחייבו שבועה, אבל אם טען פרעתיו ולא אמר אישתבע לי אין צריך לישבע ויכול המלוה ליטול בלא שבוער" והנה בהטעם דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועת פירש״י בכתובות פ״ז ע״א במשנה ■שם דזהו מדין דטענינן, דלמא אי הוה גבית מן הלוה הוה טעין לך אישתבע לי דלא פרעתיך, השתא אגן טענינן. והנה לפירוש רש״י הא לא שייך כלל המכאן משמע של התוס׳ בהוציא שט״ח על חבירו דזהו עצמו הדין, דהרי הדין דצריך לישבע בבא ליפרע מנכסי יתומים הוא משום דטענינן אישתבע לי ובתוך זמנו אין צריך לישבע, והיינו דלא טענינן אישתבע לי בשבילם, זזה משום שגם הוא בעצמו אינו יכול לטעון. אך יש מקשים מנקי נדר נקי שבועה דאף למ״ד בין הוא ובין יורשיו אין משביעין אותה, אמרינן שם אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, והרי הכא הלוה בעצמו אינו יכול לחייבה שבועה דלא פרעתיך, וא״כ גם בבא ליפרע מנכסי יתומים לא תחויב שבועה, דהא ליתא דין דטענינן דהרי הוא עצמו אינו יכול לטעון. ומפרשים דזה הוה סתם תקנת חכמים דלא יפרע אלא בשבועה, וכמו שכתבו התום׳ בשבועות דף מ״א ע״א ד״ה וכי. ולהכי אפילו בנקי שבועה הרי רק לעצמו הוי נקי שבועה, והדין דטענינן ליתא, אבל הוא צריך לישבע בבא ליפרע מנכסי יתומים מדין תקנת חכמים.
ולפי זה מצינו לפרש דיוק התוספות בשני אופנים, חדא, דהרי באמת יש כאן דין תקנת חכמים לא ליפרע בלא שבועה אפילו הינא דליתא דין דטענינן, דהיינו בנקי נדר נקי שבועה, אבל הרי עכ״ם איתא גם דין דטענינן להם מה שאביהם היה יכול לטעון,
והתוס' מוכיח, דהרי הכא אמרינן ואפילו מיתמי, דתוך זמנו יכול ליפרע מהם בלא שבועה, והרי אפילו אם נאמר שהחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו יכול לסלק השבועה דתקנת חכמים דבתוך זמנו, דכיון דודאי לא פרע ליתא שבועה, אבל הרי אם האב היה יכול לחייבו בתוך זמנו שבועה מדין אישתבע לי דלא פרעתיך, הרי אם מת תוך זמנו נטעון בשביל היתומים. ומוכח מזה שהאב בעצמו ג"כ לא היה יכול לטעון אישתבע לי. או דהוכחת התוס' היא, אפילו אם נאמר דבשביל היתומים לא טענינן אישתבע לי דלא פרעתיך, אבל הרי כיון דבתוך זמנו האב יכול לומר אישתבע לי דלא פרעתיך. והחזקה דתוך זמנו לא מהני גגד טענתו, א"כ החזקה לא תהני גם נגד השבועה של הבא ליפרע מנכסי יתומים, ואם החזקה מועילה לסלק השבועה של הבא ליפרע וכו' וגובה מיתומים בלא שבועה, ומשום דאמרינן בודאי לא פרע, א"כ החזקה תסלק גם טענתו, השבועה של אישתבע לי, ומה חילוק בין שבועה של נכסי יתומים לשבועה דאישתבע לי.
והנה הרמב"ם שם בהל' א' פסק דפוגם שטרו, דהיינו היכא שטוען פרעתיך הכל והוא אומר פרעתגי מקצת לא יפרע אלא בשבועה, ובתוך זמנו ליתא שבועה בפוגם וגובה בלא שבועה דודאי לא פרע, וכן התוך זמנו מסלק כל השבועות. ופסק בחשן משפט סי' פ"ד סעיף ב' דאם אמר אישתבע לי דלא פרעתיך יכול לחייבו שבועה אפילו בתוך זמנו, ובמאירת עינים מביא שם בשם הב"י דכן הוא שיטת הרמב"ם. והנה על זה דאף בתוך זמנו איתא שבועה דאישתבע לי דלא פרעתיך יש להקשות חדא, דהרי ביתומים גובה תוך זמנו בלא שבועה, ומה הוא החילוק בין שבועה דבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה דהתוך זמנו מסלק, ואישתבע דלא פרעתיך דאינו מסלק. הרי כיון דבתוך זמנו יש הוכחה דודאי לא פרע גס זה יסלק. וכפירוש רש"י ודאי לא יסבור הרמב"ם דהרי אם הדין דבא ליפרע מנכסי יתומים הוא משום דטענינן וכיון דבתוך זמנו גובה בלא שבועה מיתמי ולא טענינן, ע"כ שזה משום דבתוך זמנו גם האב לא מצי לטעון אישתבע לי. אבל אפילו אם הרמב"ם יסבור שכך היתה תקנת חכמים, דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, ג"כ קשה. חדא, דמה בין שבועה דבא ליפרע מנכסי יתומים ובין שבועה דאישתבע לי, כמו דתוך זמנו מסלק חדא כן תסלק השבועה השניה. ועוד, דהרי אפילו היא תקנת חכמים הרי דין דטעגינן גמי איתא, רק היכא דליתא דין דטענינן הוי תקנת חכמים. והרי הכא אפילו תוך זמנו יסלק התקנת חכמים, אבל נטעון בשבילם אישתבע לי כיון שלשיטת הרמב"ם הוא בעצמו מצי לטעון אישתבע לי אפילו בתוך זמנו, ונחייבו שבועה בבא ליפרע מיתמי תוך זמנו.
והנה אהך דפוגם שטרו, דסובר הרמב"ם דבתוך זמנו יפרע בלא שבועה, השיג עליו הרב המגיד, הרי הטעם דאין אדם פורע תוך זמנו הוא משום חזקה דאדם לא יפרע בתוך הזמן, והרי הכא איבטלה לה החזקה דהרי הכא מודה שפרע מקצת בתוך הזמן. והנה אדין דפוגם שטרו בכלל הקשה בשער משפט סי' פ"ד ס"ק ד' דהרי בכל מקום נאמן לומר פרעתיו ורק היכא דאיתא שטר אינו נאמן, דאם איתא דפרעת לא שבקת בידי השטר והיינו שטרך בידי מאי בעי, ופוגם הרי חזיגן שפרע מקצת ולא נטל שטר, וגם לא כתב שובר ואיתרע החזקה, ויהיה הלוה נאמן לומר פרעתיך הכל. והמלוה לא יגבה אפילו בשבועה.
וע"ז יש תירוץ אחד, דהנה התוס' ב"ב מ"ה ע"ב מדייק גבי שכיר עבר זמנו אינו נשבע ונוטל משום דאין בעה"ב עובר בבל תלין ואין שכיר משהה שכרו. ובמודה במקצת בשכיר גם כן עבר זמנו אינו נשבע ונוטל. ומקשה התוס' והרי במודה במקצת עבר בבל תלין דבמקצת הוא מודה, ואיתרע הבירור הזה דפרע משום דחושש שלא יעבור דהרי רואים דמודה במקצת ואינו חושש במה שעבר בבל תלת על המקצת שלא שילם עדיין. וגם איתרע הבירור הב' דאין שכיר משהה שכרו ומסתמא שילם לו ואין חייב לו, דהא אנו רואין שחייב לו מקצת ושהה. וסיימו התוס', ודוחק לומר דמאי דחזינן דשהה שהה ומאי דלא חזינן דשהה לא שהה. והתירוץ הזה יתכן גם כאן בפוגם שטרו, דעל המקצת דפרע דאיתרע הבירור איתרע ועל מאי דלא איתרע לא איתרע, ועל המקצת נשארה החזקה דאין אדם פורע 'ושובק השטר, ולהכי גובה בשבועה. ויסולק ג"כ קושית הרב המגיד. דגם כן התם בתוך זמנו יש לנו החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, ומשום חזקה זו הוא גובה בלא שבועה תוך זמנו. ומה שמודה שפרע במקצת ואנו רואים שזה האיש פרע בתוך זמנו, צריך לומר דאמאי דאיתרע איתרע, ואמאי דלא איתרע לא איתרע. ועל מה שאינו מודה, גשארה החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו.
ותירוץ שני יש בשער משפט. דהקשינו דהנה חזקה דשטרך בידי מאי בעי הלא הפירוש הוא דאין אדם פורע ושובק בירור שיש לשני עליו, והרי בפוגם שטרו כיון שמודה שמקצת פרעו הרי אנו רואים שפרע ושבק הבירור, ואיתרע החזקה. ותירץ דאי מיירי שפרעו המקצת בלא עדים נאמן המלוח דלא פרעו השאר במינו דאי בעי אמר לא פרעתני כלל, רק בלא שבועה אינו נאמן כדאיתא בגמרא דפורע דייק ודנפרע לא דייק. ואי לא הוי שבועה הרי ליתא מינו דאמר לא פרעתני כלל, דהרי כיון דלא דייק הוי כמינו אטענת איני יודע, דמאמינים לו דטוען) אמת אבל הוא טעה. אבל בשבועה דייק. ומשו"ה בשבועה נאמן המלוה על השאר במינו דאי בעי אמר לא פרעתני כלל, ואי מיירי שפרעו המקצת בעדים, הרי לא איתרע החזקה של אי פרע לא היה שובק הבירור שיש להשני עליו. דהא ליכא למימר דעל המקצת אנו רואים ששובק הבירור של השטר, דהא הכא אינו שובק כלל. ךהא אי היה נושא שובר הרי בודאי לא היה מקרי שובק הבירור דהרי הוי כאילו נטל את הבירור מהשני, וליכא כלל הטענה של שסרך בידי מאי בעי, דליתא כלל בידך. וכמו כן בעדים, הרי הוי כאילו נטל הבירור. ועל השאר דליתא עדים אמרינן דודאי לא פרע דלא ישבוק השטר, הבירור שיש להשני עליו. ושפיר אינו נאמן הלוה לומר פרעתיך.
והנה על תוך זמנו, התירוץ השני של שער משפט לא יתכן, דנחוי אם המקצת שמודה פרעו בלא עדים נוכל לומר דאיתא מינו ונאמן המלוה דלא פרעו השאר אפילו בלא שבועה אף אם איתרע החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, דנאמן במינו דאי בעי אמר לא פרעתני כלל, ולא הוי מינו אאינו יודע דנאמר לא דייק, דכיון דלאחר זמן יתחייב שבועה שפיר דייק. אבל אם המקצת שמודה פרעו בעדים, הרי ליכא מינו. וגם ליכא למימר כמו שביאר השער משפט דהלוה לא שבק הבירור שיש להשני עליו ולא איתרע החזקה, דנהי דלא שבק הלוה הבירור של שטרך בידי מאי בעי, אבל הלא הבירור של אין אדם פורע תוך זמנו הוא כן שבק. דנראה, מה הוא הבירור של תוך זמנו. המובן הוא דאדם לא יפרע המעות קודם זמן הקבוע, דהרי הוא רוצה להשתמש בהמעות, וזהו הבירור דלא פרע תוך זמנו, והרי הכא רואין אנו דאינו חושש על תוך זמנו ונתבטלה החזקה, וא"כ ישבע ככל פוגם שטרו דהא איתרע החזקה, ונשארה קושית הרב המגיד.
והנה נראה לתרץ על קושית התוס'. דלעיל דהקשה גבי שכיר הא חזינן דבעה"ב עבר על בל תלין ותו לית ליה החוקה. דהנה קשה קצת אעצם דין דאין בעל הבית עובר בבל תלין דקאמרה הגמרא ב"מ קי"ג ע"א, אבל מטא זמן חיוביה רמי אנפשיה זמידכר ואז יש החזקה של אין בעל הבית עובר בבל תלין. והקשו שם כתוס', במודה במקצת אמאי אין בעל הבית נשבע דהא רמי אנפשיה ומידכר..שלא ישבע לשקר. ותירצו דחזקה שאין בעה"ב עובר בבל תלין לא מהני אלא היכא דאיכא חזקה דאין שכיר משהה שכרו בהדיה דצריך שתיהן ביחד. וקשה הא שתי החזקות ביחד לא משכחת לה במציאות, דהנה מהיכא יש לנו הבירור שבעה"ב טוען אמת משום דמטא זמן חיובא רמי ומידכר ואז יש לו החזקה שאינו עובר בבל תלק, והרי אפשר דהשכיר לא תבעו, ואגן הא קיי"ל דהיכא עובר בבל תלין היכא שתבעו אבל לא תבעו אינו עובר כלל, עיי"ש בגמרא. אלא ע"ב דאנו אומרים כיון שיש חזקה דאין שכיר משהה שכרו יש לגו הוכחה שתבעו, וכיון דמטא זמן חיובא מידכר ושילם, וא"כ הרי לא הוי אלא חדא חזקה. דהרי הבירור דאין שכיר משהה שכרו ומדשהח מסתמא ליכא חיוב הוה אותו הבירור עצמו דאין בעל הבית עובר בבל תלין. דהרי אם שהה מסתמא לא תבעו, ושוב אין לגו הבירור דבל תלין.
ונראה דהנה בגמרא מביא הפסוק לא תלין פעולת שכיר אתך. וילפיגן מאתך שגי לימודים. חדא, אתך לדעתך דאם לא תבעו איבו עובר, ועוד, אתך שיש אתך דאם המחהו אצל חנוני איננו עובר. ונראה דזה חדא דינא ונסביר את זוג דהנה הסברא דהמחהו אצל חנוני איננו עובר הוא משום דכיון דחייב דמי השכירות וכיון דהמחהו אצל חנוני והחנוגי קבל עליי שימסור אל השכיר, זה בעצם הוא פרעון על השכירות. והנה אם תבעו הרי זמן השכירות הוי היום הזה, ואם• אחר שתבעו לא פרעו עזבר בבל תלין, אבל אם לא תבעו אז חשיב כאילו עוד לא הגיע זמן הפרעון על השכירות והבעה"ב אינו עובר בבל תלין. אלא דיכולים אנו לומר דאפילו בלא תבעו ג"כ מחשב הגיע זמן הפרעון, והא דלא תבעו הוא משום דהשכיר חושב שבעה"ב חייב לו הפרעון אף בלא התביעה, וחושב השכיר שבעה"ב זוקף לו דמי השכירות בהלואה. והרי בזה עצמו במה שנעשה עליו הלואה היה כבר פרעון על השכירות, דלא גרע מחנוגי אחר דבמה שנעשה על החנוני הלואה היה פרעון על השכירות. אבל זה יכול להיות רק היכא דבעה"ב יודע שחייב ומקבל עליו החיוב, אז זה עצמו חשיב פרעון על השכירות,
ואז אינו עובר על בל תלין דהוח כמו המחהו אצל חנוני דחשיב כמו שכבר שילם דמי השכירות,
אבל היכא שבעה"ב חושב שאינו חייב כלל, הרי בכה"ג אם המחהו אצל חנוני והחגוני אינו מקבל עליז ודאי דליכא פדעון על השכירות• וכמו כן אם לא תבעו והבעה"ב חושב שאינו חייב כלל, הרי אמת שהשכיר אזקיף במלוה, אבל הלא הבעה"ב אינו מקבל המלוה, ולא היה כאן פרעון על השכירות. נמצא מזה דאם באמת חייב והבעה"ב חושב שאינו חייב אז יעבור על בל תלק אפילו אם לא תבעו, דהא לא מקבל על עצמו הפרעון.
ועתה יוסבר הגמרא, דישנם שתי חזקות. חדא, דאין שכיר משהה שכרו, ועל זה אמרינן מדשהה מסתמא אינו חייב לו. ואידך, דאין בעה"ב עובר בבל תלין, ואנו אומרים דהבעה"ב עובר על בל תלין אפילו בלא תבעו אם הבעה"ב חושב שאינו חייב ובאמת הוא כן חייב, ומשום שלא היה כאן פרעון, ולפיכך בעה"ב רמי אנפשיה ומידכר אם חייב אם לאו, כיון דאם לא ידכר ובאמת הוא חייב והוא חושב שפטור יעבור אפילו לא תבעו, דהא לא שייך לומר דהוה כמו שזקפו עליו במלוה, ולהכי מידכר אם חייב אם לאו, דאם אינו חייב הרי אינו חייב ואינו עובר על בל תלין, ואם באמת חייב ולא תבעו וידכר שחייב לא יעבור אפילו לא יפרע, ומשום דהמעות יהיו שליו במלוה ויחשב כמו שפרע, ואם תבעו אז ישלם לו וג"כ לא יעבור בבל תלין. ויסולק קושית התוס' דב"ב דף מ"ה דמקשה הא חזינן דאיתרע החזקה. דבאמת ממקצת שמודה ליתא ריעותא אחזקה, דהרי אמקצת שמודה אינו עובר כלל אע"פ שלא שילם לו. דהא השכיר לא תבעו והוא הבעה"ב יודע שחייב לו וזוקף לו הפרעון במלוה, דהוה כמו ששילם לענין בל תלין, כמו שביארנו. ואמקצת שכופר נשארה החזקה דאין עובר בבל תלין. ומשום זה מידכר, דהרי אם לא ידכר ובאמת הוא חייב, יעבור אפילו לא תבעי, ודו"ק היטב.
ונראה לתרץ הקושיא השניה של התוס' דב"ב דמקשה הא חזינן דהשכיר כן שהה שכרו.
דהנה בגמרא שם, שכיר אמאי תקינו ליה רבנן למשתבע ושקיל וכו'. ומשני שבועה דבעל הבית היא ועקרוה רבנן לשבועה דבעל הבית ושדיוה אשכיר משום כדי חייו דשכיר, ופריך ומשום כדי חייו דשכיר מפסדנא ליה לבעל הבית, ומתרץ בעל הבית טרוד בפועליו, ומצעו לפרש דהגמרא חוזרת לגמרי מהסברא כדי חייו• אבל יש מפרשים שלומדים דהגמרא אינה חוזרת מהסברא דכדי חייו, וכן הוא בחידושי י הרמב"ן בבבא מציעא ובשבועות. דהרי בכופר הכל בעל הבית היה פטור לגמרי אפילו בלא שבועה רק משום כדי חייו תקינו שהשכיר ישבע ויטול, ועל זה פריך הגמרא דמשום כדי חייו דע שבעה"ב ישבע ויפטר דהיינו שבעה"ב יצטרך שבועה אבל לא שישבע שכיר ויטול, ומתרץ משום דבעל הבית טרוד בפועליו ולהכי שכיר נשבע ונוטל. ושוב אוסרת הגמרא על זה חזקה אין בעל הבית עובר בבל תלין, ושפיר מקשה הגמרא וכי שכיר עובר משום בל תגזול והוי ברי וברי כמו שפירשו התוס', ולא יהא שכיר נשבע ונוטל, ועדיין ישבע בעל הבית ויפטר משום כדי חייו דהרי בברי וברי נתקן כדי חייו. ומתרץ דאתיא בירור דהשכיר אינו משהה ומסלק השבועה מבעל הבית ורמיא על השכיר. והנה לפי זה מצעו לומר דכדי חייו איתא אפילו לאחר זמנו.
וזה יהיה אי לא גרסינן אי הכי. דהתם איתא אי הכי אפילו עבר זמנו נמי ואיתא שתי גירסות. חדא, דגרסינן אי הכי, ולפי גירסא זו הטעם דכדי חייו לא הוי אלאחר זמן, דמשום כדי חייו דין הוא שנחמיר בזמנו אבל לא לאחר זמן, אבל משום דבעל הבית טרוד בפועליו איתא אפילו לאתר זמן, ואי גרסינן אי הכי היינו דהגמרא חוזרת מהטעם של כדי חייו, ויש לנו רק הטעם של בעה"ב טרוד בפועליו, וע"ז מביאה הגמרא חזקה אין בעל הבית עובר משום בל תלין ומקשה והא אמרת בעל הבית טרוד בפועליו, ואכתי השכיר ישבע ויטול. ועוד יש דלא גרסינן אי הכי ואפילו לאחר זמן איתא הטעם של כדי חייו. והנה הראשונים שלומדים דהא דאין בעל הבית עובר בבל תלין מסלק הנשבע ונוטל, אבל עדיין בעה"ב צריך לישבע משום כדי חיע דשכיר, הם לא יגרסו אי הכי, וכדי חייו ישנה גם לאחר זמנו, ומשו"ה הבעה"ב צריך לישבע, והאין כעל הבית עובר בבל תלין לבדו רק עושה שלא יהא שכיר נשבע ונוטל. ולפי פירוש זה יתורץ קושית התוס', דהכא הגמרא פריך שפיר, דהרי משמע דבעבר זמנז הוי כמו שלא היה בעל הבית משונה מכל טוען •ונטען שכופר הכל פטוי, אבל הא אפילו לא ישבע שכיר ויטול, וישבע בעל הבית ויפטר מדין דכדי חייו הרי עדיין הוי משונה. ומתרץ דאתא הבירור דאין שכיר משהה שכרו ומסלק הנשבע ונפטר גם כן דהיינו יפטר בלא שבועה, ולא הוה משונה מכל כופר הכל. אבל התם במודה במקצת הרי בעל הבית חייב שבועה ככל טוען ונטען, וצריך רק לסלק הנשבע ונוטל דשכיר, והרי חזקה דאין בעל הבית עובר בבל תלין איתא דעל זה ליכא ריעותא כדפירשנו. וכיון דהנשבע ונוטל מסולק ע"י החזקה שאין בעה"ב עובר בבל תלין לא צריך יותר, דבכל מודה במקצת צריך בעל הבית לישבע ולפטור. ונהי דבירור דאין שכיר משהה שכרו ליתא, דהרי חזינן דמקצת שחייב שהה והוי ריעותא, אבל הלא הבירור הזה אינו צריך כלל לחייבו שבועה במודה במקצת.
והראשונים האלו לא יסברו כלל סברת החום; דעל מקצת דאיתרע איתרע ומקצת דלא איתרע לא איתרע. דכיון דאיתרע במקצת איתרע בכולה, והבל תלין לא איתרע כלל, ואין שכיר משהה שכרו איתרע במקצת ואיתרע בכולה, אבל אין אנו צריכים לה.
והנה להתוס' היה הגרסא דאי הכי, דהסברא דכדי חייו ליתא לאחר זמן, וא"כ כיון שהגמרא פריד וכי שכיר עובר משום בל תגזול הרי לא מצינו למימר דהוי ברי וברי וישבע בעל הבית ויפטר משום כדי חייו, דהרי לאחר זמן ליתא כדי חייו. והרי נמצא שצריך שני בירורים לסלק הנשבע ונוטל דשכיר, ולהכי נדחק התוס' לומר דעדיין לא הוי ברי וברי מטעם דבל תלין לבדו או מטעם אין שכיר משהה שכרו לבדו אלא כששתיהן ביחד, עיין בפנים. ולהכי נדחק גם כן התוס' בב"ב לומר דאמאי דאיתרע אתרע, ואמאי דלא איתרע לא איתרע, דהרי לפי שיטתם צריך שני בירורים לסלק הנשבע ונוטל. ובירור דאין שכיר משהה ומדשהה מסתמא אינו חייב הא איתרע דהרי אנו רואים דחייב מקצת ושהה. והוכרח לומר דאמאי דאיתרע איתרע ואמאי דלא איתרע לא איתרע. והרמב"ם יסבור כהתוס', ומשו"ה בפוגם בתוך זמנו יפרע בלא שבועה, דהא עדיין יש לו החזקה, דאמאי דלא איתרע לא איתרע. והמגיד משנה יסבור כהראשונים דביארנו לעיל, ולהכי משיג הא איבטלה לה החזקה.
והנה אהא דהרמב"ם סובר דהתוך זמנו לא מסלק השבועה דאישתבע לי, ואף בתזך זמנו יכול הלוה לטעון אישתבע לי, נראה דלא קשה אמאי מיתומים גובה תוך זמנו כלא שבועה. ולכאורה הרי אפילו אם התוך זמנו מסלק התקנת חכמים של הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, אבל הרי נטעון בשבילם אישתבע לי כמו שהיה אביהם יכול לטעון, ויתחייב שבועה. ונראה לומר שחי סברות דלא שייך על זה טענינן. הדא, דהיכא שייך טענינן היכא שצריך על זה ידיעה דהיינו פרעתיך והם לא יכלו לטעון, אז אמרינן כיון דהוא עצמו מצי לטעון טענה הזאת ולפטור אנחנו טוענים בשבילם, אבל הטענה דאישתבע לי הרי הטענה הזאת אינה צריכה ידיעה. דהא שאנו מחייבים את המלוה שבועה באישתבע לי זה לא משום שאנו מאמינים להלזה שבאמת פרעו, אלא שהדין הוא שהלוה יכול לדרוש שבועה מהמלוה, והרי היתומים עצמם ג"כ יכולים לטעון זה, ולהכי אין אנו טוענים בשבילם. ועוד נראה, דהנה הא דטענינן בשביל היתומים היינו שאנו טוענים בשבילם כל הטענות שאביהם היה יכול לפטור את עצמו, אבל הכא בתוך. זמנו אין שום טענה הפוטרת אותו או שמחייבת את חברו שבועה. והא דאף בתוך זמנו אנו מחייבים את המלוה שבועה אם הלוה אומר אישתבע לי, זה לא משום טענתו, שהרי אין לו שום טענות או הוכחות שבאמת פרעו, אלא שאנו מחייבים את המלוה שבועה משום שעכשיו שהלוה מבקש אישתבע לי, מזה גופא יש לנו בירור לחייבו שבועה. דהנה כל אדם יכול לטעון פרעתי. ואם אדם טוען פרעתי, מזה אין לנו שום בירור שבאמת פרעו, דהוא יטעון פרעתי גם על שקר משום שהוא רוצה לפטור עצמו, אבל אם הוא אומר אישתבע לי, מזה יש לנו בירור דמסתמא באמת פרעו, דאי לא פרעו למה אומר אישתבע לי הלא הוא יודע דודאי המלוה ישבע שלא פרעו, ומה מרויח מהבקשה של אישתבע לי. ומשום הבירור הזה אנו מחייבים אותו שבועה, ולא על טענתו. דבתוך זמנו ליכא שום טענה שיכולה לחייבו שבועה. וא"כ לא שייך טענינן ליתמי על זה. דאם אנחנו נסעון אישתבע לי, זה לא יביא לגו שום בירור. ובלא בירור גם אביהם לא היה מחייב את המלוה שבועה. ודו"ק.
והנה אמרינן בכתובות דף פ"ד ע"א מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים. רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן, דהיינו שנותנים לבעל חוב ולכתובה. וסובר ר' טרפון דלא הוי מטלטלין דיתמי כיון דלא אתי לידם. והסברא היא דהיורשים לא זכו כלל כמטלטלין דהרי כשמת מיד נעשה של ב"ח, רבי עקיבא אומר ינתגו ליורשים דכולם צריכים שבועה ואין היורשים צריכים שבועה. וכיון דצריכים שבועה, ב"ח וכתובת אשה לא זכו במטלטלין תיכף לאחר מיתה דהרי צריכים שבועה, והיתומים אין צריכים שבועה, הלכך משמת האב זכו בהן היורשין וברשותן הן והוי מטלטלי דיתמי. ורש"י מפרש דכולם צריכים שבועה היינו מטעם התקנה של הבא ליפרע וכו'. ועיין בחידושי רע"א שמקשה, הא על זה גופא אנו דנין כיון שהם ביד אחרים ולא זכו היורשים לא הוה כגובה מהם שיהיה לזה דין מטלטליו דיתמי, והוא מפרש דכאן כולם צריכים שבועה משום שכיון שמת הוה שלא בפניו וצריך לישבע, והיינו משום שהוא היה יכול לטעזן אישתבע לי. ומשמע שיש הדין של טעגינן על אישתבע לי ונראה דגם מכאן אין ראיה, דמצינו למימר דטלם צריכים שבועה, היינו השבועה דתקנת חכמים ודין דטעניגן ליחא על שבועה דאישתבע לי כדפי'. רק דהנה השבועה דהבא ליפרע מנכסי יתומים הא הוי לא על צד דלא פרע, דהרי אם לא פרע צריך לשלם. אלא דהשבועה היא על צד דפרע. דבכל אדם אין אנו חוששים דאפשר דפרע וביתומים אנו חוששים, והרי מצינו לחייבו שבועה על חשש הוה, דהרי אנו חוששים שפרע וממילא כיון שפרע הוי מטלטלי דיתמי. ושפיר אנו מחייבים הבעל חוב וכתובת אשה שבועה משום התקנת חכמים דאנו חוששין לפרעון, דהרי דין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הוי אפילו בודאי חייב. ואח"ב מסיימת המשנה, הניח פירות תלושין ובעל חוב ואשה תפסו אותם זכו בהן, דהנה אם כודאי חייב הרי בעל חוב וכתובת אשה זכו מיד לאחר מיתה, ולא הוי מטלטלי דיתמי, ומשו"ה אומרת המשנה כל הקודם בהן וכו. אלא דאבתי צריך לחלק בעצם בין הא דבתוך זמנו מסלק השבועה דפוגם שטרו, והשבועה של הבא ליפרע מנכסי יתומים ואינו מסלק השבועה דאישתבע לי. ונראה, דהנה הבא גבי מחלוקת דתוך זמנו סברי אביי ורבא דעביד איגש דפרע תוך זמנו כי היכי דלא ליטרדן, וריש לקיש סובר דהזמן שוה לו יותר מהלא ליטרדן ולא יפרע תוך זמנו. והנה בתוס' מקשה דיהא נאמן במינו דאי בעי אמר פרעתיך עתה בזמני, דהתוס' גורס ובא בזמנו ואומר פרעתיך בתוך זמני, ומתרץ דהוי מיגו דהעזה דעל מעיקרא מעיז אדם לומר פרעתיו קודם דסובר שמא שכח אבל על השתא אינו מעיז. והנה יש מהראשונים שסוברים דבבא בזמנו נאמן לומר פרעתיך תוך זמני במיגו דאי בעי אמר פרעתיו השתא דלא הוי מיגו דהעזה, רק דהכא מיירי בבא בתוך זמנו דליתא מיגו דפרעתיך השתא, דהשתא נמי תוך זמנו. עיין בש"ך סי' ע"ח ס"ק ט"ז.
וקצת אנו יכולים לומר דהתוס' הוכרח לומר דעל השתא הוי מיגו דהעזה לא רק משום הגירסא. דהנה אם נאמר דבבא בזמנו נאמן לומר פרעתיך תוך זמני במיגו דפרעתיך השתא ולא הוי מיגו דהעזה, הרי גם בבא בתוך זמנו יהא נאמן לומר פרעתיו עכשיו בתוך זמני במיגו דהיה יכול עתה לשתוק, דהרי עתה בתוך זמנו אין לו כלל רשות לתבוע ממנו, וימתין עד יום דישלם זמנו דאז יש לו רשות לתובעו, ואז כאשר יתבענו יטעון פרעתיך השתא. וליכא למימר דריש לקיש דסובר לא פרע איגיש בתוך זמנו אינו סובר הטעם דלא ליטרדן אלא סובר דהזמן שוד. יותר מהלא ליטרדן ומשו"ה לא,.פרע בגו זימגא, ולהכי בתוך וזמנו לא נאמין לו אפילו במיגו, דהנה זה דוקא היכא שפוטר את עצמו במעות אז לא יפרע בגו זמנו, דאז שייך לומר שיותר שוה לו שיהיו לו המעות עד סוף הזמן מהלא ליטרדן, אבל אם פוטר עצמו בלא מעות הלא אז שייך הטעם דיפטר את עצמו עכשיו כי היכא דלא ליטרדן דהיינו,שלא יתבענו אח"כ, וא"כ בתוך זמנו אם טוען פרעתי נאמין לו במיגו ונאמר דטדען אמת דאם הוא טוען שקר היה יכול יותר טוב להמתין עד סוף זמנו ואז יפטר את עצמו. ולא שייך לומר שהזמן שוה לו יותר, דהא עכשיו הוא פוטר את עצמו בלא מעות, לכן הוכרח התוס' לומר דעל יומא דמישלם זמנו ליכא מיגו דפרעתיך השתא משום דהוה מיגו דהעזה, ולהכי לא שייך מיגו דמצי להמתין עד יומא דמישלם זמנו, ולהמתין על אחר זמנו נמי לא שייך מיגו. דמה שייך להמתין על אחר זמנו, הרי ביומא דמישלם זמנו יש לו רשות לתובעו, ועל אז הא ליתא מיגו דהוה מיגו דהעזה. זהו דעת התוס' דגרסי ובא בזמנו ואמר פרעתיו תוך זמני אינו נאמן. אבל הראשונים דסברי דבזמנו נאמן לומר פרעתיך תוך זמני במיגו, סוברים דלריש לקיש אין הטעם דלא ליטרדן אף היכא שבתוך הזמן יכול לפטור עצמו בלא מעות, דלדידיה א-ן אדם פורע תוך זמנו כלל.
ולפי זה מצינו לחלק בין כל שבועות לשבועה דאישתבע לי. דהרי זה איתא דבכל שבועות צריך מעיקרא לישבע ואחרי כן ליטול המעות, דהרי אם לא ישבע כלל לא ימול המעות. והרי בהשבועה נעשה התביעה, ולהכי צריך מעיקרא לישבע. אבל בשבועה דאישתבע לי פסק ברמב"ם הל' מלוה פ' י"ד הל' י"ב וכן הוא בח"מ סי' פ"ב סעיף ג" שאומרים ללוה הבא מעותיו ואחר כך ישבע ויטול, דהרי הכא חייב המעות, ואפילו לא ישבע גם כן יטול המעות רק דדינא הוא לישבע, ולהכי צריך שמקודם יביא המעות. וא"כ נמצא דבאישתבע לי מצי לחייבו שבועה אפילו תוך זמנו, דהרי יש לו מיגו על זה שיכול לחייבו שבועה דאישתבע לי, דהרי מצי להמתין עד יומא דמישלם זמנו ואז יחייבו אותה השבועה. ומה תאמר שטוב לו יותר עתה לחייבן מלאחרי כן =, היכא דלא ליטרדן. אכל הרי אנו לומדים מריש לקיש דהזמן שוד. לאדם יותר מדלא ליטרדן, והכא, גהי שהוא רוצה לחייבו שבועה בתוך זמנו וזה נוח לו יותר מלהמתין עד סוף זמנו משום הלא ליטרדן, אבל הלא אם היה מחכה עם האישתבע לי עד סוף זמנו היה מרויח הזמן, דעתה הוא צריר לשלם תיכף. דהרי בשבועה דאישתבע לי הוא צריך מקודם להביא המעות והזמן שבינתים הוא יכול להשתמש בהמעות שוד, לו יותר מדלא ליטרדן, אבל בשבועת יתומים היכא שמת תוך זמנו הרי לא שייך מיגו שימות בזמנו, ותוך זמנו מסלק כל השבועות היכא דליכא מינו, וכן בכל שבועות כגון בפוגם ליכא שבועה תוך זמנו, דלא שייך מיגו שימתין עד זמנו דהרי טוב לו עתה לחייבו שבועה. דהרי מעי לחייבו שבועה עתה בתוך זמנו והמעות יתן לו בזמנו, דהרי בכל שבועות נשבע תחילה. והרי טוב לו לחייבו שבועה עתה בתוך זמנו כי היכי דלא לימרדן דהרי עתה הוא פוטר עצמו בלא מעות ואינו מפסיד הזמן, והרמב"ם יסבור כהראשוגים דפרעתיך עתה לא הוי העזה. ולהכי פסק דבתוך ומנו יכול לחייבו שבועה דאישתבע לי משום דיש לו סיגו דיכול להמתין עד סוף זמנו, אבל התוס' סוברים דפרעתיך עתה הוי העזה. ולהכי הם סוברים דבתוך זמנו לא מצי לחייבו שבועה דאישתבע לי. דהרי כיון דחזינן דהתוך זמנו מסלק כל השבועות כמו שבועת יתומים ושבועת פוגם כמו כן יסלק השבועה הזאת דאישתבע לי, וליכא מיגו דיכול להמתין עד יומא דמישלם זמגו דהרי הוה מיגו דהעזה.
סימן סז
גוד או אגוד וחצי עבד וחצי בן חורין
בבא כתרא דף י"ג ע"א בשמעתין דגוד או אגוד, שני אחים אחד עני ואחד עשיר והניח להם אביהם מרחץ ובית הבד וכו', העשיר אומר אל העני קח לד עבדים וירחצו במרחץ וכו'. והעני אינו יכול לומר גוד אל העשיר, דגוד איכא אגוד ליכא. והנה איתא על זה כרי"ף, דזהו דוקא בתובע צריך שתהיינה לו ב' הברירות, דהאיך יכול העני לומר להעשיר גוד, הרי העשיר יכול לומר להיפך גוד אתה, אבל אם העשיר אמר להעני גוד או אגוד, הרי נותן לו שחי הברירות, עשה מה שאתה חפץ, או גוד או אגוד, ומה שהוא אין יכול לקנות חלק העשיר, זה לא כלום, והעשיר מצי למימר הכי, דהא הוא נותן לו שתי הברירות והבי• הגמרא כאן מביא מחצי עבד וחצי בן חורין עובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד.
כך היא משנה ראשונה. ובמשנה אתרונה חזרו בית הלל להורות כדברי ב"ש דכופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותבין שטר על חצי דמיו, משום דחקנחם את רבו את עצמו לא תקנתם, והלא לא גברא העולם אלא לפריה ורביד" ושריך הגמרא הלא בלא טעם דלשבת יצרה יכופו את רבו לשחררו משום דין דגוד או אגוד, דהעבד יכול לומר אגוד את החצי, ומתרצת הגמרא שאני הכא דאגוד איכא גוד ליכא. וקשה על הרי"ף דהא הכא העבד מצי ליתן שתי הברירות גוד או אגוד, ומה איכפת לן במה שהרב אינו יכול לומר אגוד דהיינו שאינו יכול לקנות הצד של בן חורין. ותירצו דהכא שאני, דהתם בעשיר הרי נותן ב' הברירות אגוד או גוד אתה אלא שאין ידו של העני משגת, וא"כ החסרון הוא בהעני. אבל הרי הדבר ישגו במציאות, וגם הגוד, וכיון שהוא נותן לו ב' הברירות ויכול לעשות שניהם זה אין לו לידע אם יש לו מעות אם לאו, ושפיר הוי הדין דגוד או אגוד. אבל הכא כיון דהדבר אינו במציאות גם בכל אדם, שאין דמים לבן חורין, הרי אין נותנו אלא הברירה דאגוד, דגוד אין גותנו כלל.
והנה נראה לי פירוש אחר בגמרא. דהנה הכא מלשון המשנה דתקנתם את רבו משמע דזה שעובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד הוי תקנה, וכן כתב רש"י בחגיגה ב' ע"^ כל תקנת רבו כאן היא. ולכאורה קשה קצת דמה שייר ע"ז תקנה, דהלא לא גרע זה מכל דין חלוקה ויש שלומדים דהתקנה הוי דלפי הדין חלוקה תקנו את רבו, אבל הלשון תקנתם את רבו עוד קשה והנה התוס' פריד איך כופין את רבו לעשות אותו בן חורין הרי כל המשחרר עבדו עובר בעשה, ותירץ דמשום מצוה. רבה שרי. והרשב"א בשבת דף ד' ע"א תירץ דהעשה היא לעולם בהם תעבודו, ואימתי שייך העשה באופן שאם יהיה עבד יהיה לעולם בהם תעבודו, התם שייך לומר שהמשחררו עובר בעשה אבל הבא הרי אפילו יהיה עבד, אינו לעולם בהם תעבודו דהרי הוא חצי בן חורין, ולהכי ליתא עשה במשחררו. וסברתו קצת אינה מובנת, דהרי הפשט דלעולם בהם תעבודו לא הוי דצריך לעבוד בו בל הזמן, ביום ובלילה והכא גמי, על מקצת שיש לו הרי יש כאן משום לעולם בהם חעבודו. ועוד יותר קשה הרי בגיטין דף ל"ח ע"ב אומרת הגמרא בהדיא דבחציה שפחה וחציה בת חורין שחררה משום מנהג הפקר נהגו בה, ובלאו מנהג הפקר היה עובר בעשה דהמשחרר עבדו עובר בעשה אע"פ שהיתר. חציה בת חורין, ועיין בשיטה מקובצת פסחים דף פ"ח ע"א שהביא הרשב"א ותמה עליו ועיין בזה בפורת יוסף על גימין דף מ"א ע"ב.
והנה בגמרא דידן בגיסין דף מ"ב ע"א איתא דלמשנה ראשונה דעובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד, החלוקה הוי רק לעניז ממון. אבל לענין איסור הוי כל יום ויום חצי עבד וחצי בן חורין. ובירושלמי איתא שעל האיסור יש ג"ב דין החלוקה, דאיתא התם, אם קידש אשה ביום של מריה אין חוששין לקידושיו, ביום של עצמו חוששין לקידושיו, ועיין בקצות סי' רמ"ט ס"ק ב', והנה לפי הירושלמי חשאר קושית התוס', דהרי התוס' מקשה דישא חציה שפחה וחציה בת חורין, ומתרץ דאתי צד עבדות ומשתמש בצד חירות. ולכאורה לפי הירושלמי אפשר לו לישא קונה הדבר, הרי כאן החלות הקבין אין יכול להיות לרב, דהרב משחררו ואינו רוצה כלל שיקנה לו השחרור, אלא שהעבד יקנה לעצמו, וכיון שהוא קונה הדבר הרי יכול להשתחרר. אלא שכאן יהיה חסרון אחר, דכיון דיד עבד כיד רבו הרי הוא כמו שהרב עצמו לוקח השחרור וזוכה בעד העבד, וזה אינו יכול, דעכשיו שוב לא יהיה כאן כלל מעשה הקנין, שמעשה הקנק הוא שהקונה בעצמו זוכה בהדבר או שאחר זוכה בעד הקונה, ובלבד שיצא מרשות בעלים הראשונים. אבל הכא, כיח דידו כיד בעל הבית הרי לא יצא הדבר מרשות הבעלים והוי כבעל הבית זוכה לעבד, ולכן צריך גיטו וידו באין כאחד, דאי לאו הכי הוה כמו שהרב נותן לעצמו מימינו לשמאלו. וכמו כן בלוקח שחרור מיד רבו בעד עבד אחר, נהי דהחלות הוי בעד העבד, אבל הרי כיון דידו כיד הרב, הא לא הוה מעשה הקנין במה שלוקח זה מיד הרב, דהרי ידו כיד הרג ויהיה כמו שהרב עצמו לוקח וזוכה שחרור בעד עבדו. אולם מיד רב אחר הרי יהיה מעשה קנין, דהא יש לו מעשה הקבין רק דהחלות הוי לרב של עבד, וזה לא איכפת לן. דהא לא הוי כהרב עצמו זוכה בעד עבדו, דהרי העבד שמקבל השחרור איננו עבד שלו, וכן הוא בר"ן שם, אבל לא מיד רבו שלו, אם שניהם של איש אחד דיד עבד כיד רבו וכשמסרו לידו לא יצא מרשותו.
ולפי"ז יוצא לגו דבעבד של שני שותפין לא קשה קושית התוס', דהרי על החצי שמשחררו הוי גיטו וידו באין כאחד, ועל החצי השני הרי מעשה הקנין יש לצד עבדות, רק דהחסרון הוא דהוי כמו שהרב נוטל וזוכה בעד העבד. אבל הכא בחצי השני, לא הוי כמו שהרב בעצמו נוטל וזוכה בעד העבד, דהרי בחצי השני אינו עבד שלו ולא הוי כידו. ויש כאן מעשה הקנין שיכול לקנות והחלות הוי על צד בן חורין, ולכן כאן לא קשה. אבל במשחרר חצי עבדו, שפיר מקשה התוס' נהי דעל החצי הזה שמשחררו הוה גיטו וידו באין כאחד, אבל בחצי יד השניה שהוא נשאר עבדו, הרי הוד, כמו שהרב בעצמו נוטל השחרור וזוכה בעד העבד שלו, ומחוסר כאן מעשה הקנה מהצד עבדות.
נמצא דמעשה הקנין יש לעבד, ר? אה לו החלות, זהיכא שנוטל מרבו שלו מחוסר מעשה הקנה דהוי כחרב עצמו זוכה בשביל עצמו. והנה לגבי קדושין, יש שגי חסרונות בעבד. חדא, אין קדושין תופסין בו. ועוד, דאינו בטיב גיטין וקדושה, ומשום זה אינו יכול לקבל קנה הקדושין, אפלו אם הוא נוטל הקדושה בשביל אחר. ומעתה נראה כאן בחצי עבד בת חורין על הימים שהוא כן חורין אלא דזה לא קשה, דאפילו אם נאמר דלא בא חצי עבדות על צד חירות משום דלקח אותה רק על ימי בן חורין, והחלוקה הוי ג"ב אאיסור, וא"כ ביום שהוא כן חורין ליתא כלל צד עבדות, אבל אינו יכול לישא בת חורין משום דשייר בקנינו- אבל קשה דהא הוא מצי ליקח בת מינו, דהיינו חציה שפחה וחציה בת חורין וביום שהוא עבד היא שפחה וביום שהוא בן חורין נם היא בת חורין, והכא לא שייר כלל בקנינה, דהרי על ימים שהוא בן חורין הוא מקדש צד בת חורין ולא שייר בקנינה דהרי ליכא יותר. ובשלמא לדידן לא קשה זאת, דכיון דלענין איסור לא הוה החלוקה, לא מצי לקדש בת מינו על ימים שהוא בז חורק משום דאתא צד עבדות ומשתמש בצד חירות, כמו שכתבו התוספות אבל לפי הירושלמיי קשה. כיון דהירושלמי אזמר דגם לאיסור מתחלק, וביום שהוא בן חורין הוא יכול לקדש כת חורין וביום עבדות הוא יקדש שפחה, וא"כ קשה, יקדש בת מינו דהיינו חציה שפחה וחציה בת חורין.
ונראה להסביר זה, דהנה התוס' בגיטין דף כ"ג ע"ב ד"ח ונעשה פריד בהמשחרר חצי עבדו היאד זוכה בגם שחרור, והא הטעם דזוכה עבד בגט שחרור הוא משום גיטו וידו באין כאחד, ואיך שייך זה על חציו. ועיין בר"ן דגם הכא שייד גיטו וידו באק כאחד ועיק במהר"ם שי"ף דלהתוס' הא דאמרינן לקמן בדף מ"א ע"ב המשחרר חצי עבדו רבי אומר קנה, היינו ע"י אחר או במשחרדו להיות עובד היום לעצמו ולמחר לרבו. והנה הרי התוס' מצי להקשות זאת ג"כ בעבד של שני שותפק, היכא דמשחרר חלקו, היאך מצי העבד לזכות הא לית ליה כי אם חצי יד, דעל החצי השני הוא עדיין עבד ואין לו יד. ונראה דבעבד של שני שותפין לא היה יכול להקשות זאת. דמה בעבד אין החסרון דאין לו יד כלל. והא דאמרינן אין קנק לעבד בלא רבו, אין המובן דלא מצי לקנות כלל, דבאמת יש לו יד רק דהיא קנויה לרב דהנה עבד יכול ליקח שחרור מיד רב אחר על עבד של אותו הרב. ומיד רבו שלו על עבד אחר של רבו אינו יכול ליקח. וההבדל יהיה כד. דמה כשעבד מקבל■ חפץ מיד אחר לא מרבו שלו, יש לעבד מעשה הקגק היינו שיש לו יד ומצי לקנות, רק כיון דהיד קנויה לרב, הדבר שנקנה על יד הקגין הזה הוי לרב, זאת אומרת דחלות הקנק הוה לרב. וא"כ לפי זה, היכא שהעבד לוקח שחרור מיד רב שלו על עצמו הרי אין צריך כלל להתירה דגיטו וידו באין כאחד, שהרי כיון שיש לו מעשה הקנין והוא כמו שכתב הרשב"א דכופין אותו. בין בגופו בין בממונו, וכן הוא לשון רש"י. אבל לאחר שהודו לב"ש שיש על ב"ד לכוף את אדונו לשחררו הוה כאילו משוחרר כבר. והנה עתה דפסקינן כמשנה אחרונה צריכים אנו לפסוק דחייב בראייה. והרמב"ם פסק דפטור, והראב"ד השיג עליו. ועיין ברמב"ם חגיגה פ"ב הל' א', ועיין בכסף משנה ובלחם משנה שם. ועיין בכסף משנה בהל' קרבן פסח פ"ב הל' י"ג שמביא התירוץ של רביגו אברהם בן הרמב"ם דבמשנה ראשונה דעושה לרבו יום אחד היתה תקנת חכמים שיחויב בראייה, אבל במשנה אחרונה דכופין אותו לשחררו אין אנו צריכים לעשות תקנה שיחויב דהרי צריכים לשחררו. והבה זה אינו מובן. חדא, דמה שייך תקנה כיון שהוא פטור, לפי זה הרי בכל פטורים אפשר לעשות תקנה ועוד, דמה טעם לא יעשו תקנה גם במשגה אחרונה עד שמשחררו, דמה סותרת התקנה שיחויב בראייה לכפיה דשחרור, ועיין בלחם משגה שעמד על זה.
והנה הסוגיא הזאת איתא בפסחים דף פ"ח ע"א, דעבד של שני שותפין לא יאכל משל שניהן בדקפדי אהדדי, שכל אחד אינו רוצה שיהנה חלקו משל חברו. אבל אי לא קפדי יכול לאכול בשל כל אחד ואחד. וחצי עבד וחצי בן חורין אינו אוכל משל רבו. ופריך הגמרא ובשל עצמו אוכל, והתניא לא יאכל לא משל עצמו ולא משל רבו, ומתרץ לא קשיא כאן כמשנה ראשונה כאן כמשנה אחרונה דכמשגה ראשונה לא יאכל לא משל עצמו משום חצי עבדוה ולא משל רבו משום חצי חירות שבו, וכמשנה אחרונה הרי הוא כבן חורין ואוכל משל עצמו. והרמב"ם פסק דאין אוכל לא משל עצמו ולא משל רבו, וגם התם השיג הראב"ד, הרי עתה ססקיגן כמשנה אחרונה דכופין, ומשום מה אינו אוכל משל עצמו, עיין היטב כל הסוגיא בפנים.
והנה בקצה"ח מסביר משום מה בחצי עבד וחצי בן חורין לא יחלוקו גם על האיסור, הרי כיון דאגן פסקינן דבחצר של שותפין יש ברירה אפילו על הזמן נמי, דהיינו אם חלקו שזה יקח יום ראשון וזה יקח יום שני ואח"כ נדרו הנאה זה מזה אע"פ שבכל מקצת יש לזה חציו ולזה חציו אפ"ה יש ברירה ואמרינן שהוברר שזה היום שלו וזה היום של חברו. והבא נמי, אפילו אם על כל מקצת יש לזה חצי עבד ולזה חצי בן חורין, הרי כיון דעל יום אחד הוי עבד ועל יום אחד הוי בן חורין, הרי הוברר דמעיקרא היה בן חורין על היום הזה ויתחלל גם לאיסור, ומתרץ, דאץ משתחרר וחוזר ומשתעבד.
וחצי בן חורין, ביוס שהוא עבד, אמה דהקדושין הוי בעד הצד דגן חורין, אבל הרי עתה ליתא כלל מעשה קגין הקדושין כיון שהוא עבד, אלא הרי הוא יכול לקדש בת חורין ביום שהוא בן חורין, ואז ליכא הסרון במעשה קנין הקדושין, דהרי אז הוא בן חורין לכל הדברים לפי הירושלמי, והרי החלות הוי על צד בן חורין ושפיר מצי לקדש עצמו. והגיחא לגמרא שלנו אין קדושין תופסין בחצי עבד וחצי בן חורין, משום דאפילו אם הוא מקדש בת חורין בעד חצי דבן חורין, אבל כיון שאיסור אינו מתחלק נמצא כיום שהוא בן חורין יש גם כן צד עבדות, וא"כ אפילו היכא שהוא מקדש בעד החצי דבן חורין ג"כ אין כאן קנין הקדושין, ותשאר הקושיא על הירושלמי דישא חציה שפחה וחציה בת חורין. וביום שהוא בן חורין שפיר יכול לקדש הבת חורין דאז ליכא חסרון במעשה הקבין, וחלות הקדושין יהיו על צד דבן חורין דליכא
בד עבדות.
והנה בריש חגיגה איתא הכל חייבין בראייה חוץ מחרש שוטה וקטן וכו'. ופריך בגמרא הכל לאתזיי מאי, לאתויי חצי עבד וחצי בן חורין דחייב כראייה, ואע"פ דעבד פטור מראייה אפ"ה חצי עבד וחצי בן חורין חייב מצד חירות שבו. ופריך הגמרא, ולרבינא דאמר חצי עבד וחצי בן חורין פטור מן הראייה משום אל פני האדון, יצא זה שיש לו אדון אחר, לאתויי מאי. ומתרץ לאתויי חיגר ביום ראשון ונתפשט כיום שני דחייב בראייה ביום שגי. ופריך, הניחא למ"ד כולן חשלומין זה לזה. דהתם איתא מחלוקת דחד סובר דחיוב ראייה הוי בכל יום ויום תשלום על עצמו, וא"כ מה לו אם מעיקרא היה חיגר הא כיון שגחפשט חייב עתה. אבל למ"ד כולם תשלומין דראשון גיגהו הכל לאתויי מאי, דהחיוב הוי בעד יום הראשון ורק התשלום חייב לשלם גם ביום השני על הראשון, וא"כ כיון דביום הראשון לא היה חיוב מה שייך תשלומין, ולדידיה חיגר ביום ראשון ונתפשט ביום שני פטור מראייה, ומתרץ לאתויי סומא באחת מעיניו וכר, עיין שם. ואיבעית אימא לעולם כדאמרי מעיקרא. ודקא קשיא לד הא דרבינא, לא קשיא כאן במשגה ראשונה באן במשגה אחרוגה דתגן מי שחצי עבד וחצי בן חורין וכו'. ומפרשים דבמשגה ראשונה דעובד לרבו יום אחד ולעצמו יום אחד פטור מראייה, דאית ליה אדון אחר, אבל במשנה אחרונה שכופין את הרב לעשותו בן חורין אינו עבד כלל, ומעוכב גם שחרור לא הוי כלל עבד, ואפילו מעשי ידיו איבו לרבו דזה עצמה הכסיה דכיון דלא יתנו לו מעשה ידיו ממילא ישחררו, דאיזה ריווח יהיה לו אז מעבדותו
והנה לכאורה דבריו אין מובנים. דמה המושג יש ברירה, שייך במקום שאנו חושבים על זמן מסוים, אם זה הוא של חברו או שלו, וכיון דעתה הוא שלו בכל ענין, בין אם היה שלו בין אם היה של חברו, אמרינן דהוברר דגם מעיקרא היה שלו, אבל אם יש מקום לחשוב אם זה היה שלו או של חברו, ואם זה היה של חברו גם עתה !זה של חברו, אז לא שייך לומר דהוברר דזה היה של חברו מעיקרא, דהוברר הדבר לא שייך אלא רק באופן דעתה הוי שלו אפילו אם זה היה של חברו, אז אמרינן דגם מעיקרא היה שלו, אבל אם ספק לנו אם הוי שלו או של חברו, זה אינו יכול לעשות הברירה דנאמר דהוברר דשלו היא, שאין מקום לומר הוברר. וכאן בעבד, הרי אם היום הזה לא הוי כולו עבד, רק הוא חצי עבד וחצי בן חוריו, הרי הרב לא יוכל לקנות המקצת דבן חורין, שהלא אינו יכול לעשות עבד, דלי בגי ישראל עבדים וכו' והרי כאן הספק אם הוי שלו או של חברו, וע"ז לא שייך ברירה. וכן להיפך, אם העבד צריך לקנות מקצת העבדות, הרי אם המקצת הוה של רבו, דהיינו אם יש כאן מקצת עבדות, הרי העבד לא יכול י לקנות המקצת עבדות מהרב, דאע"פ דחלות הקנין הוי למקצת בן חורין, אבל הרי הקנין עושה כל העבד ומחוסר מעשה הקנין. ואע"פ שיש לו מעשה הקנין ורק דהחלות הוי לאדון והכא החלות הוי למקצת בן חורין, בכל זאת בקונה מן הרב עצמו, הרי המקצת עבדות הוי כיד בעל הבית והוי כמו שהרב קונה בשביל העבד, ומחוסר ע"ז מעשה הקנין כמו שפירשנו לעיל. ונמצא דאם היה קודם של הרב, הוא עכשיו ג"כ של הרב, והספק שלנו הוא אם הוא של עצמו או של האדון, וע"ז לא שייך ברירה, רק דעל ממון הוי תקנה כמבואר להלן.
והנה הדין דעבד פטור מן הראייה הוא משום דגמדינן לה לה מאשה, ואשד, פטורה משום דהוי מצות עשה שהזמן גרמא, כן כתב רש"י בדף ו' ע"ב, ובגמרא דף ד' ע"א מביא זה מכל זכורך ומקשה למה לי קרא הא כל מצות עשה שהזמן גרמא נשים פטורות. והנה בדין ראייה יש שגי מצות. חדא, דיראה לפני האדון ה'. וחדא, דלא יראה פני ה' ריקם. ומקשים הרי לא יראה פני ה' ריקם הוי לא תעשה. והרי נשים חייבות בלא תעשה אפילו הזמן גרמא. ומתרצים דהיכא שייך לא יראה פני ה' ריקם היכא דצריך לראות, אבל היכא דאין צריך לראות לא שייך לא יראה פני ריקם. והנה אם האשה תראה ותתן קרבן, הקרבן לא הוה אלא נדכה בעלמא. אבל בזה איתא מחלוקת ראשונים, אם עשה העשה והקרבן לא הקריב, או אם פטור על הקרבן
וקיים העשה. הרמב"ם סובר דזה בזה חליא, אם לא קיים הלא תעשה גם המצוה. לראות לא קיים, ויש ראשונים שסוברים דהמצוה דעשה קיים, עיין ברמב"ם הל' הגיגה פ"א הל' א', ועיין במנחת חינוך מצוה ת"צ. והנה רבינא הסובר דחצי עבד וחצי בן חורק פטור מן הראייה לומד זה מהפסוק דיצא זה שיש לו אדון אתר, ומשמע דבלא"ה היה חייב. ומאשה לא מצינו למילף זאת, דכקן דהוא חצי בן חורין חייב על החצי בן חורין. והרי לפי הרמב"ם מצינו לידע זאת מאשה, דהנה הדין הוא דעבד פטור מכל המצות, וחצי עבד וחצי בן חורין חייב משום צד דבן חורין, ואם הוא בעצמו עשה המצווה אע"פ שעושה זאת גם החצי עבד, ונמצא דהחצי עבד עושה המצוה, בשביל הבן חורין, מ"מ יצא משום דהחלות המצוה תהיה אחצי דבן חורין, כך מפרשים דק זה. ובשופר ומגילה, הדין הוא בראש השנה דף כ"ט ע"א דמי שחציו עבד וחציו בן חורק אף לעצמו איגו מוציא. ולכאורה קשה מאי שנא כאן מכל המצות, הרי כמו בכל המצות אפילו אם החצי עבד עושה את המצוה,, אבל הרי הוא עושה אותה בשביל החצי בן חורין והחלות המצוה היא בשביל החצי בן חורין. ועוד, דזהו דק בכל מקום דמי שהוא פטור על מקצת יכול לפטור את עצמו, וליפטר את אתרים אינו יכול. וא"כ גם הכא, גהי דליפטר את אחרים אינו יכול, אבל את עצמו יוכל לפטור. ואין לומר דבכל המצות שהמצוה היא עצם המעשה הרי אחר איני יכול לעשות המצוה בשבילו, ולכן יעשה הוא דאי אפשר בענק אחר וזה עדיף משלא יעשה כלום, אבל הבא דאפשר שיתקע אחר לא מגי בתקיעתו שלו. דהנה מהלשון יצא דאמרינן בכל המצות משמע דיצא והוה כמקיים המצוה,, וא"כ הכא גמי בשופר. אפילו אם אפשר באחר, אבל הרי גס עתה כשהוא בעצמו תוקע יקיים המצוה. ואם נאמר דכאן בשופר אינו מקיים המצוה, ע"י עצמו, א"כ יעשה באחר גם התם בכל המצות, ואלא דהתם אי אפשר באחר ומשו"ה יעשה בעצמו, אבל מה שייך שהוא יצא.
ונראה דבשופר ומגילה שאני. דבכל המצות, עצם המעשה היא המצוה, והרי אין לומר דאם הוא אדם גדול וגבור והוא יכול לקיים יותר המצור, בסוכה ואדם קטן יכול לקיים פחות, כלומר שלזה תהיה המצוה, גדולה ולזה קטנה, בודאי אקו כן. דהמצוה היא שכל אחד יעשה מה שביכלתו. וא"כ בחצי עבד וחצי בן חורין שעושה המצוה, אע"פ שהוא פטור על חצי מצוה, משום החצי עבדות, אבל הרי עשה מה שיכול, דהרי החצי בן חורק קיים כל המצוה המוטל עליו, היינו החיוב של ישיבת חציו בסוכה או אכילת חציו במצה, ומשום הכי יצא, דהוא עשה כל מה שהיה מוטל עליו, ולא איכפת לן מה ש־ש עוד חצי פטור, היינו החצי עבדות, שג"כ עושה המצות. אבל בשופר, המצוה, לא הוי התקיעה אלא השמיעה, ורק דכל אדם התוקע שומע מתקיעתו של עצמו. וכאן אם היינו אומרים דבחצי עבד וחצי בן חורין המצוה היא התקיעה, הרי צריך שיתקע והרי תקע כמה שיכול והיה מוציא את עצמו, אבל הכא המצוה, היא השמיעה, ועל חצי בן חורין אפילו אם.נאמר דיש עליו חיוב של רק חצי שמיעה, אבל התקיעה צריכה להיות שלמה לא חציה, דהחצי בן חורין אינו יוצא בחצי תקיעות והרי כיון שתוקע ושומע מפי עצמו, התקיעה היתה מחצי עבד וחצי בן חורין, וכמו שאינו יכול להוציא אחרים משום דהוד, 'חצי תקיעה, כמו כן אינו יכול לפטור את עצמו דהוה חצי תקיעה, וכן כתב הר"ז בראש השנה שם, ואף לעצמו אינו מוציא דלא אתי צד עבדות שבו ומפיק צד חירות שבו דהוה כאילו אשה הוציאה זכר, היינו דהתקיעה צריכה להיות שלמה. והנה לפי"ז בחצי עבד וחצי בן חורין, הרי הוא
עושה עצם מעשה הראייה שהוא רואה כל מה שיכול, והמצוה דראייה הוי הראייה עצמה והרי הוא רואה. ומה לי בזה שרואה מצד עבדות הרי גם הצד בן חורין רואה כל מה שביכלתו. ומה שרק המקצת שלו רואה לא חשיב חצי ראייה דהא זה הוי כל חיובו והוא מקיים חיוב ראייה שלם, זה רק בנוגע למצות ראייה. אבל לגבי ר,קרבן שמביא, המצוה היא שצריך להביא קרבן, והמצות היא עצם הבאת הקרבן לפני ד'. והוא צריך להביא קרבן שלם, והרי הכא הוא מביא רק חצי קרבן, דהחצי השני הוא ממונו של החצי עבד שפטור מקרבן, והוד, כמו בשופר דר,חצי עבד שמע תקיעה מחצי עבד וחצי בן חורין דלא יצא. ונמצא לפי דברינו, דבחצי עבד וחצי בן חורין מצות ראייה הוה שלמה ויקיימה, אבל מצוות הלא יראה פני ריקם, דהיינו הבאת הקרבן לא יקיים, וכיון שאת הלא יראה לא יקיים הרי לפי הרמב"ם דזה כזה תליא גם המצוה דיראה לא קיים. וא"כ תקשה הא דחצי עבד וחצי בן חורין פטור מראייה אנו יכולים ללמוד מאשת, דכיון דעבד פטור מלה לה גם חצי עבד פטור דהלא יראה לא מצי לקיים, וממילא לא יקיים העשה, דהרי הא בהא תליא, וממילא פטור מראייה, ולמה לי הפסוק דלפני האדון ד' יצא זה שיש לו אדון אחר. ונראה דמה בתוס' דף ט' ע"א כתבו, וצ"ע אם היה פשוט בראשון וחגר בשני, מי אמרען כיון דחיובא עליה רמיא בראשון תו לא פקע מיניה אע"ג
דד,שתא לא חזי, או דלמא וכו'. ובירושלמי מביא מחלוקת באם היה מחויב ביום ראשון ונעשה פטור ביום שני, וכגון שהיה טהור ביום ראשון ונטמא ביום שני, אם מחויב להביא קרבן. ואיתא בירושלמי דאם אנו אומרים דכולם תשלומין דראשון, אז כיון שביום ראשון היה בר חיובא הרי נפל עליו החיוב והתשלומין מצי לעשות גם בר פטור, וגם כאן מחויב בראייה. ועיין בתוס' רי"ד שם שמפרש שזה אותו הדין שהירושלמי מביא אח"כ בהפריש חגיגתו ומת, אם היורשים צריכים להביא אותה. ומביא פסק הרמב"ם בפ"א הל' י' שהיורשים חייבים להביא הקרבן, והכ"ט והל"ט כתבו שלפי הרמב"ם אם ירשו קרקע אפילו אם אביהם לא הפריש חייבים היורשים להביאה. ונמצא מזה, דאם מעיקרא היה בן חורין ואח"כ נעשה עבד, כיון שהראייה היתד. של חיוב, התשלומין מצי לעשות אפילו עתה כשהוא בר פטור. וכיון דהחיוב נפל עליו הוא מחויב בראייה אף אם אח"כ נעשה עבד. וא"כ היכא שהיה עליו חיוב ראייה ובשעת הבאת הקרבן היה בר פטור, תהיה עליו המצוה. דלא יראה פני ריקם, דהרי הקרבן הוי תשלום בעד הראייה, דיראה את פני ד' ואם תראה לא יראה פני ריקם, דהא כיון דהחיוב דראייה היה וראה ונפלו עליו חיוב תשלומין בעד הראייה, הרי אם יהיה אח"כ בר פטור ג"כ יהיה חייב. וא"כ הכא בחצי עבד וחצי בן חורין אי לאו את פני האדון יצא זה שיש לו אדון אחר, הרי היה חל עליו החיוב ראייה וכיון שיש עליו חיוב ראייה הרי כשמקיים מצות ראייה הוא מקיים ראייה שלמה דהא הוא רואה כל מה שיכול דזה היה חיוב ראייתו, כמו שפירשנו. והרי כיון שראה והיה או בר חיובא נפל עליו חיוב התשלומין, וגם זה מה שהקרבן מובא גם ע"י החצי עבדות, הא זה לא גרע מאילו טלו עבד היה מביא את הקרבן, והא אנן אמרינן דכיון שראה והיה בר חיוב ונפל עליו חיוב תשלומין, אז אפילו בר פטור, אפילו כולו עבד, ג"כ מצי לשלם. וניחא גם לשיטת הרמב"ם, דאי לאו הפסוק של יצא זה שיש לו אדון אחר היה חצי עבי מחויב בראייה.
ואין לומר דחצי עבד גרע מאם היה כולו בן חורין מעיקרא ואח"כ נעשה עבד, דהתם כשהיה בן חורין נפל עליו חיוב תשלומין והיה ראוי לתשלומין אפילו אם הקרבן הזה עצמו היה החיוב, אבל הכא בחצי עבד, הרי אם הקרבן עצמו היה החיוב, הרי אינו ראוי כלל לתשלומין. וטון דאם מעיקרא הקרבז היה החיוב לא היה ראוי לתשלומין גם כשהחיוב נעשה ע"י הראיה לא יהיה ראוי לתשלומין של הקרבן. אבל זה אינו, דהתוס' בחגיגה דף י"ז ע"א מביא, דאפילו ראה■ בשבת צריך להביא קרבן לאחר שבת, ואע"ג דלא היה אז ראוי לתשלומין, אפ"ה כיון דנפל החיוב כבר נתחייב, דחזיא מיהא קרינן ביה. רק שאפשר לחלק דהתם זה שאינו ראוי לתשלומין הוי רק בזמן, כמו שכתבו התוס', זבאמת הוא ראוי לתשלומין ורק דהזמן גרמה, ולהכי יש עליו חיוב תשלומין. אבל בחצי עבד וחצי בן חורין הרי אינו ראוי לתשלומין, משום דהחצי עבד מביא הקרבן והוד. חסרון בגוף, אבל גם על זה צריך ראיה, דמנלן דיש חילוק בין אינו ראוי לתשלומין משום זמן או משום חסרון בגופו. ועתה נראה דזה שלפי משנה ראשונה הוא עובד לזה יום אחד ולזה יום אחד היא רק תקנה. דהנה היכא שייך דין כופין לחלוק, היכא דבשעת החלוקה יכול ליקח זה איזו חצי שיחפוץ וזה איזו חצי שיחפוץ, אז כופין זה את זה לחלוק דיאמר זו חצי שלי והרי לך חצי שלך. ואם הוא יחפוץ החצי האחד והשני ג"כ יחפוץ אותו החצי עצמו, אז צריכים להטיל גורל ביניהם, אבל באופן שאם יחלוקו יוכרח אחד ליקח חצי זה דוקא ולא אחר, וכן השני, אז בודאי אין יכולים לכוף זה את זה לחלוק שהרי אין אפשרות לכוף אותו לחלוק דכיון שיש לו חצי ונותן לו רק החצי הזה, השני מצי לומר אני רוצה רק החצי השני, וכיון שיש לי חצי ואין אנו יודעים איזה, נפיל גורלות, והאיך יכול לכוף אותי לקחת דוקא החצי
הזה.
ולפ"ז בחצי עבד וחצי בן חורין הרי העבד אינו יכול ליקח החצי הראשון דהיינו יום הראשון.
דהנה בכל יום ויום יש לו חצי עבדות וחצי חירות, והרי ביון שביום הראשון יקח העבד גם החצי עבדות, דהיינו שבאותו היום יהיה כולו בן חורין ועובד לעצמו, הרי צריך לעשות קנין או התחייבות על העבד שבעבור זה הוא יתן אל הרב החצי בן חורין דלמחר, דהיינו החצי בן חורק שלמחר יהיה תשלום עבור חצי העבדות דהיום. וזה, העבד אינו יכול לעשות, דהעבד אינו יכול לעשות קנק על החצי עבדות, דנהי דחלות הקנין דהחצי עבדות שקונה מהרב היה להחצי בן חורין, דהיינו שקונה החצי עבדות להחצי בן חורין, אבל הרי מחוסר מעשה הקנין דהרי הקנק עושה החצי עבד, והוי כאילו הרב עצמו עושה את הקנק בשביל העבד ומחוסר הוצאה מרשותו, כמבואר לעיל דבאופן כזה חסר מעשה הקנין. וא"כ אי אפשר רק שיתן לו היום הזה בלא קנין, וכקן שהרב יתן לו היום הראשון בלא קנק, יכול להיות שהעבד לא יתן לו יום השני כלל, דיאמר לו מחלת לי על החצי עבדות, שהרי לא
היר. עליו קנין שיקנה ויתחייב לשלם למחר בהחצי בן חורין. ואם הרב יקח היום הראשון קודם הרי ג"כ אי אפשר שהרב יקנה החצי בן חורין מן העבד, דזה אי אפשר משום דלי בני ישראל עבדים, ורק דיכולים לעשות קנין שהרב יקנה החצי בן חורין היום וישלם בעבור זה עם החצי עבדות דלמחר, ויתוה על החצי בן חורין כפועל שהשכר שלו היא החצי עבדות דלמחר, שלמחר החצי עבדות עובד לעצמו. וא"כ אינו יכול להיות רק דהרב יקח תחלה. והרי ע"ז לא שייך כפיה דיחלוקו, דיכול לומר אני רוצה דוקא דחצי הראשונה יהיה שלי כמו שפירשנו.
ונמצא דלפ"ז הרב אינו יכול כלל לכוף לעבד שיעשה מלאכה. דהרי בכל מקצת יש חצי בן חורין ולא יוכל לכוף לעשות החצי בן חורק. ורק המלאכה שהעבד עשה בעצמו, יש להרב חצי דהרי הוא חצי עבד, אבל לכוף אותו לכתחלה לא יכול ורק היה התקנה דגם על זה יהיה דין חלוקה, שיכוף את העבד לעשות היום הראשון ובעבור החצי בן חורין של היום ישלם לו בהחצי עבדות דמחר. ומוסבר הלשון של תקנתם את רבו דהיה תקנה בשביל הרב. ובזה מוסבר הרשב"א בשבת, שמתרץ דבחצי עבד וחצי בן חורין ליתא עשה דלעולם בהם תעבודו, דכיון דכופין לשחררו, הרי אז בטלה התקנה דעובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד. דהרי לפי הרשב"א אפילו מעשה ידיו הוי לעצמו ומשום דזה עצמה היתד. הכפיר. במה שהעבד לא יתן מעשה ידיו אל הרב וממילא משחררו, כמו שביארנו. ואפילו אם נאמר דמעשה ידיו לא היו לעצמו, ואם עשה היו דשניהם כיון דלא שחררו עדיין, אבל זהו בודאי דהתקניה שתקנו שיכפו שיעשה לו יום אחד ולעצמו יום אחד ודאי בטלה, דהרי טוב לנו שלא יכוף אותו ומשום זה ישחררו. ונמצא דאין יכול לכופו כלל, וכיון דאין יכול לכופו לעשות מלאכה לא שייך לעולם בהם תעבודו. ושפיר אומר הרשב"א דכיון דכופין אותו לעשותו בן חורין הרי התקנה מבוטלת, וממילא ליכא כלל לעולם בהם תעבודו ואינו עובר בעשה, ולא דמי לחציה שפחה וחציה בת חורין דהא שם לא בטלה התקנה דהיא איננה מצווה בפריה ורביה, ולהכי כיון דצריכה לעבוד לרבה יום אחד ולעצמה יום אחד הרי מצי לכופה לעבוד ביום שהיא שייכת לו, וממילא איתא עשה דלעולם בהם תעבודו, דהרי הפשט דלעולם בהם תעבודו אינו דצריך לעבוד כל הזמן, אבל בעבד, כיון דבטלה התקנה ליכא כלל כפיה לעשות.
וממילא מצינו לתרץ הקושיא שהקשינו על הירושלמי, דהרי ישא חציה שפחה וחציה
בת חורין, בת מינו. דהתוס' שפיר פריד דישא חציה שפחה וחציה בת חורין, דמתוז הולד לשיטתו דגם כחצי עבד איתא עשה, והרי יותר טוב שהעבד יקיים המצוה דסריה ורביד, בלי שהרב יעבור על העשה, אבל לפי הדשב"א דכיון דכופין ליכא כלל עשה, הרי למה לדחוק שימצא בת מינו דוהו דבר שאינו מצוי יכפו את הרב לשחררו דהא בין כה ובין כה ליתא עשה. ובאמת לפי הירושלמי דמתחלק גס לאיסור יכול ליקח חציה שפחה וחציה בת חורין. ורק כיון דליכא עשה אין צריך לדחוק לזה. ויכולים לומר דהדשב"א לקח זאת מהירושלמי, דקשה הרי ישא חציה שפחה וחציה בת חורין, וע"כ צריך לומר דליכא עשה ואין צריך לדחוק לוה.
והנה עתה אתי דכמשנה ראשונה בתר התקנה, הרב לוקח החצי בן חורין כיום ראשון בעד החצי עבדות דלמחר, וביום שהוא עובד לעצמו חוא עבד להחצי בן חורין והוא עצמו הוא הרב על החצי עבדות. ובזה יתורץ הרמב"ם ולשון הרב ר' אברהם. דהא במשנה ראשונה היתה תקנה דיעכוד לרב יום אחד ולעצמו יום אחד, ונמצא דביום שהוא לעצמו, הוא עצמו הוה הרב על החצי עבדות, והרי ביום ההוא לית ליה אדון אחר ושפיר הוא מחויב בראייה. תהו הפשט דתקנה. לא דהיתה תקנה שיתחייב בראייה, אלא דהתקגה היתה שעובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד, וממילא ביום שהוא עובד לעצמו הוא חייב בראייה דאין לו אדון אחר דהרי הוא אדון לעצמו, אכל במשגה האחרונה הרי אי אפשר לתקן שיעבוד להרב יום אחד ולעצמו יום אחד דהא צריך לשחררו, והרי אנו צריכים לעשות תחבולה שלא יכריחו לעשות מלאכה בשבילו וממילא ישחררו מהר כיון שאין לו תועלת בו, וממילא הוי חצי עבד וחצי בן חורין דבכל מקצת איתא חצי עבדות.
והנוי בחגיגה דף ד' ע"א מקשה התוס', דהכא משמע דלפי משנה אחרונה חצי עבד חייב בראייה, ומשום דפשיטא לו דאין לו אלא אדון אחד, ואילו בגיטיז מיבעי ליה מי שחציו עבד אם יש לו קנם או לא, שלשים שקלים יחן לאדוניו אמר רחמנא והאי לאו אדון הוא. ומתרץ התוס' דהכא כיון דעומד לשיתרור כמאן דשיחרר דמי, אבל התם כיון דמית אגלאי מילתא דלא הוה עומד לשיחרור. וזהו דוקא לשיטתם, אבל לפי הרמב"ם לא קשה כלל, דלדידיה, למשגה אחרונה חצי עכד וחצי בן חורין פטור מראייה. ולהרמב"ם, אם החצי עבד עשה מלאכה, מעשת ידיו לרבו ורק לכוד אותו לעשות אינו יכול, ולפיכך כיון דאנו פסקינן כמשנה אחרונה פטור ממילא מראייה. ועיין בלחם משנה בהל' חגיגה שם.
ובזה יתורץ גם הרמב"ם בפסחים. דהנה בעבד של שני שותפין אם לא קפדי אהדדי מצי לאכול אצל כל אחד מהם, דהעיכוב בקפדי אהדדי אינו משום דמצי לעכבו שלא יאכל משלו, דרב אין יכול כלל שלא למנות את עבדו על פסחו דהרי הוא קנין כספו שלו, דאף שהוא קנין כספו רק על החצי הרי הוא עבד שלו ואינו,יכול לעכב בעדו, אלא דהעיכוב הוי דהרי מצי לעכוב שהעבד שלו יאכל רק בהמינוי שלו ולא בהמינוי של חברו משום שהוא קנין כספו שלו. אבל אי לא קפדי אהדדי אינו חושש שהעבד שלו יאכל אצל חברו, כמו שכתבו רש"י ותוס', וכמו שמפרש הכסף משגה בלשון הרמב"ם בהל' קרבן פסח פ"ב הל' י"ב. ולהכי כיון דהוי קגין כספו של כל אחד, בלא קפדי מצי לאכול באיזה מקום שירצה. אבל בחצי עבד וחצי בן חורין לפגי התקנה דעובד לרבו יום אחד ולעצמו יום אחד, כיון דבכל מקצת יש עבדות וחירות מעורבין, אפילו לא קפדי, הרי כשהוא עושה מינוי לעצמו על הצד חירות הרי אינו יכול לעשות מינוי על החצי עבדות, דהא הצד עבדות אינו קגין כספו של ■החצי בן חורין. וגם הרב אינו יכול לעשות מיגוי על החצי חירות שבו, דלא שייך לומר שהצד חירות הוא קנין כספו של הרב. ולהכי אפילו לא קפדי כיון דהוה רק החצי שלו הרי על •החצי אין יכול לעשות מינוי. וליכא למימר דאם לא מקפיד להוי כאילו החצי בן חורין עשה את הרב שלית על חציו, דהא כיון דהוא עצמו לא מצי עביד היאך מצי משוי שליח.
זה לפגי התקנה, אבל לאחר התקנה דעובד לרבו יום אחד ולעצמו יום אחד, הא ביום שעובד לעצמו הרי בחצי עבדות הוי עבד לעצמו, דהא בשביל חצי הפעולה שהחצי בן חורין עושה להרב ביום ראשון הרב מקגד. לו החצי עבדות שלמחר, וביום שהוא עובד לעצמו הרי הגוף של החצי עבדות הוי דרב אלא שהקנה לו הפעולה והחצי עבדות בעד הפעולה דחצי בן חורין דאתמול, ומשום זה הוא עובד לעצמו, וא"כ על היום שהוא עובד לעצמו הוא כעבד של שני שותפין, דלזה הגוף ולזה הפעולה הוי ג"כ עבד של שני שותפין. ואי לא קפיד ניחא דיכול לאכול לעצמו דהרי על החצי בן חורין יכול •לעשות מינוי ועל החצי עבדות הרי הוי שלו דהוי קגין כספו דהוי כעבד של שני שותפין, אבל אצל הרב אין יכול לאכול אף ביום שהוא עובד לרבו. דנהי דהחצי עבדות היא שלו של הרב, אבל החצי בן חורין הוה רק כפועל ואין יכול לאכול, ואפילו אם העבד לא יקפיד, הרי אינו יכול לעשות מינויי אפילו מדיז שליחות, דכיון דהוא עצמו לא עביד לא מצי לעשות שליח.
ולפי הרמב״ם זה הוא הפירוש בגמרא, משל רבו הוא דלא יאכל אבל משל עצמו יאכל. דהכא במשנה ראשונה דעובד את עצמו יום אחד ואת רבו יום אחד אינו אוכל אצל הרב ביום שהוא עובד לרבו כנזכר לעיל, אבל ביום שהוא לעצמו הרי על החצי בן חורין יכול לעשות מינוי ועל החצי עבדות הוי עבד של שני שותפין, ושפיר הוא אוכל משל עצמו. אכל במשנה שניה שצריך לטפו לשחררו וממילא אין אנו יכולים לעשות התקנה דיעבוד, שהרי צריך לשחררו וטוב לנו שלא יוכל לכופו לעשות וזה עצמה תהיה הכפיה על השחרור, וא״כ בכל מקצת יש חצי עבד וחצי בן חורין, ולהכי לא זה יכול לעשות מינוי ולא זה. ומדין שליחות אי לא קפדי אהדדי ג״כ אין יכולים לעשות מינוי, דכיון דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי משוי כמו שפירשנו, ולכן כיון דאנו עושים כמשנה אחרונה שפיר פוסק הרמב״ם דאינו אוכל לא משלו ולא משל רבו.
רעתה יתורץ הקושיא שהבאנו על הרי״ף אפילו בלא החילוק שהבאנו לעיל, דהנה התום׳ מקשה דמה היא קושית הגמרא דהעבד יאמר גוד או אגוד, דלמא שאני הכא שאין העבד נותן לו דמים מיד אלא כותב לו שטר על דמיו, ומתרץ בתום׳ דהמשנה משמע בכל ענין אפילו יתן דמים. והגה לפי הרי״ף מציני למימר דבאמת אם העבד היה התובע היה יכול לומר אל הרב גוד או אגוד, דהא הוא נותן לו שתי הברירות. והא דהרב אינו יכול לקיים הגוד לא איכפת לן כיון דהחסרון הוא בהנתבע, כמו שפסק הרי״ף. אבל הלא כאן העבד אינו יכול להיות התובע דהוא אינו יכול לומר אגוד, דמיירי דהוא אינו ניתז המעות אלא הוא כותב שטר על דמיו, וא״כ העבד אינו יכול לומר אגוד דהרב לא ירצה בשטר. וקושית הגמרא אינה על העבד, אלא דקושית הגמרא יהיה כך, דהגה בגוד או אגוד מצינו לפרש שני פירושים. חדא דבאמת באגוד לחודא ג״כ מצי להכריח את השני, אלא דהלא כמו שהוא מצי למימר אגוד הרי השני ג״כ מצי למימר אגוד. ולפי פירוש זה העיקר ך,וא שהתובע אומר אגוד, אלא דצריד ג״כ שלא יהיה עיכוב מהשני דהיינו שהשני לא יאמר אני אגוד, ולא איכפת לן אם הנתבע אינו אומר אגוד משום שאינו רוצה או משום שאינו יכול. ולפיכך בחצר או בדבר אחר כמו חצר, אם אומר אגוד לחודא לא מהני משום דהא השני יאמר להיפך אני אגוד, אבל במקום שהשני אינו יכול לומר אני
אגוד, סגי באגוד לחודא. או דמצינו למימר פירוש אחר, דצריך שהתובע יתן שתי הברירות, ואם הוא נותן רק אחת אפילו אם השני אינו יכול לומר אגוד ג״כ לא מהני במקום שהחסרון הוא בהתובע. ולפי פירוש זה אנו צריכים שהתובע בעצמו יתן אל השני הברירה של גוד, והכא לומד הגמרא כפירוש הראשון דאיתא הדין באגוד לחודא ג״כ רק דהשני לא יוכל למימר להיפך אני אגוד.
ולפי זה, הגמרא הכא קאי על התקנה שעשו שיעבוד לרבו יום אחד ולעצמו יום אחד, וכמו שפירשנו לפי הרב ר׳ אברהם דזאת היתה תקנה לפי משנה ראשונה. ועל זה קשה להגמרא, למה צריך התקנה הא אפילו בלא התקנה מצי הרב לומר אל העבד הלא ביום הזה אית לך חצי בן חורין ולי חצי עבדות, אני אגוד החצי בן חורין, לא לעבד, דזה אין יכול כמו שפירשנו, אלא כמו פועל בעלמא והתשלומים ע״ז יהיה החצי עבדות דלמחר. וכן לפי המשנה שניה דחזרו כ״ה לדברי ב״ש וליתא התקנה דיעבוד לרבו יום אחד ולעצמו יום אחד, הלא הרב יכול להכריח את העבד שיעבוד לו יום הראשון מדין דאגוד, דהא באגוד לחודא ג״כ יש הדין דגוד או אגוד, רק דלא יהיה העיכוב שהשני יכול לומר אני אגוד. וכאן הא העבד אין יכול לומר אגוד דהרי לא יוכל לקנות מהרב החצי עבדות דמחוסר מעשה הקנין, דהקנין עושה גם החצי עבד. ומתרץ הגמרא דהכא אגוד איכא גוד ליכא, היינו דהפשט דגוד או אגוד הוי שהתובע צריך ליתן אל הנתבע את שתי הברירות, אגוד אני או גוד אתה. והבא הרי אין הרב יכול ליתן רק הברירה דאגוד על היום הראשון. אבל גוד אינו יכול לעולם, ולא משום החסרון דנתבע דהרי העבד יכול ליקח יום הראשון, אלא דבעל הבית אין יכול ליתן לו יום הראשון משום שלא תהיה התחייבות על העבד שהוא יתן היום השני אל הרב דהעבד אין לו מעשה הקנין מהרב. וא״כ התובע נותן אל הנתבע רק ברירה אחת והחסרון בתובע, ומשו״ה אין הדין דגוד או אגוד, אבל היכא דהחסרון בהנתבע מצי התובע ליתן אפילו ברירה אחת.
סימן סח
רוב וקרוב וביטול כרוב
בבא בתרא דף כ״ג ע״ב, אמר רבי חנינא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב, ואע״ג דרובא דאורייתא וקורבא דאורייתא רובא עדיף. מתיב רבי זירא והיה העיר הקרובה אל החלל ואע״ג דאיכא אחריתי דנפישא מינה. בדליכא. ולחיל בתר רובא תלמא. ביושבת בין ההרים. ונמצא מהגמרא דלא משכחת לה עגלה ערופה אלא ביושבת בין ההדים, אבל בלאו הכי אפילו היא הגדולה והקרובה, אבל הרי העולם כולו גדול ממנה, וצריך לילך אחר רובא דעלמא.
והנה הרמב"ם השמיט הדין ויושבת בין ההרים. דהוא פסק בהל' רוצח פ"ם הל' ו' דהיכא דמיו שוות אזליגן בתר קרוב, והיכא דאחת היתה גדולה אע"פ דהשניה היתה קרובה אזלינן בתר רוב כרבי חגינא, ובשוות אולינן בתר קרוב אפילו באין יושבת בין ההרים, ווה נגד הגמרא. ועיין בכסף משנה שדחק לתרץ זד? ועיין בנימוקי חטף שג"כ השמיט את הדין הזה.
והנה הכא מקשה בתוס', דהכא מהגמרא משמע דאזלינן בתר קרוב משום דמתוך הקורבא יש הוכחה שמשם בא ההורג, והרי כיון דיש הוכחה דההורג בא מהעיר הזאת הוי הוכחה דלא בא מהעיר השניה, ואמאי אם נמצא סמוך לעיר שאין בה בית דין מניחיז אותה והולכין לעיר אחרת שיש בה בית דין. והלא מתוך הקודבא נראה שההורג היה מאותה עיר שאין בה בית דין.
ונראה לתרץ, דהנה אהד פירכא דרובא דעלמא ישנם שגי הסברים. יש שלומדים גחל בחר רובא דעלמא היינו עוברי דרכים, דעוברי דרכים הוי רוב, ויש שפירשו נחל בתר רובא דעלמא היינו בתר העולם פולו, דהוי חתר גדול מהעיר
הזאת, אע"פ דאין עיר אחרת חתר גדולה, אבל עוברי דרכים לא הוי כלל רובא. והנה מקשים על הסבי זד? דהנה לכאורה נראה דאינו דומה רובא דעלמא לכל רובא שבתורד? למשל כתשע חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר בבלה ובנמצא הלך אחר הרוב אפילו נמצאת נגד חנות המוכרת בשר נבלה דהתם הדי אין המובן דאנו מסופקים אם מחנות זו או מחנות אחרוג דאם הספק הוא אם מחנות זו או מחנות אחרת הרי יבולים לומר, איך נאמר דאינה מחנות זו משום שהיא מן מיעוט, ומסתמא הבשר הנמצא הוא מחנות אחרת, הלא הרי נגד אותו החנות ג"כ איכא דוב ואין שם הוכחה יותר מהכא, ולא שייך לומר דאינו מן המיעוט אלא מן הרוב, דגם מן הרוב אינו יכול להיות, דעד כל חנות יש רוב, ונמצא שזה רוב שאינה מזו אבל מאחרת ג"כ אינו. אלא ע"כ הפירוש הוא כחן דהספק הוא אם מהבשר שחוטה אם מהבשר גבלה אנו צריכים לומר דגפלה מבשר שחוטה דהוי יותר, והוי רוב דלא הוי מהמיעוט אלא
ממקום אחר דהוי רוב. אבל כאן מה נאמר דאינה מהעיר הזו אלא מן הרוב, שהרי גם אם נאמר דאינה מן העיר הזאת אלא מן העולם הרי כל העולם אינו מביא עגלה ערופה. אלא דגאמר שנביא עגלה ערופה מעיר אחרת שגדולה יותר מהעיר הזו, והרי אם נאמר דאינה מעיר זו אלא מאחרת הלא גם על אותה העיר יש רוב העולם נגדה, והוי רוב כדלעיל, שהספק הוא אם נפלה מחנות זו או מאחרת דהוי רוב דאינו מזו ומאחרת ג"כ אינו. ומקשים דבכה"ג לא שייך רוב, דרזב לא הוה רק היכא דאנו מסופקים אם מזה אם מאחר, אז צ"ל דבא מאחר דהתם הוי רוב, אבל אם ספק לנו אם מזו אם מאחרת וכנגדה איתא רוב וכעד האחרת ג"כ איכא רוב, בכגון זה לא שייך רוב, דהיא אינה גרועה מאחרת ומאי שייך רוב דאינה מזה דאיתא
רוב כעדה, הרי באחרת ג"ב איתא רוב כעדת ומביאין ראיה מהיכא שנאבדה אבדה דעד אחד נאמן לומר מאדם ההוא נפלה. וכמו כן, גבי אם אמר האב קידשתי את בתי ואיני יודע למי קידשתיה כיון דליכא חזקת פנויה דהרי אומר דקידשד? נאמן אחד לומר אני קידשתיה. והנה דירי עד אחד נאמן רק היבא דליכא לא חזקת ממון ולא חזקת איסור, אבל אם יש בירור או חזקה כעדו עד אחד אינו מועיל. והכא הרי איתא רובא דעלמא כעד, וא"כ הוי בידור כעד ע"א. ואם איתא בירור עד ע"א, אינו נאמן. וע"ב צ"ל דרובא דעלמא לא מקרי רובא כמו שפירשנו, שאם חולים שאחר אבד לא הוי רוב יותר מזה דהא עד האחר ג"כ איתא רוב. וכללא הוא דלא מקרי רוב אלא היכא שיש לומר דאינו מזה אלא מרוב, אבל אם אינו מזה אלא מאחר וכנגד האחר ג"כ איתא רוב, על זה לא שייר רוב. וא"כ קשה מהגמרא שלנו דאמר וליזל בתר רובא דעלמא, הא כנגד כל עיר אחרת
ג"כ יש רוב.
והנה על קושיא זאת נראה לתרץ דהכא גבי אבדה הרוב אינו בירור. דהנה אם יהא ספק אם אבדו אם לאו, אין המובן שכיון שנמצאים הרבה אנשים הם מאבדים אבדת דהרי זה שישנם הרבה אנשים ודאי אין הוכחה דצריכיזם לאבד אבדד? ורק היכא דאנו יודעים דאבדו ואין לנו במי לתלות יש לגו לתלות ברוב. והיכן שייך עד אחד אינו נאמן במקום רוב, כגון ברוב נשים בתולות נשאות ועד מעיד דאלמנה נשאה אז העד הוא עד הרוב, דהרי הרוב אומר דגשאת בתולה משום דרוב נשאות בתולות אבל הכא הרי אין הרוב אומר דהרוב אבדו, דאטו אם יש הרבה אנשים הם צריכים לאבד כמ"ש, רק באם אין אנו יודעים צריכים לתלות ברוב, והרי הכא אנו
להתחייב מלקות. למשל אם אנו יודעים שנותר היד, ולפי"ז
יודעים שאיש ההוא אבד, וע"א מעיד שממנו נפלה. והרוב אינו אומר שאיש ההוא לא אבד, א"כ אין לנו כלל להסתפק. ומשום הכי עד אחד נאמן לומר מאדם ההוא נפלה האבדה ואינו נגד הרוב וכן נמי ברוב וקרוב באמת ליתא לנו בירור דהרוצח בא מהרוב, דאטו משום דהם יותר, נאמר שמשם צריך לבוא הרוצח. וגם מן הקרוב ליתא בירור, דבעיר הקרובה אין צריך להיות רוצח. אבל כשחוקרים במי לתלות צריך לתלות ברו□ ודו"ק היטב, יען כי סברא עמוקה
היא.
ונראה להסביר עד היכן הוי הגדר דרובא דעלמא. דהנה בזבחים ע"ח ע"א איתא, הסיגול והנותר והטמא שבללן זה בזה ואכלן פטור אי אפשר שלא ירבה מין על חברו ויבטלנו. ומיירי שהיה כזית מזה וכזית מזה ומוכיחה הגמרא שמע מינה תלת, ש"מ איסורין מבטלין זה את זה וש"מ נותן טעם דלא בטל ברוב לאו דאורייתא וש"מ התראת ספק לא שמה התראה. ופירש"י, שנבלל מין לתוך חברו מיעוטו של זה ברובו של זה ובטל המיעוט ברובו והבטל בכל מין נוסף על המבטל ונהיה כמוהו ונקרא בשמו ונגרע ממינו וכר, וכי מתרינן ביה לא ידעינן משום מאי נתרי ביה וכו'.
ובתוס' הקשו חדא דלא מצינו התראת ספק אלא אם מתרים אותו ובשעת התראה אין אנו יודעים אם עובר עבירה אם לאו, אבל הכא אם מתרים אותו בעד כל השלשה מינים הרי בודאי יתחייב בעד אחד מהן, ורק דאין אנו יודעין על איזה, בכהאי גוונא לא מקרי התראת ספק. ועוד מקשה שם הרי אפילו אם אנו יודעים איזה מין היה יותר, ג"כ לא מצי
יותר מפיגול, הרי אמת דהאיסור דפיגול נסתלק, דהא לענין האיסור פיגול הוי הנותר היתר והוי איסור בהיתר ונתבטל, אבל לענין להצטרף לכזית הרי צריך להיעשות נותר, ולענין נותר הוי פיגול היתר ובצר ליה שיעורא. דמיעוט הבטל ברוב לא מצטרף עם הרוב להשלימו לכשיעור. ועוד מקשה התוס' הרי כיון שבללן זה בזה הרי הנותר בטל בפיגול וטמא, ופיגול בטל בנותר וטמא וכן טמא בפיגול ונותר, וכל אח¬ד,יד, בטל ומבטל, וליכא כאן לא נותר ולא פיגול ולא טמא. ומפרש שם התוספות בענין אחר. ועיין שם היטב כל הסוגיא.
ועיין בשיטה מקובצת שתירץ הקושיא הראשונה של התוס', דדעת רש"י היא דמיפטר משום התראת ססק דבשעה שמתרה בו משום סיגול ונותר לא ידעו אם על אותו דבר. אבל נראה לתרץ את
שתי הקושיות האחרונות. דהנה בביצה דף ג' ע"ב ובחולין דף צ"ח ע"ב פירש רש"י דביטול ברוב אנו לומדים מאחרי רבים להטות, וכן כתב הרא"ש בחולין פרק ז' סי' ל"ז דגזירת הכתוב הוא דכתיב אחרי רבים להטות. הלכך חד בתרי בטיל ונהפך איסור להיות היתר ומותר לאכלן אפילו כולן כאחת. ועיין בערוך השלחן הל' תערובות סי' צ"ח ס"ק כ"ט שמקשה על זה דמה ענין אחרי רבים להטות לתערובת איסור והיתר. דהנה בסנהדרין התורה בטל תה המיעוט כאילו אינם שהרי המיעוט אומר היפך מהרוב ושני הדברים אי אפשר להיות, ואמרה התורה שהאמת עם הרבים, וכן בתשע חנויות אנו מסופקים על הבשר הנמצא אם זה מהמיעוט אם מהרוב ואנו אומרים שזה בא מהרוב, אבל הכא בביטול ברוב הרי עכ"פ איתא מיעוט ג"כ רק שצריך להיעשות כמו הרוב, וזה אינו משמע מאחרי רבים להטות, והערוך השלחן מביא דרשא אחרת על זה. אבל עכ"פ רש"י סובר דביטול ברוב ילפינן מאחרי רבים להטות, והנה אם נילף מאחרי רבים להטות, הרי המובן הוא דכיון דאיתא רובא ממין היתר ומיעוט ממין איסור צריך להטות אחרי רבים, והמיעוט נעשה כמו הרוב. אבל על זה דאם הרוב היה ממין אחד והמיעוט ממין איסור, ע"ז ליתא דין התורה דגאמר דכיון דעל הרוב ליתא שם איסור גם מהמיעוט נסתלק שם איסור, דזה אינו משמע מאחרי רבים להטות. שמובן אחרי רבים להטות הוא שהמיעוט נוטה אחרי הרוב ונעשה כמו הרוב, וכיון שנעשה כמו הרוב ממילא נסתלק שם המיעוט. וכן המובן בדיינים שאנו אומרים שהמיעוט
נוטה ונעשה כמו הרוב.
כיון דהדין הוא דהמיעוט נעשה כמו הרוב, אם נפל היתר לרוב איסור או איסור לאיסור
ג"כ נתבטל, דהמיעוט נעשה כמו הרוב• ויסולק הקושיא השניה של התוס'. דהרי לענין צירוף, איסור באיסור ג"כ בטל לפירש"י, וממילא הכא המיעוט מצטרף עם הרוב להשלימו לכשיעור. ולפי"ז אם תהיה המציאות דהמיעוט אינו יכול להיעשות כמו הרוב, רק שהאיסור שיש על המיעוט יוכל להסתלק על ידי הרוב, לא יהא כלל הדין של ביטול, שהרי הדין דביטול הוי דהמיעוט נוטה אחרי הרוב דהיינו נעשה כמו הרוב. והרי הכא אין אפשרות להמיעוט להיעשות כהרוב אלא שאפשר לומר שיסתלק ממנו האיסור, ועל כגון זה, היכא דעל המיעוט היה שם איסור ועל הרוב היה שם היתר, על זה ליכא גזירת הכתוב דיסתלק שם האיסור, דגזה"כ הוי רק דהמיעוט נעשה כמו הרוב, והיכא דהמיעוט אינו יכול להיעשות כמו הרוב גם האיסור
אינו מסתלק. דיתורץ קושיא השלישית. דמה נאמר והפיגול יתבטל בנותר וטמאי>הרי הדין דביטול הוא דהמיעוט צריך להתבטל ולהיות כמו הרוב, והרי הכא להיעשות כאחת מהן אינה יכולה דהרי כאיזה מהם תיעשה? שהרי הנותר לא היה יותר מהפיגול וכן טמא, וכשניהם אינה יכולה להיות, ורק דנאמר דכיון דעל הרוב יש שם אחר מסתלק השם מן המיעוט, אלא שעל זה ליכא גזירת הכתוב, דגזה"כ הוי דהמיעוט ייעשה כמו.הרוב לא שיסתלק השם מן המיעוט, וזה
לפי שיטת רש"י.
אבל התוס' לומדים כראשונים דביטול ברוב גמרינן מפסוק אחר, מולקת מרם הפר ומדם השעיר במנחות דף כ"ב ע"א ולא מאחרי רבים להטות. וממילא דוקא איסור בהיתר נתבטל, אבל היתר באיסור לא נתבטל, ולית לן גזה"ב דהמיעוט נעשה כמו הרוב, והגזה"ב היא רק דהמיעוט נתבטל היינו שנסתלק שם האיסור מן המיעוט. דהדין דביטול הוי כיון דעל המיעוט איתא שם איסור ועל הרוב ליתא שם איסור יסולק מהמיעוט השם האיסור, ולית לן גזה"ב דהמיעום נעשה כמו הרוב, דהגזה"כ הוא רק דהמיעוט בטל לענין שיסתלק ממנו שם האיסור, וממילא היתר באיסור, כיון דעל ההיתר אין שם איסור, לא שייך לומר דכיון דיש כאן רוב איסור ועל המיעוט יש שם היתר נסתלק השם היתר מן המיעוט, דהא ע"ז ליכא.דין תודה. ולפי"ז שפיר מקשה התוס' הקושיא השניה, זכן הקושיא השלישית. דכיון דבביטול הוי דאם יש שם אחד על הרוב ועל המיעוט יש שם אחר, הדין הוא רק דמסתלק שם האיסור מהמיעוט הנוסף, והרי הכא אם היה פיגול נותר וטמא, הרי שם פיגול מצי להסתלק בהבותר והטמא, דכיון דעל רוב איתא שם אחר ולגבי המיעוט זה הוה כמו שם היתר, יסתלק מהמיעוט השם הנוסף, וכן נותר בפיגול וטמא, שניהם מבטלים את הנותר. ונמצא דאין לנו לא פיגול ולא נותר ולא טמא,
ושפיר פריך התוספות.
וכללא היוצא לנו מזה הוא, דאם נתערב מין אחד בשני מינים ואין רוב באחד מהן, אם נאמר דמין אחד ליבטל בשני המינים או לא, תלוי בהפירוש של ביטול ברוב. אס ביטול ברוב משמעותו דהמיעוט נעשה כמו הרוב, אז לא שייד ביטול, דכאיזה מין תיעשה. אבל אם הפירוש של ביטול ברוב הוא רק דמן המיעוט נסתלק שם האיסור, אז ליבסל מין אחד בשני מינים כיון דיש רוב שאמו מז המיז הזה.
והנה בבבא מציעא דף ו' ע"ב מביא ראיה דספקא לאו בד עשורי היא מהא דתנז קפץ אחד מן המנויין לתוכן כולז פטוריז משום עשירי ודאי אמר
רחמנא ולא עשירי ספק. ופריך התוספות דלבטל ברובא וליחייבו כולהו במעשר, ומתרץ על זה בשיטה מקובצת דבעלי חיים חשובי ולא בטילי. אבל שוב מקשה דנימא כל.דפריש מרובא פריש, ותירץ בשם הרא"ש דכל רוב ג"כ הוי ספק רק דצריכים לילך לצד הרוב, דאפילו בי אמרינן כל דפריש מרובא פריש מ"מ עשירי ספק מיקרי, אלא שהתורה התירה ספק זה באיסורין כדכתיב אחרי רבים להטות, ונהפך האיסור להיתר ע"י ביטול ברוב, אבל הכא לעולם לא נפיק מכלל ספק עשירי. ונראה להסביר את זאת. דהנה אם איתא רוב היתר
ומיעוט איסור ואנו מסופקים אם זה מן ההיתר או מן האיסור, הרי באמת לא שייך לומר דמשום שיש יותר מן ההיתר אז יש לנו ודאות שהמיעוט הוא מן הרוב ההיתר דהיאך נדע דזה הוי היתר, הרי עכ"פ יש כאן מיעוט איסור ואפשר דזה מן המיעוט. רק שהמשמעות הוא דעל צד ההיתר איתא ספק יותר גדול, ועל צד האיסור יש ספק יותר קטן, דאם היו שויז מה שיש כאז יש כאן, הוי ספק שוה אם מהיתר או מאיסור, אבל אם היה כאן יותר היתר הוי לז יותר ספק על צד ההיתר. והנה אם היה ספק רק על צד ההיתר לבד ועל צד האיסור לא היה ספק, רק דזה לא משכחת לה, אבל אם היה במציאות, הרי אף אם לא היה דיז על ספק כלל, עכ"פ יעז לנו להכריח או לצד היתר או לצד איסור, והרי כאן על צד איסור אי אפשר להכריח דהא איז כלל אף ספק לאיסור, ואין לנו אלא צד היתר ובודאי צריכים אנו להכריח על הצד היתר. והרי היכא דיש רוב היתר ומיעוט איסור הרי ביארנו דעכ"ס הוי ספק איסור, דאפשר דמן המיעוט אלא שיהיה לנו יותר ספק על צד היתר, ומשום דדין התורה ליתא על ספק אלא על ודאי, דק התורה להכריח הוא לצד שיש יותר ספק. אבל אם היה לנו דין על ספק, הרי היכא דאיתא ספק קטן על צד איסור וספק גדול על צד היתר אינו עדיף מאילו היה ספק היתר לבד, דלאיסור אי אפשר להכריח דהרי איתא יותר ספק על היתר, אבל עכ"פ איכא רק ספק דאפשר מן ההיתר, ולא גרע מאם היה ספק היתר לבד דגשאר ספק אם היה דין על ספק. והרי הכא במעשר איתא לנו דין על ספק דהתורה אמרה עשירי ודאי ולא עשירי ספק, ונהי דמשום כל דפריש מרובא פריש יש ספק יותר גדול על הצד שזה אינו מן המנויין, אבל עכ"פ זה רק ספק. וכיון
דכאן איתא דק על ספק. נשאר ספק, ודו"ק.
והנה הבאנו לעיל קושית התוס' על אין שם ב"ד מודדין לעיר שיש שם ב"ד, והרי איתא הוכחה דההורג אינו מאותה העיר, ועיין במשנה למלך הל' רוצח פ"ט הל' ד' שמביא התוס' מכות דף י' ע"ב
דהא דאין מודדיז אלא מעיר שיש בדי ב"ד מיידי כגון דאיכא עיירות טובא ובחד מינייהו יש ב"ד, אבל דיכא מיירי כגון שאין שם ב"ד בכל העיירות הסמוכות הלכך אמרינן דמ"מ מודדין מינייהו. ובזה יתורץ קושית התוס' כאן כבבא בתרא, דהא לא מניחין אותה שאין בה ב"ד אם היא הסמוכה. ועוד הביא המשנה למלך לפסק הלכה דאם אין ב"ד בכל העיירות הסמוכות איגה מביאה עגלה ערופה. ומשמע מדב־יו דאם העיר שאין בה ב"ד קרובה ועיר שיש בה ב"ד רחוקה אין שום עיר מביאה, ורק אם היו שניהם שוין בקרבות אז אם באחת אין שם ב"ד מביאה השניה שיש בה ב"ד. והנה צריך לדייק קצת בלשון הגמרא סוטה מ"ד ע"ב אין מודדין אלא לעיר שיש בה ב"ד, ומשמע דאין מודדין לעיר שאין בה ב"ד כלל. וכן הוא גירסת הגהות הב"ח שם. והרי לפי המשנה למלך אתי דצריך למדוד אף לעיר שאין בה ב"ד בשביל שיתחייב השניה, דאפשר דאותה שאין בה ב"ד קרובה ואז גם אותה שיש בה ב"ד אינה צריכה להביא. ואם שוות, העיר שיש בה ב"ד צריכה להביא, וא"כ צריך למדוד גם לעיר שאין בד. ב"ד. והנה אם נאמר כהמשנה למלך, הדין דאם אין שם ב"ד מביאה עיר אחרת שיש בה ב"ד הוי רק חידוש דקרובה ולא קרובות דהנה בבכורות דף י"ח ע"א איתא נמצא מכוון בין שתי עיירות לא היו עורפין רבי אליעזר אומר שתיהן מביאות שתי עגלות. ומפרש בגמרא דתנא קמא סבר קרובה ולא קרובות, ולהכי אינן מביאות כלל דאפשר לצמצם, ורבי אליעזר סבר קרובה ואפילו קרובות ולהכי שתיהן מביאות. והנה לתנא קמא מצינו לומר דהדין של קרובה ולא קרובות שאינן מביאות כלל הוא רק כשבשתיהן יש ב"ד, אבל אם באחת יש ב"ד ובאחת אין ב"ד מביאה העיר שיש בה ב"ד אף אם שתיהן קרובות. אבל לד' אליעזר דסבר קרובה ואפילו קרובות, אנו רואים דאם היו שתיהן קרובות שתיהן מביאות מדינא. וא"כ לדידיה הדין של אין שם ב"ד אינו מועיל כלום על זה שהעיר שיש בה ב"ד מביאה, דהא היא היתד. מביאה בלא"ה מדינא של קרובה ואפילו קרובות. והדין של אין שם ב"ד מועיל רק על זה שהעיר שאין בד. ב"ד אינה מביזזה
ויש להסביר ענק זה דהנה בקרובה ולא קרובות יש לפרש פשוט דדק תורה הוי דאין מביאין עגלה ערופה רק אם היה ודאי דמשם היה ההורג, או אם היה בירור דמשם בא ההורג קתר מכל העולם, אבל אם היה ספק שית אם מזו או מזו, אין מביאים, אבל זה אינו כן. דהרי אנו רואים דאם באחת אין שם
ב"ד מביאה העיר השניה שיש בה ב"ד, והרי זה שאין שם ב"ד אינו מסלק הספק מאותה שיש בה ב"ד, וכיון דמספק אין מביאק הרי גם באין שם ב'־ד אותה שיש בה ב"ד לא היתד. צריכה להביא דהא אצלה הוי ספק כמקודם. אלא ע"כ דצריך לפרש הדין בענק אחר. דהדין הוא דמספק שוד. מביאין עגלה ערופה, רק דדין התורה הוי דקתר מאחת אינה מביאה. וכיון דשתיהן קרובות הרי אם תביא האחת לא תביא השניה, ומאי חזית דהאי תביא והאי לא תביא כיון דספק שוד. לשתיהן. ואתי שפיר הא דאם בעיר אחת אין שם ב"ד מביאה השניה שיש בה ב"ד, דהא מספק מביאק, ורק דכל אחת אינה יכולה להביא משום דנאמר שהשניה תביא. אבל כאן הרי אותה שאין בה ב"ד אינה מביאה וליכא מאי חזית, לפיכך מביאה אותה שיש בד. ב"ד. ולפי זה תקשה הא דמביאה הקרובה היכא שהיד. אחת רחוקה ואחת קרובה, הרי כיון דאחת רחוקה ואחת קרובה או באחת רוב ובאחת מיעוט הרי ביארנו דאינו ודאי דמקרוב בא ההורג או מהרוב היה ההורג דהרי אפשר גם מהרחוקה וגם מהמיעוט, כמו שביארנו לפי השיטה מקובצת, ונהי דעל צד הקרוב או על צד הרוב יש יותר ספק, אבל הרי גם על צד המיעוט יש ספק, וכיון דמספק מביאות תקשה דאותה העיר שהיא מן המיעוט תביא על מקצת ספק שלה. אלא דנוכל לתרץ דאותה שהיא מן המיעוט אינה מביאה משום דהשניה צריכה להביא ושתיהן אינן יכולות להביא ואמרינן מאי חזית. דעל הרחוק או על המיעוט שייך מאי חזית, דמאי חזית דהרחוקה או המיעוט תביא, אדרבה תביא השניה שבה יש יותר ספק, אבל לנגד הרוב או הקרובה לא שייך מאי חזית דתביא זו תביא השניה, דהא על זו יש יותר ספק. והרוב מבטל המיעוט והמיעוט אינו מבטל הרוב, וכן ברחוקה וקרובה. היוצא מדברינו הוא כי למ"ד קרובה ולא. קרובות הדין דכששתיהן קרובות אף אחת אינה מביאה, זה משום שכל אחת מפריעה ומעכבת את חברתה. ואם אחת יותר קרובה היא מביאה, זה משום שהשניה לא מפריעה לה ולא משום שהיותר קרובה מבטלת הרחוקה, כי אם אנו סוברים קרובה ולא קרובות לא שייך וביטול על זה.
אבל אם נאמר קרובה ואפילו קרובות, הרי אנו רואין דאם יש ספק שתיהן מביאות והדין הוא שמביאים עגלה ערופה על ספק. והרי אם היתד. אחת רחוקה ואחת קרובה או אחת רוב ואחת מיעוט הרי כקן דשתיהן יכולק להביא מספק, והרי דבר זה כבר ביארנו לעיל, לפי השיטה מקובצת, דהרוב לא הוי ודאי וכן הקרוב דגרוע מרוב לא מקרי ודאי רק דהוי
יותר ספק על עד רוב או על עד קרוב מעל עד מיעוט או על עד רחוק, אבל עכ"פ יש ספק גם על רוב ועל קרוב. וכיון דמכיאות מספק ואין מבטלים זו את זו דגם שתיהם מביאות, א"כ תביא זו על ספק גדול שלד. וזו על ספק קטן שלה, דהרי על מקצת ספק מעי להביא. וצריך לומר דהדין תורה דרחוק וקרוב ורוב ומיעוט הוא דהעיר שיש לה היותר בירור צריך להביא, והיכא דשניהם שוות על שניהם יש חיוב, דשתיהם יש להם יותר בירור. אבל אם אחת גדולה ואחת קטנה או אחת קרובה ואחת רחוקה, הדין הוא שאותה שיש לה יותר בירור צריכה להביא. והא דאותה שיש לה פחות בירור, דהיינו הרחוקה, לא מביאה, זה לא משום שהיותר קרובה מביאה, דהיותר קרובה אינה מעכבת על השניה מלהביא, דהא הדין הוא דשתיהן יכולות להביא, אלא הדין הוא דהיותר קרובה מסלקת ומבטלת החיוב שיש על הרחוקה, וזה הוה כמו הדין של ביטול
ברוב.
ולפי כל זה יוסבר הדין דרובא דעלמא. דהנה אם נאמר קרובה ולא קרובות הרי ביארנו דהפירוש
הוא שכל אחת אינה מביאה משום שיכולים לומר שהשניה תביא ומשום ששתיהם אין יכולות להביא ואותה עיר שיש לה יותר בירור מעכבת את השניה מלהביא. והנה אם היה הדין דרובא דעלמא, אז על הקרובה ישאר בירור יותר קטן משהיה עליה קודם, דכיון דרוב וקרוב הלך אחר הרוב וזה משום דהרוב הוה יותר בירור זהעזלם הזה דוב, אנו צריכים לומר דההורג אינו מן הקרובה אלא מן העולם. רק דהחסרון יהיה דהרי אין כל העולם מביא עגלה ערופה אלא עיר אחת, וא"כ שוב לא שייך לומר דאינה מהעיר הזאת אלא מעיר אחרת דהיינו מרוב העולם. ונמצא דליהנות על מה שמהעיר הזאת יסתלק הבירור מן הקרובה מהני הרובא דעלמא, דמה לי אם כל עיר ועיר אינה גדולה מזו, אבל הרי כל העולם גדול מזו, והוי כפיגול ונותר וטמא דשנים מהם מצטרפין לסלק איסור אחד, משום דעכ"ס יש רוב דבהם איבו זה האיסור אע"פ דבכל אחד מהם לבד אין יותר מזה. וכמו כן הכא אע"פ דכל אחת אינה גדולה מזו, והרוב של כל העולם אינו מביא, אבל אפשר לסלק הבירור הוה דקרוב דהרי יש רוב גדול שמסלק הבירור דקרוב דהא ברוב וקרוב הולכים אחר הרוב ולא אחר הקרוס אבל להתבטל בכל העולם אינה יכולה דכל העולם אינו מביא עגלה ערופה רק עיר אחת, וכל אחת אינה גדולה ממנה. אבל אם אמרינן קרובה ואפילו קרובות, ואמרנו
דהמובן הוא דאין אחת מפריעה על הברתה מלהביא דשתיהן יכולות להביא, וא"כ מה לי דרובא
דעלמא מסלק הבירור מהקרוב והוי יותר בירוד דלא מהעיר הזאת, אז מה לי אם יש יותר בירור דההורג אינו ממנה, הלא מקצת ספק יש שכן אפשר דממנד? והרי על מקצת ספק שלה היא ג"כ מביאה. אלא דאמרינן דהבירור גדול מבטל הבירור קטן וא"כ כאן הרי כל העולם אינו יכול להביא אלא עיר אחת, והרי מכל אחת היא גדולה או קרובה, והיא אינה יכולה להתבטל, דבאיזה מהם תתבטל הא מכל אחת היא גדולה או קרובה, והיא תבטל את הערים הנשארות. וביטולה דכל הערים אינם יכולים להצטרף כעדה דהרי כולן אינם מביאות רק אחת מהם, והוי כפיגול ונותר וטמא דבאיזה מהם תתבטל, אלא שיכולים להצטרף לסלק הבירור ממנה. אבל הלא רוב אינו ודאי, דגאמר דיש לנו ודאי שזה מן הרוב וממילא יש לנו ודאי שזה לא מן המיעוט, וכמו שנשאר ספק יותר גדול על צד הרוב כן נשאר ספק יותר קטן על צד המיעוט, וא"כ העיר הזאת תביא על צד הספק היותר קטן שלה. נמצא דאם נאמר קרובה ואפילו קרובות לא שייך כלל לומר רובא דעלמא.
ולהכי לא פסק הרמב"ם הדין דיושבת בין ההרים, דהא הוא יכול לפסוק כמ"ד קרובה ואפילו קרובות, ולדידיה ליכא כלל הפירכא דרובא דעלמא. דהנה הדין אם קרובה ולא קרובות אם קרובה וקרובות לא יכול כבר הרמב"ם עכשיו להביא דמן הדין שתיהם תביאנה מספק, דלא ידעען איזו הקרובה דאי אפשר לצמצם, דהרמב"ם פסק בפ"ט מהל' רוצח הל' ח' דאם נמצא הנהרג מכוון בין שתי עיירות ואנשי זו כאנשי זו בשווה יביאו עגלה אחת כשותפות לפי שאי אפשר לצמצם ואפילו בידי אדם.
אבל הגמרא פריך, דהרי איתא מאן דסבר קרובה ולא קרובות. ולדידיה אתי דהדין תורה הוא דאותה שיש לה בירור מעכבת את העיר שיש לה פחות בירור מלהביא עגלה ערופה. וא"כ הרי עכ"פ כיון דאיתא רובא דעלמא כנגדה, אמת שלא נוכל לומר דתתבטל בהם דבאיזה מהם תתבטל הא בולן אינן מביאות עגלה ערופה, אבל הרי על זה יכול להועיל רובא דעלמא דלא תאמר דמן הקרוב אלא מן כל העולם. והרי יש כאן בירור יותר דהוי מכל העולם, והרי הרובא דעלמא יכול לסלק הבירור מזו. דעל זה יכולים להצטרף כל העולם. כמו בפיגול ייותר וטמא דמצטרפין לסלק האיסור האחד, אע"פ דבבל אחד ליכא יותר, אכל בכולם הרי איתא יותר שאין בהם איסור זה. וכמו כן הכא הרי יש עדה רוב. דהא יש לתלות דמכל העולם היה ההורג, והרוב הזה מצי לסלק הבירור מזו הקרובה. וכיון דליתא בידור היאך מצי להביא עגלה ערופה, והוכרח הגמרא לתרץ ביושבת בין ההרים.
סימן סט
אשו משום חציו
בבא בתרא דף כ"ו ע"א גבי רקתא דאזלא ומזקא אינשי, אמר דבינא דלא דמי לגירי דיליה דהכא זיקא הוא דקא ממטי לה, ופריך לה מר בר רב אשי מ"ש מזורה ורוח מסייעתו, אמרוה קמיה דמרימר אמר להו היינו זורה ורוח מסייעתו. ומקשה התוס' דליחייב משום אש מידי דהוה אאבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו דחייב משום אש, אע"ג דזיקא הוא דקא ממטי לה, והכא נמי כיון דהוא עבד מעשה וזיקא ממטי לה ליחייב משום אש. ומתרץ התוס' דחיוב אש הוי גזה"כ דאם אדם עושה אש ולאחר עשייתו ילך האש כהרוח לבדו חייב, כן הוא דין התורה. אבל זהו רק היכא שעשייתו היה בלא הרוח ורק לאחר עשייתו יכול לילך האש ע"י הרוח, אבל הכא לאחר עשייתו אינו יכול לילך ברוח, רק דבשעת עשייתו מסייעו הרוח, ונמצא דהאדם אינו עושה האש לבדו, והוה כמו ליבה וליבתה הרוח דפטור, דג"כ לאחר עשייתו אינו יכול לילך ברוח לבדו ובשעת עשייתו אינו יכול לעשות בלא הרוח, רק דהגט' מקשה מזורה ורוח מסייעתו, דהרי אנו רואים דאם הוא עשה מלאכה קצת ג"כ חיי□ וא"כ הכא ג"כ ירחיק את עצמו, דהרי הוא עשה ע"י הרוח, והוי כאילו הוא בידו עשה, ויתחייב להרחיק דהוי גירי דיליר-
והנה בדיבור השני מתרצים התוס' על קושית הגמ' מאי שנא מזורה ורוח מסייעתו, דרבינא לא חשיב לה פירכא דסבר כדמפרש רב אשי בהכונס דף ם' ע"ב דגבי שבת מלאכת מחשבת אסרה תורה, אבל הכא גרמא בעלמא הוא וגרמא בנזקין פטור, והכי נמי הכא לא גמרינן מהתם שיהא חייב להרחיק, ומר בר רב אשי סבר גהי דחיוב תשלומין לא גמרינן, לענין הרחקה דליחשב גידי דיליה גמרינן שפיר כיון דגרמא בנזקין אסור.
ונראה להסביר את זאת"דהנה גבי שבת אין עיקר החיוב בעד תוצאות המלאכה. דהא אם יעשה מלאכה בשבת והתוצאות יהיו לאחר השבת ג"כ חייב, משום דהחיוב הוא בעד עיקר המעשה. ובזורה ורוח מסייעתו לוא היה החיוב בעד מה שהאבן שזרק נפל לאחר ד' ולא בעד מלאכתו, הרי הנפילה בסוף ד' אמות היה מהרוח והיה פטור, רק דהתם החיוב כעד
המלאכה שעשה וחצי מלאכתו ג"כ נקרא מלאכה, וע"ז איתא החיוב. וזהו הפירוש של מלאכת מחשבת, היינו דחייב על מה שחושב ועושה ולא על התוצאות. ולהכי חייב אפילו זורה ורוח מסייעתו, דמקצת מלאכתו נמי הוי מלאכה, אבל לענין תשלומין הרי העיקר אינו חייב בעד המעשה רק בעד התוצאות, והרי הפעולה שיצאה מהמעשה היתה גם ע"י הרוח. ולהכי כיון דהוא בעצמו לא הזיק, רק ע"י הרוח, הוה גרמא בנזקין ופטור. אבל לענין הרחקה, אין אנו אומרים הרחק את הרוח אלא הרחק מקצת מלאכתך. והרי זה אנו רואים מזורה ורוח מסייעתו, דמקצת מלאכה דידיה ג"כ חשיב מלאכה, דאי לא ליתא על מה לחייבו, וכיון דמקצת מלאכה הוא עושה הוי גורי דיליד. וחייב להרחיק. דהרי אם שני אגשים יעשו נזקין וההיזק נעשה ע"י שניהם, אע"פ שמכל אחד לבד ליתא היזק, אפי"ה יתחייבו להרחיק כל אחד מצדו, ולהכי לענין הרחקה שפיר ילפינן משבת, וכעין סברא זו מסביר הר"ן שם.
והנה בזה יתורץ הרמב"ם באשו משום חציו, דבב"ק דף כ"ב ע"א איתא מחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש, דר"י אומר אשו משום חציו וריש לקיש אומד אשו משום ממונו, והתם מייתי הגמרא, המדליק את הגדיש והיה גדי כפות לו ועבד סמוך לו ונשרף עמו חייב, עבד כפות לו וגדי סמוך לו ונשרף עמו פטור אגדי ואגדיש דקלב"מ. ופריך, בשלמא למאן דאמר משום חציו ניחא דפטור, אלא למ"ד משום ממונו אמאי פטור אילו קטל תוריה עבדא הכי נמי דלא ליחייב, ומתרץ הכא במאי עסקינן כשהצית בגופו של עבד. ואח"ב איתא, אמר רבא קרא ומתניתא מסייע לר' יוחנן. קרא, דכתיב המבעיר את הבערה. מתניתא, דתניא פתח הכתוב בנזקי ממונו וסיים בנזקי גופו לומר לד אשו משום חציו, ואח"כ איתא, למ"ד אשו משום חציו טמון באש דפטר רחמנא היכי משכחת לה, ומתרץ דמשכחת לה כגון שנפלה גדר שלא מחמת דליקה ובטרם שתעבור הדליקה שם היה לד שהית ויכול לגודרה ולא גדרה, דכלו ליה חציו. ומסיימת הגמרא אלא למאן דאית ליה משום חציו אית ליה נמי משום ממונו. ואיכא ביגייהו לחייבו בארבעה דברים, אי משום חציו חייב ואי משום ממונו פטור. ומשמע מהגמרא דאפילו לפי המסקנא, למ"ד אשו משום חציו טמון פטור רק בכלו לו חציו, כמו שפירש"י. והרמב"ם בהל' נזקי ממון פ' י"ד הל' ט"ו פסק דחייב בד' דברים. ומשמע דאשו משום חציו. ולפי"ז טמון, היכא דלא כלו חציו, צריך להיות חייב כדאיתא בגמ'. והוא פסק בהל' ט' והל' י"ד דטמון
פטור אף היכא דלא כלו חציו, עיין במגיד משנה שהקשה זה. ועיק בהגהות הגר"א על הגמרא ובסי' תי"ח ס"ק ל"ג שהוא לומד שהגמרא חוזרת מהא דטמון פטור רק בכלו לו חציו, ועיין שם בתוס' ובר"ן שמדייקים דלמ"ד אשו משום ממונו לא קשיא, שאפשר שהקילה התורה באש לפטור בו את הטמון משום דומיא דקמה, מה קמה בגלוי אף כל בגלוי לאפוקי טמון דלא, אבל למ"ד אשו משום חציו אין סברא לחלק בין גלוי לטמון. והנה עוד קשה, אף למ"ד אשו משום חציו מאי קושית הגמרא, למה לא נימא
דכן הוא דין אש דפטור על טמון.
איתא בתוס' סנהדרין דף ע"ז ע"א ד"ה סוף דאפילו אי אשו משום חציו אם המית אשו ברוח מצויה פטור ממיתה דדמי לכח כחו ועיין במהרש"א שם. והנה קשה. חדא, מגא ליה להתוס' זאת הא בב"ק שם משמע דאי אשו משום חציו חייב במיתה אף אם המית ברוח מצויה, דהא אומר בעבד כפות לו חייב מיתה על העבד. ועוד דקאמר התם התוס' ואם הזיק משלם נזק שלם. ולא דמי לחצי נזק צרורות דמאן דאית ליה משום חציו אית ליה נמי משום ממונו, עיי"ש. ומאי מקשה מחצי נזק צרורות דחייב חצי נזק, הרי באדם לא שייר צרורות. ומאי תירץ
התוספות.
והנה איתא ברשב"א בבבא קמא דהא דאמרינן אם אשו משום חציו פטור מתשלומין אם הרג
את העבד, היינו לאו משום דחייב מיתה, דאפילו אם האש לא ימית ויהא פטור ממיתה, אבל כיון דבשעה שהוא עושה האש, הרי איתא דין רודף דיהרגוהו כדי שלא יהרוג, וא"כ אם ימיתוהו, הרי לא יהרוג העבד ואיתא דין רודף, ומשו"ה קילב"מ, ואם אשו משום ממונו ליבא אפילו דין רודף.
ונראה להסביר הענין דהנה מעיקרא משמע דר' יוחנן וריש לקיש באשו משום חציו פליגי בסברא, אי מכחו קאזיל או אית ביה ממשא, ואחרי כן משמע דפליגי בפסוק, דמביא קרא ומתניתא. ונראה דמעיקרא פליגי, והנה בכל אופן חציו הוי החץ וכל ההליכה מכח הזריקה, אבל הכא באש, ההליכה היא מעצמה, רק דעושה דבר שילך מעצמה, והוי כמו שהכריח את האש שתלך זאת היא סברת ר"י. וד"ל סבר דבעינן דכל ההליכה יהא מכחו, אבל הכא באש, ההליכה אינה מכחו רק הוא מכריחה שתלד, ומשו"ה סבר ריש לקיש דאשו לאו משום חציו. אלא דאכתי באש יש עוד לפקפק, דאפילו אם תלך האש מעצמה, כיון דהוא עשה שבהכרח תלך הוי כחו והוה
חציו לר"י, אבל הכא הרי בהכרח דידיה לא ילך האש הלאה בלא הרוח, וע"ז צריך גזה"כ דאש, דכיון דעושה היזק כזה דאחרי עשייתו חלד לא מעצמו, אלא. ע"י הרוח הוי כאילו הלך מעצמו, והרי אם הלכה מעצמה הוי חציו, דעושה דבר המכריח את ההליכה והרי הפסוק הזה הוי רק לענין תשלומין, אבל לענין מיתה אין לנו פסוק זה. וממילא ליכא דין מיתה באש, רק מתשלומין פטור בקלב"ם משום דאיתא דין רודף. דדין רודף היינו שצריכים להמית את הרודף כדי שלא יומת הנרדף, והרי זה הוי כעין הרחקה, שהרי אם יבעיר את האש והיא תשרוף את האדם, שאז הוא נמצא מת מכח הכרח שלו, ששובק את האש אשר תלך עם הרוח ויזיק, הרי גוכל לזמר דלא יתחייב אח"כ מיתה, משום שמת ע"י מעשיו ביחד עם מעשה הרוח. אבל ברודף, אם שני אנשים רדפו אחר אדם אחד ואם ימיתו אותו הרי שניהם לא יתחייבו מיתה, ואפי"ה יכול כל אחד מהם להרוג אחד מן הרודפים להציל את הנרדף, דכאן אין דין שמכיון דאם ימית יתחייב מיתה ומשו"ה מותר להרגו לכתחילה, רק דכאן עיקר הדין שמחויב להציל את הנרדף במיתת הרודף. וכעין זה כתבו התוס' בכיצד הרגל שם, דכל רודף חשיב מיתה ותשלומין לאחד, משום דמחייב מיתה לכל אדם, דהכל חייבין להרגו להציל הנרדף. והרי הכא כיון דעושה את האש והאש יהרוג את העבד, הוי כאילו הוא והרוח שניהם עושים ביחד. והוי כשני אנשים שרדפו, והוי רודף, ומשו"ה צריך להציל את הנרדף ע"י שנהרוג את הרודף, כיון דאין בידו לעכב את הרוח. והוי כדין הרחקה דעל מקצת מעשיו שעושה להרוג את חברו אנו יכולים להרגו ולהציל את חברו, זה דוקא אי אשו משום חציו, אבל אי אשו משום ממונו, הרי על מקצת הכרח שעושה ג"כ לא הוי כמזיק בידים אלא כממונו ההולך ומזיק, והרי אם מקצת ממונו הולד ומזיק ע"ז לא שייך דין רודף, דאם שולח את השזר שיהרוג את האדם, ע"ז ליתא דין רודף. דדין רודף יש רק אם הוא בעצמו חפץ להרוג את חברו.
ומיושב התוס' בסנהדרין דפטוד ממיתה וחייב חשלומין. דעל זה שאם הרוח יוליכה הוי כמו שהוא עושה כל ההכרח והוי חציו, וחייב בתשלומין אע"ג דפטור ממיתה. וגם הרמב"ם מוסבר, שפסק אשו משום חציו ואפי"ה פסק בהל' רוצח פ"ג הל' י' הניחו במקום שסוף הצנה או החמה לבא לשם אין ממיתין אותו, וכמו שמסיים שם, "והרי הוא רוצח". היינו, שהוא רוצח יחד עם הצנה או החמה, ועל זה אין ממיתין אותו.
ובזה מתורץ בב"ק דברי רש"י דף מ"ג ע"ב ד"ה אי הכי דאשו בכוונה ודאי פטור מדמים
דקלב"מ, ורק שלא בכוונה מקשה הגמרא שצריך
להתחייב דמים. ומקשים הלא מתנא דבי הזקיה פטור מדמים שלא בכוונה כמו בכוונות אבל לפי מה שפירשנו אתי שפיר. דהנה הא דפטור לתנא דבי חוקיה בשוגג ושלא בכוונה היינו משום דחיוב מיתה איתא גם בשוגג, רק שאין אנו יכולים לענשו, ולהכי החיוב מיתה מסלק את החיוב ממון. אבל באש הרי אפילו אם המית בכוונה גם כן ליכא חיוב מיתה. והא דקם ליה בדרבה מיניה היינו מדין רודף ומשום דלכל אדם יש רשות להרגו כדי להציל את חברו, חה רק במתכוון. אבל שלא במתכוון אינו שייך כלל דין רודף. דהלא אינו רוצה כלל להרוג את חברו, ודק רודף לא הוי רק אם אנו יודעים שהוא רוצה להרוג את חברו, אז מותרים להרגו כדי שלא יהרוג את חברו, ולהכי חייב בממון אם היה שלא במתכוון.
והנה לעיל דף כ"ב, כלב שנטל חרדה והלך לגדיש אכל החררה והדליק את הגדיש, על החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש חצי נזק. ר"ל מוקי לה בדאדייה אדויי, ועל מקום גחלת משלם חצי נזק מדין צרורות ועל כל הגדיש פטור. זר"י מוקי לה נאנחה אנוחי, ועל מקום גחלת משלם נזק שלם ועל כל הגדיש חצי נזק. ובתוס' שם יש, לח יוחנן לא מצי למימר בדאדייה אדויי, ועל כל הגדיש חצי נזק, דאי כה כחו לאו ככחו דמי היה פטור על כל הגדיש כולו. והנה צריך להבין דמאי איכפת לן אי מוקי בדאנחה אנוחי, ומהו קושית התוס'. ועוד קשה דהאי אי כח כחו לאו ככחו דמי לא הוי אלא לסומכוס, אבל לרבנן משלם חצי נזק על כת כחו כמו על כחו, כמו שכתב הרא"ש לעיל דף י"ט. ומאי קאמר התוס' דאי כח כחי לאו ככחו על כל הגדיש כולו פטור, הא לרבנן משלם חצי נזק. עיין בהגהות הגח'א ומה שכתב בזה.
והנה בזה איתא ב' פשטים, בהאיבעיא כח כחו לסומכוס, דהנה מעיקרא איתא בגמרא דסומכוס סבר כחו כגופו דמי וגם רבנן סברי כחו כגופו דמי, וחצי נזק צרורות הלכה למשה מסיני. ואח"כ איתא, בעי רב אשי כח כחו לטומכום ככחו דמי או לא, מי גמיר הלכה ומוקי לה בכח כחו או דלמא לא גמיר הלכה כלל. ומסבירים בסברה דזהו ודאי כח כחו ככחו לרבנן וחייב חצי נזק בכה כחו, כמו שאמרנו לפי הרא"ש, רק דלסומכוס דבכחו איתא נזק שלם הוי האיבעיא בכח כחו, אם פטור דהלכה גמירי כחצי נזק צרורות לרבנן, או לא. ועוד מסבירים דבכח כחו ודאי פטור לרבנן, ורק לסומכוס הוי האיבעיא, אי
סבר הלכה ומוקי בכח כחו וחייב חצי נזק או לא. והנה התוס' הוצרכנו לומר דודאי לומדים כסברה השני' דלרבנן כח כחו לאו ככחו, ורק לסומכום
הוי האיבעיא אי חייב. דהרי התוס', אומרים דלח יוחנן לא מצי לאוקמא באדייה אדויי, דאי כח כחו לאו ככחו דמי על כל הגדיש כולה פטור, ומשמע דלכ"ע כח כחו לאו ככחו, ועיין בהגהות הב"ח על הרא"ש שם. ולפי התוס' דכח כחו לאו ככחו אליבא דכ"ע, קשה, דהרי בהדין דאשו משום חציו שזהו אליבא דח יוחנן, אם הוא עושה דבר שהרוח יוליכה הוי ג"כ ככח כחו, ואמאי חייב.
והנה בהא דמאן דאית ליה משום חציו אית ליה גמי משום ממונו, אנו מוצאים שני פירושים.
פירוש אחד דאית ליה ב' הדינים. ולפי פירוש זה אומר רש"י מאי איכא בין ח יוחנן דמחייב ליה משום תרתי, לר"ל דלא מחייב ליה אלא משום חדא. ועוד יש הסבר אחר דדין אש עושה דממונו שהולך ומזיק. הוי כאילו כחו שהתחיל עם אשו ממשיך והולך ומזיק, ואף במקום שכלו ליה חציו חייב משום כחו הראשון. ולפי פירוש זה כתב רש"י, והיכא דליכא לחיובית משום חציו זאיכא לחיוכיה משום מנענו מחייבינן ליה. והנה הכא בכה כחו, אפילו אי כח כחו לאו ככחו דמי יתחייב משום אש, דהרי לא גרע מאש, דהא גבי אש ליתא כלל כחו וליכא כי אם כח דרות, ומ"מ חייב, וא"כ בכח כחו יתחייב מדק אש. ולפי הראשונים דלומדים דלרבנן כח כחו ככחו דמי, והאיבעיא היא רק אליבא דסומכום אי אית ליה דפטור על כה כחו, מצינו לומר דהחיוב על אשו גלקח מהא דכח כחו ככחו. דגם הכא דמעורב כח דזיקה ג"כ דין התורה דהוי ככחו. והא דבצרורות לרבנן משלם חצי נזק. אף דהוי ככחו, ולכאורה למה לא יתחייב בנזק שלם מדק אש, אבל זה לא קשה דהא על זה יש הלכתא גמירי לה דבצרורות ליכא אלא חצי נזק. אבל לסומכום דסובר דבכחו מחויב נזק שלם דהא משום זה סובר דבצרורות משלם נזק שלם, אם נאמר דכח כחו ככחו דמי אתי שפיר, דגם בכח כחו מחויב נזק שלם וליכא הלכתא גמירי, ושפיר דמחויב גם באש נזק שלם. אבל אם נאמר דכח כחו לאו ככחו ואיתא פטור דהלכתא גמירא, דאינו משלם אלא חצי נזק, א"כ יקשה איך הדין אש עושה דאפילו לא היה כלל כחו, ואם אפילו יתערב כחו ברוח ג"כ מחויב נזק שלם. וא"כ דוקא אם נאמר דלרבנן פשיטא לן דכח כחו ככחו דמי אז ניחא לרבנן דאש חייב נזק שלם. אבל לפירוש התוס' יקשה אף לרבנן. דהרי התוס' סוברים דגם לרבנן כח כחו לאו ככחו, רק האיבעיא הוי אי מחויב חצי נזק בכח
כהו לסומכום, הרי יקשה אליבא דשניהם, דהרי כיון דכחו חייב לרבנן חצי נזק ולסומכוס נזק שלם, הרי כח כחן אמאי לא יחויב מדין אש. זדו"ק.
והנה בדף כ"ב ע"א, בתוס' ד"ה לאו ממונו דבעל כלב הוא כתבו, ועל אש של כלבו לא חייבתי תורה, ואע"ג דלגבי בור איצטריך מיעוט איש בור ולא שור בור, מ"מ פשוט ליה לגמי משום איזה דרשה דפטור על אש בהמתו, ועיין במהר"ם שתמה איך זה פשוט ומה היא הדרשה. ונראה דזהו הדרשה למאן דאמר אשו משום ממונו. דהרי זה אנו רואים.מבור דאי לאו איש בור ולא שור בור הוי מחייבינך נזק שלם, אע"פ שהבור הזה נעשה ע"י בהמתו והוי היזק דבהמתו, ועל היזק שעשה בהמתו היה לנו לחייבו רק חצי נזק. אלא ע"כ ד,זה לא מקרי כלל מזיק דשור אלא מזיק דאדם. ואע"ג דהשור עושה הבור, הוי ממון דאדם לאחר עשייתו, ואי לאו הפסוק איש בור ולא שור בור היינו מחייבים את בעל השור. וכמו בבור כן באש, אם שור עושה אש אינו נקרא אש דשור אלא אש דאדם. וא"כ באש של שור אם אשו משום ממונו הוה כמו שממון האדם מזיק ויתחייב ג"ש על אשו של שורו. ולפי זה היאך משכחת לה חיוב חצי נזק צרורות, הרי אם שור מתיז צרורות יתחייב מדין אש. דהא אפילו אי ליכא כח השור כלל אלא כה הרוח, אבל אם הוא עושה שתלך עם הרוח הוי אש והוי ממון דאדם מזיק, וגם בצרורות יתחייב נזק שלם מדין אש. ומוכרחים אנו לומר דליכא דין אש בשור. אלא בשור החיוב הוא מדין כחו דחייב חצי נזק• וזהו משום איזה דרשה שכתבו התוס', וזה דוקא למ"ד אשו משום ממונו אליבא דרבנן, אבל למ"ד אשו משום חציו ליתא ראיה זו אליבא דרבנן דסברי דצרורות משלם חצי נזק. דהא כיון דאשו משום חציו הרי החיוב הוא בשביל חציו שהולכים ומזיקים, ואפילו היכא דכלו חציו דהחיוב בעד ממונו ג"כ ההסבר הוא דדין אש עושה, דהוי כאילו היה חציו והחיוב הוא משום דחציו הולכים ומזיקים. ואם שור עושה אש הרי הוה חציו דשור ולא חציו דאדם, דהרי השוד עושה את החצים, כדאיתא בגמרא חציו דכלב הוא, א"כ מהא דבצרורות משלם חצי נזק אין ראיה דבשזר ליכא דין אש, דמצינו לומר דאש דשור שפיר חייב, רק דחציו דאדם דמזיקים חייבים נזק שלם והכא בחציו דשור היינו צרורות איתא הלמ"מ, דאין חציו מחייבו כי אם ח"נ. וכן באש דשור חייב ח"ג, דהפסוק דאש עושה דהוי כאילו הוי חציו לחייב ח"ג בחציו. זה אליבא דרבנן. אבל לסומכוס אם נאמר דכח כחו לאו ככחו, ואין הלכה דחייב חצי נזק, אבל יקשה
הרי איתא דין אש כדפי', וא"כ יתחייב נ"ש מדין אש, ואיתא ראיה לסומכוס דדין אש ליתא באש של שורו. נמצא דאם נאמר כח כחו ככחו ליתא ראיה דדין אש ליכא באש של שורו לא אליבא דרבנן, ולא אליבא דסומכוס, אליבא דר' יוחנן דאשו משום חציו.
ובזה מוסבר התוספות. דהתוס' פריך אמאי צריך אליבא דר' יוחנן לאוקמא באנחיה אנוחי ועל מקום גחלת נ"ש ךהוי מזיק דאש והחצי הוי על שאר הגדיש, ולא כסומכום, דלסומכוס הרי חייב על שאר הגדיש נ"ש, נוקמה באדייה אדויי ע"י שנוי ויתחייב ח"נ על מקום גחלת מדין שור. ומתרץ התוס' דהרי אם כח כחו ככחו ליכא ראיה למאן דאמר אשו משום חציו דעל אש של כלבו לא חייבתו תורה. ולא מצי אתי אליבא דסומכוס לחייבו חצי נזק מדין שור, דיתחייב נזק שלם מדין אש. דהנה זה ודאי דאי כח כתו לאו ככחו, דאפילו כח הזיקה הוי ככחו אליבא דסומכוס הרי אליבא דרבנן ליתא ראיה דעל אש של כלבו לא חייבתו תורה, דלרבנן הוה ככחו משום אש, ומצי לחייב ח"ג באדייה אדויי מדין צרורות אבל לסומכוס, אם נאמר דכה כהו לאו ככחו, הרי איתא ראיה דעל אש של כלבו לא חייבתו תורה. והרי אפילו אם גוקמא באדייה אדויי הרי מה שהגחלת בוערת הוי דין אש דהזריקה הוי מכחו והוי צרורות, אבל מה שבוער אח"כ עם הרוח הרי לא מצי להתחייב כלל דליתא דין אש. ולהכי כיון דבין כך ובין כך לא אתי כסומטס, טוב לו יותר לאוקמא אליבא דרבנן דאנחיה אנוחי.
ובזה מוסבר התוס' בסנהדרין דאם אש המית ברוח מצויה פטור ממיתה ואם הזיק משלם נ"ש, ולא דמי לח"נ צרורות אין הקושיא אמאי אם הזיק משלם ג"ש, דבאדם ליכא צרורות. אלא הקושיא הוא אמאי פטור ממיתה משום דדמי לכח כחו, והרי רואין דבצרורות, אי לאו הלמ"מ היינו אומרים דכח כחו ככחו כסומכוס. ומתרץ התוס' דמאן דאית ליה משום חציו אית ליה נמי משום ממונו. דודאי אי לאו ההלכה למ"ד משום חציו אע"פ דכח כחו לאו ככחו דמי, אבל הרי אפילו ממונו היכא דכלו חציו וזיקה ממטיה חייב דחשיב כאילו הוי חציו. וזהו עושה הדין דאש כדפי'. וכמו כן אי לאו ההלכה הרי ליתא ראיה למ"ד אשו משום חציו דעל אש של כלבו לא חייבתו תורה, ולהכי הוה ככחו דהדין אש עושה דהוי ככחו, ודק משום ההלכה הוכרחנו לומר דליכא דין אש בשור ועל אש של כלבו לא חייבתו תורד? ואי לא גמיר ההלכה הוי חיוב גם בכח כחו וליתא ראיה כדפי',
וכמ"ב על מיתה ליתא הוכחה דאיתא דין אש. ולהכי ממיתה פטור משום דכח כחו לאו ככחו וליכא דין אש. רק שיש הדין של קלב"ט דחייב למ"ד משום חציו אפילו לא הצית בגופו של עבד, דזה הוי מטעם רודף כדפי' לעיל.
והנה הדין דטמדן באש פטור, איתא בהכונם דף ס"ב ע"א דזה דוקא במדליק בתוך שלו אבל אם מדליק לכתחלה בתוך של חברו חייב על הטמון. ונחזי, כיון דאשו משום חציו, ומשום דעל המקצת שהוא עושה ההכרח שתלד הוה כאילו הוא בעצמו מוליכה לשם, כן ביארנו לעיל לר' יוחנן, וא"כ בכל אש שהוא עושה הרי לאחר כן מהאש הזו גתפשטה התבערה הלאה. ואם האש הלכה מעצמה בלא הזיקה הרי ביארנו לעיל דכיון שהוא עושה הכרח שתלד הדבר הוי כאילו הוא עצמו הוליכה לשם. ולפי"ז בכל מדליק בתוך שלו אם הלכה ■האש מעצמה הרי הוא עושה הכרח שתלד, והוי כמו הוא הוליכה בעצמו והדליקה שם. וא"כ אם אח"כ הלכה אותה האש לתוך של חברו הוה כאילו הוא עצמו מדליק בתוך של חברו, וא"כ נחייבו משום מדליק בתוך של חברו. אלא דאמרינן שגם הרוח מוליכה אל חברו, ומשום זה לא נוכל לומר שהוא בעצמו היה מדליק בתוך של חברו ולחייבו על טמון, ומשום דההדלקה בתוך חברו נעשה על ידי הדלקתו יחד עם הרוח, דבשעה שהגיעה האש אצל חברו היה כבר בעזר של הרוח. ואמת היא שעל אש חייבה תורה אף אם לאחר עשייתו הולכת אותה האש ע"י הרוח, אבל האש מתחלתה צריך שיעשה אותה האדם כעצמו. ואם האדם עושה האש יחד עם הרוח הוה כמו ליבה וליבתה הרוח דפטור. והרי כאן דהוא עושה האש והאש הולכת מקצת מעצמה ומקצת מהרוח, אמת שעל מקצת שהולכת מעצמה הוי כאילו הוא הוליכה אבל הרי האש הולכת גם מהרוח, וא"כ על האש שנעשה בתוך של חברו הוה מחציו ומהרוח, ועל אש כזו לא חייבה תורה ורק דצריך לחייבו משום אש ע"ז שהוא עצמו עשה את האש. והרי האש שהוא עצמו עשה היה מדליק בתוך שלו ועל כזו פטור בטמון. אלא דזה יתלה אי אמרינן זורה ורוח מסייעתו חייב בכל התורה כולה או שחייב רק לענין שבת. אם אמרינן בכ"מ זורה ורוח מסייעתו חייב, הרי כיון דמדליק בתוך שלו הרי הוי חציו, ומזה הוא הולך הלאה והוי כאילו הולכים חציו והרוח יחד ומדליקים בתוך של חברו, וחייב משום רוח מסייעתו דהוה כאילו עשה כולו. וא"כ ככל מדליק בתוך שלו הוי מדליק בתוך של חכרו. וא"כ איך משכחת לה טמון באש
וזה הוא דפריך הגט' כב"ק, קשיא ליה לאביי טמון באש דפטר רחמנא היכי משכחת לה. דהרי כיון דאשו משום חציו, והוא ורבא מתרצים בהכונס תירוצים שליבה מצד אחד ולבתו הרוח מצד אחר או דהיתה רוח מצויה ואחרי כן קאתי רות שאינה מצויה, אבל הם סוברים דזורה ורוח מסייעתו חייב בכל התורה כולה. וכיון דבכל התורה כולה אם הוא והרוח עושים הוי כאילו הוא עושר- הרי הכא על מקצת שהאש הולכת הוי חציו, והמקצת הוא והרוח הולכים ומדליקים בתוך של חברו והוי כאילו הוא הדליק, ובכל מדליק בתוך שלו הוה כאילו מדליק בשל חברו, והיכי משכחת לה טמון באש דפטור למ"ד אשו משום חציו. אבל אי אשו משום ממונו ניחא, דהודי כאילו ממונו והרוח הולכים ומדליקים בחצר חברו, והרי זה לא מקרי כאילו הוא עשר- אלא דצריך לחייבו על האש שהוא עשה, אבל הא האש שהוא עשה היה בתוך שלו. אבל הרמב"ם בהל' שכנים פ' י"א הל' ב' פוסק כרב אשי דזורה ורוח מסייעתו פטור בכל התורה כולה, דהוא פוסק גבי רקתא דאם הזיק פטור. רק צריך להרחיק דלענין הרחקה לא אמרינן זורה ורוח מסייעתו פטור, כדפי'. ולהכי פסק דטמק פטור אפי' לא כלו חציו, ופסק דאשו משום חציו. דהרי הוי מדליק בתוך שלו, וחציו יחד עם הזיקה הולכים ועושים את האש, ובזו לא חייבה תורה, וליכא לחייבו על מה שהוא עשה כשהדליק את האש בתחלה, דהא אז הוא עשה בתוך שלו. ודו"ק.
סימן ע
אם צריכין כוונה לקנות, ותליוהו לקנות
פרק חזקת הבתים דף מ"א ע"א, רב ענן שקל בידקא בארעיה אזל אהדר גודא בארעיה דחבריה אתא לקמיה דרב גחמן א"ל זיל הדר, ופריך והא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי, ומשני מחילה בטעות היא כי היכי דאת לא הוה ידעת הוא נמי לא הוה ידע. ואיתא בר"ן, ושמעינן מהכא דאילו הוה ידע המזכה אע"ג דלא ידע רב ענן שהוא הזוכה קנה. ומקשה מיבמות דף נ"ב ע"ב בעודר בנכסי הגר וכסבור שלו דיז דלא קני כיון שזוכה גופיה לא ידע, ומתרץ הראב"ד דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה ובדעת אחרת מקנה לא בעי כוונה לקנין. ועוד יש מתרצים דהכא מיירי שקדם המקנה ועשה הקנין, ומשו"ה אם מחל לו הוי כלך וחזק וקני, ומהני כמ"ש הטור משום דמסתמא שליחותיה דמקנה עבד ואדעתא למיקני עבד, ולהכי משני מחילה בטעות היא והוד, כמו שלא מחל כלל.
והנה בקטן אף שאינו קונה מ"מ בדעת אחרת מקנת אותו מהני, כן מביא• המגיד משנה בהל' זכייה ס"ד הל' ז', והנא יש מחלוקת אם מהני דעת אחרת. ויש לבאר זאת, דהנה בעודר בנכסי הגר וכסבור שהיא שלז דאמרינן דלא קנה יש לפרש שני טעמים. חדא, דמעשה הקנין יש אפילו בלא דעת הקונה, אלא כיון שעשה הקנין ואינו יודע לקנות, דסבור שהיא שלו לא קנה משום דחסר רצונו, ומעשה הקגין בלא רצון לא מהגי. לכן בקטן אף שעשה מעשה הקנין לא מהני משום דחסר רצונו לקנות דמעשה קטן לא חשיב רצון והוי שלא מדעת. אבל הא אנו רואין דבקטן כדעת אחרת מקנה אותו מהגי ומועיל רצון המקנה במקום רצון הקוגה, וא"כ גם הכא אם יש מקנה מהני רצון המקנה אף שאין כאן רצון הקונה. ולפי פירוש זה עולה התירוץ של הראב"ד דבדעת אחרת מקנה לא בעי כוונה היינו רצון מצד הקונה. ואת הטעם השני נוכל לפרש דבעודר בנכסי הגר חסר מעשה הקגין, דכיון שעשה בלא כוונה חשיב כאילו לא עשה מעשה הקנין כלל, ולפי"ז לא שייך דעת אחרת לעודד בנכסי הגר. דהרי כיון שלא ידע ולא כוון לקנות לא עשה מעשה הקנ"ן ומה מהגי דעת אחרת בלא קנין. ובקטן אפילו בלא דעת אחרת הרי חשב לקנות, וא"כ עשה מעשה הקנין רק שחסר חפצו לקנות דמעשה קטן לא חשיב רצון זהוה שלא מדעת, ועל זה מחני דעת המקנה דהיינו רצונו של המקנה במקום רצון הקטן. ולפי זה הולכים המפרשים שלומדים דהכא מיירי שקדם המקנה ועשה הקנין, והיה מחני אי לאו דהיה מחילה בטעות. ולשי-טתם אם עשה קנין בלי כוונה לקנות לא חשיב מעשה קנין כלל. ונראה עוד חילוק בין שני הטעמים. אש יעשה שליח למשוך, למשל, למשוך פרה, והשליח לא ידע שזה היה כדי לקנות הפרה, או לטעם הראשון דמעשה הקנין יש אף בלא כוונה וכיון שעשה מעשה הקנין אף שלא כוון לקנות מ"מ מהני, ומה שאין רצוגו של השליח לקנות הרי שלוחו של אדם כמותו והוי כמו שהמשלח עושה מעשה הקנין והמשלח הרי רוצה לקנות. אבל לטעם השני דבלא כוונה אין מעשה הקנין, הרי כיון שהשליח לא כוון לקנות א"כ לא עשה מעשה הקנין, וא"כ לא שייך לומר שלוחו של אדם
כמותו ולא מהני.
והנה בב"ק דף ע"ט ע"א, נתנו לבכורות בנו לשו"ח ולשואל וכו' והיה מושכו ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב. ופירש"י בלשון ראשון דאבעלים קאי דבעלים נתנו והוי דין שומרים. ועוד פירש רש"י דאגגב קאי, דגנב נתן לבכורות בנו או לשומר והם לא ידעו שלא היה
שלו,
וחייב ופטור קאי אגנב ובגמרא בעי למפשש מזה דתיקנו משיכה בשומרים. והנה לפי פירש"י הראשון דאבעלים קאי הוי הפשט בפשיטות דברשות בעלים דלא מהני משיכה פטור, חוץ מרשותם דמהגי משיכה חייב, וש"מ תיקנו משיכה בשומרין. ואף דהתוס' רצו להוכיח להיפך עיין במהרש"א. אבל לפירוש השני דאגגב קאי, מאי ראיה מביאה הגמרא מהא דברשות הבעלים פטור אמשיכה בשומרין, הרי החיוב הוא מדין גנב וגנב ודאי צריך משיכה. ונוכל לפרש דהראיה היא מהוציאו מרשות בעלים חייב, כמו שפירש"י שם. דאם נאמר תיקנו משיכה בשומרים הרי עם הוצאתו נתכוון לשום קנין ועשה מעשה הקגין והגנב רוצה לקנות ולהכי חייב, אבל אם לא תיקנו משיכה בשומרים הרי במשיכתו לא נתכוון לשום מעשה קנין ומה לי אם גנב רוצה לקנות הרי לא היה כאן מעשה הקנין, כמו שפירשנו גבי שליח. והראב"ד בהשגה על הרמב"ם בפ"ב מהל' גנבה הל' ט"ז פירש דדוקא אבעלים קאי. וזה לפי שיטתו דסובר דמעשה הקנין יש אפילו בלא כוונה, וא"כ אם אגנב קאי אין ראיה דתיקנו משיכה בשומרים, דאף אם לא כוון לקנות מ"מ עשה מעשה הקבין והגנב הלא חפץ לקנות וכדפירשנו. וגם הרמב"ם משמע שסובר כהראב"ד בהא דמעשה הקבין יש ונשאר אפילו בלא כוונה, והוא פירש כלשון שני של רש"י דנתנו קאי אגנב, אלא דפירש שפטור וחייב קאי אשומר היינו דהשומר חייב מדין גנב. והנה המגיד משנה מפרש דברי הרמב"ם שבודאי מיידי שהשומר ידע שזה גנוב דאם לא ידע שהיה גנוב איך מתויג ומקשה בלחם משנה א"כ איך שייך זה לתיקנו משיכה בשומרים כיון שהשומר הוא הגנב. ובמגדל עוז מביא ראיה להרמב"ם מהירושלמי שאומר מהו פטור נפטר מחובו גסטר מגנבה, ומשמע שקאי אגנב שנתן לשומר. ועיין ביפה עינים שמביא שכלם נדחקו בביאור הירושלמי. ובפני משה מפרש דמספקא ליה להירושלמי אם הגנב נפטר מחובו שהיה עליו בשביל בכורת בגו או לזה הב"ת מפגי שכבר קיבלו עליהם ונתרצו •במסירה זו שמסר לידם, וקשה איך אומר נפטר מחובו הא ודאי אינו נפטר
אם שילם את חובו בגנבת
והנה לקמן בחזקת הבתים דף מ"ז ע"ב איתא, תליוהו וזבין זביניה זביגי מאי טעמא כל דמזבין איניש אי לאו דאניס לא היה מזבין ואפילו הכי זביניה זביגי. ולכאורה מה דמיון הוא, דהרי הכא אנו רואים שרוצה מהמעות יותר מהחפץ וגמר ומקנה, אבל בתליוהו וזבין הא חזינן שרוצה בהחפץ יותר מהמעות. ובאמת נוכל לומר דזאת היא קושיח
הגמרא ודלמא שאני אונסא דנפשיה מאונסא דאחריני. וכמו שמפרש הרשכ"ם. והנה הב"י על הטור בסי' ר"ה מביא דעת בעל העיטור דדוקא תליוהו למכור מהני משום דגמר ומקני, אבל תליוהו לקנות לא אמרינן אגב אונסיה גמר וקני, ולא מהני. וכן פסק הרמ"א בסי' ר"ה ס"ק י"ב. וכן בתליוהו לקדש הוי כמו תליוהו לקנות ולא מהני כלל מדיגא, ולא צריך להפקעת קדושין וחולק על עיקר דין הרמב"ם שפסק כפ"ד מהל' אישות הל' א' דתליוהו וקידש מקודשת, ועיין באבני מילואים סי' מ"ב ס"ק א', ועיין בהשגת הראב"ד שכותב שהיא מקודשת רק שהוא יאמר רוצה אני. והנה בתליוהו וזבין מביאים הראשונים דדוקא אם
כבר קיבל המעות אז הוי קנין, אבל אם לא עשה הלוקח רק התחייבות לשלם לא מהני, וכן פסק הרמ"א בסי' ר"ה סעיף א'. ובמשנה למלך הל' מכירה פ"י הל' א' כתב דכן הוא דעת הרמב"ם. ולהסביר זאת נראה דהנה אם נתן לו מעות והמוכר קבלם עתה הרי גמר ומקנה בשביל המעות, אבל בעד התחייבות הרי יאמר דנתרצה רק ליקח מעות בעד ההתחייבות שלו ולא בעד המכירה, ויכול־ לחזור. וכן נפרש בתליוהו לקנות לדעת הרמב"ם, דמהגי הוא דוקא אם כבר נתן מעות, אבל אם עדיין לא נתן מעות יכול לומר לא חפצתי אלא לקנות השדה אבל לא ליתן המעות. ועוד נראה, דהנה הקנין לעולם עושה הלוקח,.ובתליוהו לקנות כיון שאינו חפץ בקגין הרי אינו חפץ לעשות מעשה הקנין, רק דחם אונסים אותו לעשות מעשה הקנין, וכיון שקבלו מידיו המעות וכופין אותו לעשות מעשה הקנין בזה הוא חשיב רוצה לקנות ומהני לדעת הרמב"ם, אבל זה דוקא אם כבר נתן המעות.
וזה דוקא אם אנו סוברים דהיכא דיש דעת אחרת מקנה מהני ואין צריכים כוונה לשם קנין, אז תליוהו לקנות מהני. דעל כוונה לא שייך כפייה, דכפייה לא שייך רק על רצון ולא על כוונה. דכיון דבאמת לא נתכוון לשם קגין לא נוכל לכוף אותו לעשות שיתכוון. והעיטור יסבור כתירוץ השני בענין דרב ענן דצריך כוונה לשם קנין ובלא כוונה חסר מעשה הקנין, וממילא לא מהני הכפייה. ובלמכור לעולם אין צריך כוונה רק רצון ועל הרצון מהני כפייה. אבל לקנות ולקדש אשה שצריך כוונה לקנות, ואם לא היתד. כוונה חסר מעשה הקנין לא מהני כפיה ולפיכך חולק העיטור על הרמב"ם. והרשב"א והראב"ד והרמב"ם סוברים דאף בלא כוונה חשיב מעשה הקנין, ולהכי גם בתליוהו לקנות ותליוהו לקדש אשה מהני, דד"א לא היה חסר רק רצון ועל הרצון מהני הכפייה. ומה שףראב"ד משיג שצריך שיאמר
רוצה אני, הוא סובר כהראשונים דעל התחייבות אין הדין דתליוהו תבין, וא"כ הכא גבי תליוהו וקידש אפילו עשה מעשה הקנין הרי הוא צריך לקבל עליו ההתחייבות של שאר וכסות ועל זה אינו מועיל הקנין, ולהכי צריך שיאמר רוצה אני, היינו אחרי כן בלא כפייה.
והנה מגמרא בבא קמא דף ג"ה ע"ב משמע דגונב על מנת לאבד פטור. דהיכא חייב אם גנב דוקא היכא שהחפץ ישאר ברשותו אבל אם פרץ גדר לפני בהמת חברו כיון שהבהמה לא תשאר ברשותו פטור מדיני אדם, ומקשים מגיטין דף נ"ב ע"ב המנסך יין חברו במזיד חייב, וקאמרה הגמרא משעת הגבהה הוא דקגה, והא הוי על מנת לאבד. ויכולים אנו לתרץ דשם הוא משתמש עם הניסוך, וזהו תשמישו ולשם זה גנבו. אך קשה מדף צ"ח ע"א, הזורק מטבע של חברו לים הגדול דחייב אם לא אדייה אדויי, הרי שם על מנת לאבד הוא. והנה אהא דאי אדייה אדויי פטור מקשה התוס' שם, אף דלא נטלה בידו הא קנה בזה עצמו שזרקה לים. ונראה לפרש דהיכא הוי גנבה ע"מ לאבד ופטור היכא שקודם שהגנבה נאבדה לא היתד. כלל ברשותו של הגנב ורק דזה האיבוד יהא בעצם הגנבה, כמו פרץ גדר, אבל אם לאחר הקנין היתד. קצת ברשותו לא הוי גנב ע"מ לאבד, דהא כיון שקנתה הרי מאבד את שלו. וא"כ אם אגבהה הלא קנתה ומה שזרקה לים שלו זרק. אבל באדייה אדויי, הלא הקנין הוא במה שזרקה ובשעה שזרקה הוא מאבדה, ונמצא דלאחר הקנין לא תשאר אף רגע אחת בידו ואינו מקרי גנבה, וכן נפסק בחשן משפט סי' שצ"ו סעיף ג', הוציאוה לסטים הם חייבים משעת משיכה או שהכישוה במקל להוציא, ודוקא שהוציאוה כדי לגוזלה אבל הוציאוה כדי לאבדה פטורים. והמפרשים מביאים מהתוס' והרא"ש דאע"ג דהגזלן לא קנה לה במשיכה דמאן אמר לו למשוך מ"מ כיון דעשה בה דבר הקונה כמקח וממכר והיא עתה ברשותו חייב, וכעין זה מביא המגיד משגה בהל' נזקי ממון פ"ד הל' ב'.
והנה אם גנב בשביל אחר יש לחקור אם הוי גנב או לא, אם נאמר דגנבה הוי דוקא שהחפץ יהא ברשותו של הגנב ולא ברשות אחר לא הוי גנב, או דנאמר דהוי גנב כיון דהדבר יהא ברשות אחר, והוי גנב בזה שגנב בשביל אחר. וע"ז יש ראיה מבבא מציעא דף י' ע"ב גבי אין שליח לדבר עבירה, דאמר שם איכא בינייהו כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה. ופירשו התוס' דדוקא כהן לישראל אבל כהן לכהן לא, ואע"ג דעכשיו אינו בר
המכחישים זה את זה קעג
הפירוש בירושלמי, נפטר מחובו, דהיינו כיון דהוי ברשות בעלים ותיקנו משיכה בשומרים הוא פטור מחיוב שמירה, ונפטר מגנבה היינו שאינו חייב מדין גנב דהוי אונם כיון שלא ידע שזה גנוב, ובשביל האוגם אין לחייבו חיובים חדשים.
סימן עא
עדים המכחישים זה את זה
פרק חזקת הבתים דף מ"א ע"ב, אמר רשב"א לא נחלקו ב"ש וב"ה אלא על כת אחת שאחד אומר מנה ואחד אומר מאתים, שבית שמאי אומרים נחלקת עדותן ובית הלל אומרים יש בכלל מאתים מנה. ועיין כל הסוגיא בסנהדרין דף ל' ע"ב, אמר רב יהודה עדות המכחשת זו את זו בבדיקות כשרה בדיני ממונות. אמר רבא מסתברא מילתיה דרב יהודה באחד אומר בארנקי שחורה וכר, אבל אחד אומר מגה שחור ואחד אומר מנה לבן אין מצטרפין. ופירש"/ הואיל ובעיקר גוף העדות מתכחש? ומקשה הגט' והאמר רב חסדא אחד אומר כליו שחורים ואחד אומר כליו לבנים הרי זה נכון אפילו בדיני נפשות, ומייתי, הוא דאמר כהאי תנא כרשב"א דאמר לא נחלקו ב"ש וב"ה וכר, על מה נחלקו וכו' שיש בכלל מאתים מנת פירוש דהוי הכחשה בבדיקות, ואע"ג דהוי בגוף העדות, ולהרמב"ם הוי הכחשה בדרישות, מ"מ מצטרפין, וכן במנה לבן ושחור ג"כ מצטרפין לב"ה. ומקשים המפרשים במגה ומאתים איך מצטרפין, הרי חוץ מזה שהמנה השניה הוי בדיקות על הראשונה, הרי היא עדות בפני עצמה, ולא שייך לומר לא דייקי אלא בארנקי לבנה ושחורה דהוי רק בדיקות או במנה לבן ומנה שחור אבל לא במנה ומאתים, דא"כ איך מאמינים להם. דאף כשאין הכחשה נאמר לא דייקי או עכשיו שיש הכחשה נאמר רק שחמשים לוה. ובכל עדים המכחישים זה את זה נאמר לא דייקי ואינם מכחישים כלל. אלא ע"כ על עדות עצמו דייקי עדים המכחישים זא"ז ופסולים לעדות אחרת, אם נצטרפו אחד מכת זו ואחד מכת זו. והכא נמי עכ"פ אחד בודאי פסול ואיד מצטרפין. ועוד קשה, דהרי הרא"ש וכל הראשונים פירשו דדוקא בשתבעו שתיהם, וא"כ הוה שתי עדות, ואיד שייך לומר מצטרפין.
יעוד קשה, לב"ש דאומרים דהוי הכחשה בגוף העדות ואין מצטרפין, א"כ איך מצטרפין בשתי כיתי עדים, ואף שבשתי כיתי עדים יש ממה נפשך כת אחת על מנה או על מאתיים, ובכת אחת אינו אלא תיובא דהא מקדשה לאחר, אבל הואיל ואם מקדשה לעצמו חייב מקרי בר תיובא. ובשיטה מקובצת מביא שיטה אחת דאפילו כהן לכהן לא הוי בר תיובא כיון שעכשיו בהמעשה הזה אינו חייב, ■דבעינן שהשליח יעבור על אותה עבירה עצמה שהמשלח עובר. והנה לשיטה הזאת יוקשה דאיתא שם אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי הכי נמי דמחייב שולחן, ומאי מקשה דוקא מאשה ועבד הא אפילו אחר נמי כיון שגנב לאחר אינו בר תיובא, ואנו צריכים שיהיה בר חיובא עכשיו בהמעשה הזה, דהיינו שיעבור על אותה עברה של המשלח, אלא הוכרחנו לומר דאף אם גנב בשביל אחר הוי גנב, ושפיר שמקשה מאשה ועבד, דאיש אם גנב בשביל אחר הוה בר חיובא והשליח עובר על איטור גנבה. אבל לשיטת התוס' ליכא ראיה, דיכולים לפרש דאם גנב בשביל אחר הוה כגונב על מנת לאבד ופטור, אד כיון שאם היה גונב לעצמו היה חייב מקרי בר חיובא, ועיין בחשן משפט סי' שמ"ח סעיף ח' ומביא ואם אחד גנב בשביל חברו
הוא נקרא גנב.
ונוכל לפרש שהרמב"ם יסבור כהשיטה דגונב בשביל אחר הוי גנב, זלהכי כיון שהשומר גנב בשביל הגנב חשיב כמו שהוא עצמו גנב. רק דהרמב"ם ג"כ יפרש ומתנו לשומר מיירי באונס היינו והשומר לא ירע שגנב. ובאונס, אין יכולים לפרש וחשיב כמו שלא עשה את המעשה כלל אלא המעשה מקרי שעשה. רק באופן אם עשה איזה מעשה שחייב לשלם, וכיון שהמעשה היה באונס דאי לאו האונס לא היה עושה אותה המעשה אז אמרינן שאינו מחויב, דהדין הוא דלא נוכל לחייבו בשביל האונס, אבל אם אפילו בלא אונס ג"כ היה מחויב, אז לא שיין לפוטרו מחמת האונס, כיון דאפילו בלא האונס היה מחויב לשלם וליכא חיובים חדשים בעו האונס. והיינו ותלי הכא באם תיקנו.משיכה בשומרים או לא, דאי תקנו, הלא אי לא היה אונם אלא אם היה כמו שחשב השומר, דהיינו שהוא רק שומר הרי היו עליו חיובים מדין שומר. והרי עתה כיון שגנב ועשה מעשה הגנבה שהלא עשה מעשה הקנין אף שהיה באונם עכ"ם הוא חייב, דהרי אין אנו מחייבין אותו יותר בעד האונס. אבל אם לא תיקנו משיכה בשומרים, הלא בלא האונס היה פטור, דהא לא עשה הקנין ולא הוציא מרשות בעלים, ואיד נוכל לחייבו עכשיו בשביל שגנב באונס, וש"מ תיקנו משיכה בשומרים. אבל הראב"ד משיג משום שיסבור כתוס', וממילא אין ראיה דאם גנב בשביל אתר הוי גנב ופטור השומר מדין גנב, ויפה משיגו דנתנו לשומר אבעלים קאי •ולא אגנב. חהו
עד
אחד על מנה או על מאתים, מ"מ קשה דהרי הרמב"ם בהלכות עדות פ"ב הל' ג' פסק, היו העדים מרובים ואחד מהם הכחיש את השנים אפילו בבדיקות עדותן בטלה, וא"כ הכא גמי אע"ג דממה נפשך חייב מגה דהא יעז כת אחת על מנה, אבל כיון דעל מנה העידו ארבעה ושנים מהם אמרו שקר אין זו עדות
נכונה.
והנה בסנהדרין דף מ' ע"א יש, מה בין חקירות לבדיקות חקירות, אחד אומר איני יודע עדותן בטילה, בדיקות אחד אומר איני יודע ואפילו שנים וכו' עדותן קיימת. ופריך הגמרא, מאי אפילו שנים פשיטא. כי אמר אחד איני יודע עדותן קיימת, כי אמרי בי תרי נמי עדותן קיימת. א"ר ששת ארישא קאי, והכי קאמר בחקירות אפילו שנים אומרים ידענו ואחד אומר איני יודע עדותן בטילה, כמאן כר"ע דמקיש שלשה לשנים. ופריך רבא והא עדותן קיימת קתני, אלא הכי קאמר אפילו בחקירות שנים אומרים ידענו ואחד אומר איני יודע עדותן קיימת, דלא כר"ע. ופירש"י דהיינו ר"ע דאין השלשה נעשים זוממים עד שיזומו כולם כמו בשנים, וכיון ■דעד אחד אומר דאינו יודע החקירות, דהיינו הזמן או המקום הלא לא יוכל להוזם, וא"כ גם השנים אינם בני הזמה, והוי עדות שאי אתה יכול להזימה. ואע"ג דלר"ש קאמר לה להא מילתא התם, מתרץ רש"י דר"ע שאומר הדין דנמצא אחד מהם קרוב או פסול, לא בא לחלוק על ר"ש בהא דאמר עד שתומו כולם אלא בא להוסיף על ר"ש. והקשה התוס' דהו"ל למינקט הכא דר"ש היא ומפרש התוס' דהיינו כר"ע, דנמצא אחד מהם קרוב או פסול, והכא ג"כ כיון דע"א אומר איני יודע אינם יכולים לקבל עדותו והוי כמו נמצא אחד מהם קרוב או פסול. והנה הרמב"ם בפ"ב הל' ג' פסק כר"ש עד שיזומו כולן, ובפ"ה הל' ג' פסק כר"ע נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה, וא"כ קשה איך פסק בפ"ב הל' ג' באם היו העדים מרובים ואחד אומר
איני יודע בחקירות עדותן קיימת.
והנה יש עוד בגמרא, מכדי אידי ואידי דאורייתא היא, מאי שנא חקירות ומאי שנא בדיקות. ומשני בחקירות אמר אחד איני יודע הוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה, בךיקות וכו' עדות שאתה יכול להזימה הוא. ולכאורה קשה. מפני מה בחקירות אין יטלים להזימן, הרי אם אינם יודעים על השעות יוזמו על היום. וצריכים אנו לתרץ, דכיון דאינו יודע בכל החקירות פסול, דאינם בגי הזמה, והדין הוא דצריך לידע. ולא חילקה התורה בין שנים ובין ימים או בין שעות, דצריך לידע כל החקירות. וכמו, שכתב רש"י
במשנה שם, שמא אין עדים להזימן לכל היום ויש עדים להזימן אותה שעה. וכמו שכתב רש"י בפסחים, דף י"ב ע"א. אבל לעיל כשהיו שלשה ואחד אינו יודע יקשה על פירש"י, דהרי שנים יודעים כל החקירות וכשרים הם, ואמרינן כיון דאחד אומר איני יודע בחקירות הוי עשאאי"ל דאין זוממין עד שיזומו את כולם, והלא האחד יכול להוזם על היום וא"כ גם השנים בגי הזמה הם. ויש לפרש פירוש אחר, דהגמרא לא אמרה עדות שאי אתה יכול להזימה ושאתה יכול להזימה אלא לראיה, דהלא אם יאמרו העדים דבשעה הזאת, השעה שהם מעידין עליו/ אירע איזה מעשה אחרת, ועל המעשה הזאת לא שייך דין עדות, ויזומו על מעשה שאינו גוגע אל העדות שהעידו, מי נאמר דיהיו פסולים כיון שאמרו שקר. הלא בודאי לא שייך בזה, לא הזמה ולא הכחשה, דהזמה והכחשה שייך רק על מה שיש דין עדות. עיין בנתיבות סי' ל' ס"ק ג'. ומזה שאנו רואין שמזימין על החקירות, מוכח מזה דיש להחקירות דין עדות והן דין בגוף העדות הצריכים לידע את החקירות, אבל בבדיקות אין לנו ראיה דהם בגוף העדות דהא אין יכולין להזימן על הבדיקות, וזה לא שייך דין נמצא אחד מהן פסול, שזה נראה כמו שהפסול נמצא על מעשה אחרת שאינה שייכת אל העדות. וא"כ אם אמר איני יודע גם כן
כשר.
והנה במכות דף ח' ע"ב איתא, ע"פ שנים עדים או שלשה עדים יומת המת מקיש ג' לשנים מה שלשה מזימין את השנים אף השנים וכף. ר"ש אומר מה שנים אינן נהרגין עד שיהיו שניהם זוממין אף שלשה וכו'. ופירש"י משום דכתיב עד וכל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים. ר"ע אומר מה שנים נמצא אחד מהם קרוב וכו' אף שלשה נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה, אמר רבי יוסי במה דברים אמורים בדיני נפשות, אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר. ופירש"י משום דכתיב והצילו העדה ומהדרינן אזכותא. ומקשה התוס' עליו, וגילף דיני ממונות מדיני נפשות. ועוד דבדיגי ממונות נמי כתיב ע"פ שנים או ע"פ שלשה ונקיש ג' לב'. ועוד יש מקשים הכא דהרי כאן הדרש הוא של ר"ע בנמצא אחד מהן קרוב או פסול, ע"כ הוא משום היתור של אן שלשה עדים, שהרי כאן לא שיייך היקש, דבשגים אם אחד קרוב או פסול לא נשאר אלא אחד ובשלשה הלא נשארו שנים, והרי כאן בסנהדרין פירש"י שאף שלשה אינן נהרגין עד שיזומו שלשתן, ולומד זה מהיתור, והרי מיותר הוא רק לדבר אחד. ומתרצים, דר"ע יודע דברי ר"ש מסברא, וכמו שפירש"י לא הוצרד ללמדנו
זאת וכו', וממילא ידעיגן שאין זוממין עד שיזומו כולם, והקרא בשאר לדרש.של קרוב או פסול. ויש לבו להבין מהי הסברא.
והנה הדין הוא דאם העידו מאה עדים, הראשון יכול לחזור בו בתוך כדי דבור של האחרון, ואע"ג דכבר העידו הרבה עדות וכבר יש לנו דין עדות. ואפשר לומר דהטעם הוא משום דהדין דהחזרה, כיון שתגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אינו מן הגדת עדות אלא מן קבלת העדות. והקבלה אינה אלא עד ההגדה האחרונה לאחר כדי דבור של העד האחרון. אבל עלינו להבין מפני מד, לא נקבל את השנים הראשונים כיון דיש כאן כבר עדות. וי"ל דזה לומדים מן הדין של עד שיוזמו כולם. וזה ידעינן משגים או שלשה. והפי' הוא כמו דעד אחד לא מהני רק צריכים שנים, כמו כן אם יש יותר דהיינו שלשה אנו מאמינים רק את הג' אבל ב' פסולים, ואנו רואין מזה דאם יש שלשה עדים לא נגמר דין עדות אלא עד אחר הגדת האחרון, וממילא הקבלת עדות היא ג"כ רק בסוף, ועד סוף ההגדה של העד האחרון עדיין חשיב תוך כדי דבור של העדות בולה, ויכול לחזור.
ואמנם יש מקום לחקירה דזה דוקא אם כל העדים הם כשרים, אבל אם יש ביניהם פסולים לא שייך לומר דכיון דיש לנו ג', דהלא אין רק שנים שהלא השלישי פסול, או נאמר בעד אחד פסול, כיון דשם עדות יש עליו נמי נאמר דכיון שיש שלשה אין דין עדות על השנים. ונראה דזה תלוי במחלוקת רבי ור' יוסי, דלר' יוסי צ"ל דבממון היה הדרש דשנים או שלשה לזה שיזומו כולם, היינו אם יש שלשה הם כעין עדות אחת לא יבדלו הב' מהם, והיינו אם כולם כשרים, וממילא נאמר דדיני נפשות נוכל לגמור מדיני ממונות, דהא לפטור ודאי יכולים ללמוד די"נ מדי"מ. ואם כן הקרא שנים או שלשה גבי דיני נפשות מיותר, ונדרש ממנו הא דאם נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה. ואין אנו יכולים ללמוד דיני ממונות מדיני נפשות, משום שרק בדיני נפשות שייך והצילו העדה. ואין להקשות דנאמר להיפך, דהיינו שנאמר שבדיני ממונות הא דשנים או שלשה זוקק על נמצא אחד מהן קרוב או פסול, ונילף מיניה נפשות ואו ישאר הקרא דנפשות אהך דעד שיזומו כולם, ונפרש דגמצא אחד מהם קרא".ם, המובן הוא כיון שיש לנו ג' אין אנו מקבלים רק ג' ואף בפסול כן. אבל אין לומר כך, דהא כשיש קרא מיותר צריכים אנו מתחילה לילף מיניה את החידוש הקל, דהיינו בכשרים עד שיזומו את כולם, דאם נילף בפסולים כ"ש בכשרים. ולפיכך אנו אומרים שהפסוק
בדיני ממונות בא על הכשרים, דהיינו על עד שיזומו כולם, ואנו לומדים דיני נפשות מדיני ממונות, והפסוק בדיני נפשות הוא על קרוב או פסול, זה לר' יוסי, אבל רבי במשנתנו אומר אליבא דרבי עקיבא, אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות. שהוא סובר דהדין של עד שיזומו כולם אנו יודעים מסברא דכשיש ג' אין מקבלים ב' בכשרים, ונשאר הפסוק בין בדי"מ ובין בדי"ג, זמורה לנו הקרא על קרוב או פסול, ובין בדיני ממונות ובין בדיני נפשות הדין כן.
ועתה מתורץ הגמרא דסנהדרין. דכיון דשלשה מעידין בגוף העדות ואחד אומר איני יודע, הרי יש שלשה עדים ואין מקבלים בשנים, והרי כאן אין אפשרות לקבל השלישי, כיון שהוא אומר איני יודע, דרש"י יסבור דלא שייך לומר פסול באיבי יודע היכא דהחסרון הוא מה שלא אמר בחקירות, שהלא כאן העד בעצמו אינו עד, כיון דאינו יודע החקירות, דהיינו גוף העדות. ובכגון זה אין אנו מקבלים את כולם, שלא שייך לומר פסול ושיהיה חלק מהעדות כשלא ראה את החקירות, היינו גוף העדות. ולא נוכל לומר כר"ש, עד שיזומו כולם, דהוא סובר רק בכשרים שיכולים להעיד כל אחד בפני עצמו, אבל אם אחד הוא עד שאינו יכול להעיד בפני עצמו, אז לא נשארו כאן רק שנים, ויזומו השנים אף אם לא יוזם השלישי הפסול, אבל לר"ע אף בפסולים נמי אם יש ג' אנו מקבלים רק ג' ולא ב', והיינו לר"ע אליבא דר"ש דוקא, וזה לרבי יוסי אליבא דר"ע. וזהו מה שפירש"י דר"ע להוסיף בא על ר"ש, היינו כרבי יוסי דקרוב או פסול נמי מפני שיש לנו ג'. וזה דוקא לרבי יוסי, אבל לרבי לחלוק בא ולא להוסיף. והרמב"ם פוסק כרבי, ולא אמרינן דביש ג' מקבלים רק ג', אלא בכשרים, והדין של עד שיזומו כולם הוא ג"כ רק בכשרים. אבל באינו יודע, אם יעיד בפגי עצמו אינו עד, וכן אין מקבלים עדותו יחד עם השנים, ונמצא אחד מהן קרוב או פסול שעדותן בטלה הוא דק מיוחד. והרמב"ם יפרש כרש"י ולא כתוס'. אבל אם ג' מעידין ואחד מכחיש את השנים הרי יש שלשה, דהרי אם העד יעיד בעצמו הוי עד. ואע"פ דאין דבריו של אהד במקום שנים, וצריכים אנו להאמין. את השנים, אבל מ"מ כיון שיש לנו ג' כשרים לא די לנו בשנים.
והנה בנתיבות הקשה דהנה איתא בחו"מ, דאם אחד אומר ראיתי את הדבר וגם האיש ההוא היה עמדי, ובא האיש ואמר דלא היה עמו, לא מקרי הכחשה דאין אדם מדקדק מי היה עמו בשעת העדות. ולפי הדין הזה היכא משכחת הכחשה בחקירות. הרי
אם ב' אומרים ראינו שלוה, וא' אומר ביום זה וא' אומר ביום זה, הרי אפשר דשניהם אומרים אמת, והוי שתי הלואות אלא צ"ל דזה אומר ראיתי ביום זה עם השני, והרי נאמר דזה ראה בעצמו ביום זה ועל השני לא דייק, וגם על השני נאמר כן. והוי עדות מיוחדת, וכשרה בדיני ממונות.
ונראה שיסוד נאמנות העדים, ולא חיישינן שמא הם פסולים או אנוסים, זהו הדין בעדות, שאנו אומרים שהם אומרים אמת, ואף אם הם מכחישים זה את זה צריכים אנו לומר שהם אומרים אמת, ואנו צריכים רק להעמיד דבריהם ולומר לא דייקי. וזה דזקא אם הם כבר עדות, אז הדין עדות מכריח לנו לומר לא דייקי, כדי לקיים את דין עדות. והייני אם הוכחשו רק בבדיקות, אז אמרינן לא דייקי, כיון דעכ"ם יש להם דין עדות, אבל אם הוכחשו בחקירות, הרי שוב אין להם דין עדות כלל, ואיד נאמר לא דייקי, דההכרח של לא דייקי הוא רק בדין עדות, אבל בחקירות ודרישות שהן בגוף העדות אז אין להם דין עדות ולא נאמר לא דייקי.
וזה יוצא מגמרא דידן, גם א' אומר מנה וא' אומר מאתים, נוכל לומר ששניהם אומרים אמת, ושתי הלואות הן, רק דזה אומר שראה עם השני וזה שמכחישו נאמר לא דייק, וזהו המחלוקת. דב"ש סוברים דהוי הכחשה בחקירות, בגוף העדות, ואין כאן הכרח לומר לא דייק, וממילא פסולים. אבל ב"ד, סוברים דהוי רק הכחשה בבדיקות, ואיכא הכרח לומר לא דייק, וכשרים. וזה דוקא אם תבעו שתיהם, אפש־ שהיה שתי הלואות"יאבל בתבעו רק אחת, הרי לא היה רק הלואה אחת, והוי אחד משקר, והוי עדים המכחישים זה את זה, דאין מצטרפין לעדות אחת. אבל בשתי כיתי עדים אינו צריך לתובעו שתיהם, דאפילו תובעו אחת והוי הכחשה, הרי כת אחת אמת, וממ"נ חייב מנה
סימן עב
מתנה על מה שכתוב כתורה, ואם מהני סילוק מירושה
בבא בתרא דף מ"ט ע"א, מתניתין בכותב לה בעודה ארוסה וכדרב כהנא,.דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר, אדם מתנה עליה שלא יירשני וכדרבא דאמר רבא כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זאת שומעין 'לו. ומקשים התוס', בלא רב כהנא מצי מייתי דמדבר שלא בא לעולם יכול להסתלק, מידי דהוה אשאר כסות ועונה דאמר ר' יהודה בדבר שבממון תנאו קיים. ואפילו ר' מאיר
לא
פליג אלא משום דקסבר מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, אבל הכא דבדרבנן יכול לסלק עצמו, ותירצו דהתם עושה תנאי גמור, אבל הכא מיירי שאינו אומר דרך תנאי אלא שאומר דק ודברים אין לי בנכסייך.
והנה הקצה"ח בסי' ר"ט ס"ק י"א הקשה מכתובות בריש הכותב דף פ"ג ע"א, דאמר רשב"ג אם מתה יירשנה מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה, ומייתי אמר רב הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה דאילו רשב"ג סבר מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ורב סבר תנאו קיים, וקסבר ירושת הבעל דרבנן וכד, ופריך וסבר רב תנאו קיים וכו'. ומשמע דאי תנאו קיים מהני סילוק אף אם לא עשה תנאי גמור. ומפרש בקצה"ח דהכא מייתי דרב כהנא אליבא דר' מאיר דסבר תנאו בטל, וכקן דאינו מועיל תנאי גם סילוק לא מהני, אי לאו דרב כהנא דבדרבנן מהני סילוק. ולר' יהודה דמהני תנאי מהני נמי סילוק אפילו בדאורייתא. ובשיטה מקובצת מפרש דבדאורייתא אפילו אם תנאי מהגי סילוק לא מהני, וכן צ"ל. דאם לר' יהודה דמהני תנאי מהני סילוק, היה לה להגמרא להביא המחלוקת דר' מאיר ור' יהודה, ורק לר' מאיר היה לו לתרץ דבדרבנן מתנה משום דרב כהנא. וכיון שהגמרא אינה מביאה מחלקותם, מנ"ל לקצה"ח לומר כן. ובכתובות יפרש השיטה מקובצת דרשב"ג מיירי אפילו דרך תנאי בשעת הקדושין, דהיינו שקידשה ע"מ שלא יירש אותה, ותנאו בטל ולא מהני, משום דהוה מתנה על מה שכתוב בתורה. והגמרא מביאה דרב סבר תנאו קיים ורק מטעם יותר משל תורה לא מהני. וזה רק אם היה דרך תנאי, אבל דרך סילוק א"צ ליותר משל תורה, דאפילו אם נאמר דתנאי מהני סילוק לא מהני בדאורייתא.
והנה הרמב"ם בהל' אישות פ' כ"ג הל' ד פסק דבעודה ארוסה יכול להסתלק מירושתו, דלא עשו חיזוק. ובנשואה פסק בפי י"ב הל' ט', התנה עמה שלא יירשנה תנאו בטל, ואע"פ שירושת הבעל מדברי סופרים עשו חיזוק לדכריהם כשל תורה. וכל תנאי שבירושה בטל ואע"פ שהוא ממון, שנאמר בה לחוקת משפט, ובשאר הדברים תנאו קיים כגון שהתנה עמה שאין לה שאר וכסות וכו'. והראב"ד משיגו, ומה צורך לחוקת משפט והיאך אדם יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם. והנה הרמב"ם קשה בלא זה, דמדבריו משמע דאם היה תנאו קיים היה מהגי סילוק בירושה, וא"כ הכא בב"ב לענין סילוק, אמאי אינה מביאה הגמרא מחלוקת דר' מאיר ור' יהודה.
ועוד קשה, דבכתובות פריד הגמרא וסבר רב תנאו קיים והא אמר רב יש לו.עליו אוגאה, ולמה לו זה, הא אפילו אם רב יסבור כשמואל דתנאו קיים ואין לי עליו אונאה, ג"כ יקשה הלא בירושה כתיב לחוקת משפט וגזירת הכתוב הוא דלא מהגי תנאי, ועוד
באיזה מקום מצינו גזירת הכתוב כזה.
והנה התוס' מקשה אגמרא דכתובות, הלא מצינו בבבא מציעא דף נ"א ע"ב דרב נמי יכול לסבור כר' יהודה דבדבר שבממון תנאו קיים, דהתם ידעה וקמחלה הכא מי ידע דמחיל. ומתרץ התוס' דגבי ירושה נמי הבעל לא ידע דמחיל שאפשר שהוא ימות בחייה ולא יירשנה ודמי לאונאה. ויש מפרשים דהכא לא דמי לאונאה, דבאונאה הוא סובר שלא נתאנה כלל ואין לו מה למחול, אבל הכא עכ"ם ספק יש דשמא היא תמות בחייו והוד. ידע דמחיל, משום שכיון שהספק עולה על דעתו הוא מוחל מספק, רק דהכא הגמרא פריך אליבא דאביי דאמר מחוורתא רב כר' מאיר ושמואל כר' יהודה ואינו מחלק בין ידע דמחיל ללא ידע.
והנה הבאנו לעיל שהרמב"ם פסק כר' יהודה דתנאו קיים, ובהל' מכירה ם' י"ג הל' ג' פוסק כרב דיש לו עליו אונאה, והיינו כדמשני הגמרא דהתם ידע ומחיל. ובשביעית בהל' שמיטה פ"ט הל' י' פוסק, המלוה ע"מ שלא חשמטנו שביעית אין שביעית משמטתו. ומקשה בלחם משנה מהא דבמכות דף ג' ע"ב איתא דלשמואל דסובר באונאה דאין לו עליו אונאה יסבור דאין שביעית משמסתו, ומשמע שדין אחד להם. וכיון שפסק באונאה תנאו בטל ויש לו עליו אונאה, א"כ גם בשביעית יהיה תנאו בסל ותשמטנו שביעית. ועוד מקשים על הא דשמואל דאמר דעל מנת שלא תשמטני בשביעית אין שביעית משמטתו, אמאי בהמלוה את חכרו לעשר שנים שביעית משמטתו הרי בכל עשר שנים יש תנאי שלא תשמטני שביעית. ואפילו לאיכא דאמרי דבלעשר שנים אין שביעית משמטתו, זה משום דלא קרינן כיה לא יגוש, ולמה לו קרא הלא תנאי הוא ותנאו קיים. ותירץ הקצה"ח בסי' ס"ז ס"ק ג' דהנה הרמב"ם שפוסק כרב שיש לו עליו אונאה, זה משום דלא ידע דמחיל דחשב שלא נתאנה ולא עלה על דעתו למחול, אבל גבי שביעית תנאו קיים דידע דמחיל דמוחל על הספק שמא לא יפרע קודם שביעית. ולפיכך אין שביעית משמטתו. והגמרא מדמה שפיר לשמואל דהרי הוא סובר דהיכא דלאו ודאי קעבר תנאו קיים, א"כ גבי שביעית נמי לאו ודאי קעבר הוא שאפשר שיפרע קודם שביעית, ומשו"ה תנאו קיים. אבל לעשר שנים אע"פ שיש בזה על מנת, מכל מקום כיון דודאי קעבר משמט. רלי נראה דהסברא מחייבת דכיון שאפשר שיפרע לו קודם שביעית ולא יהיה לו מה למחול אינו מוחל. דהנה במחילה אנו צריכים לראות את עצם הדבר שעליו הוא מוחל ומתי הוא מוחל. ונראה, אם הוא מוחל פריעת המלוה, הלא זה יכול למחול רק לאחר שביעית שאז הגיע זמן הפרעון, והרי אז אינו מוחל, ואם נאמר שהוא מוחל בשעת התנאי, על זה אנו אומרים שאינו מוחל משום שהוא חושב שמא יפרענו קודם שביעית. אבל בעקירה, הרי כיון שאומר על מנת שלא תשמטני הלא ודאי עוקר, שהרי הוא אומר אם לא תפרעגי עד שביעית תפרע לי לאחר שביעית, ונמצא שהוא עוקר שביעית בעצם התנאי שעשה, ומה שהסוף לא יבא לידי כך שהוא יפרע קודם שביעית, הרי מ"מ התנאי היה לעקור דבר מן התורה. דכשאנו דגין אם הוא עובר על מה שכתוב בתורה, אנו דנין על התנאי, דהיינו על עכשיו בשעת התנאי אם יש בו עבירה או לא, ומה שאפשר שלא יצטרך כלל להתנאי אינו מעלה כלום, דאם לא יצטרך יהיה כמו שלא היה באן תנאי כלל. דהא התנאי עשו אם יצטרך לו. ואם יצטרך אז נמצא עובר והוי מתנה על מה שכתוב בתורו- אבל במחילה, אנו דנין על מה יהיה הסוף אם עכשיו בשעת התנאי עלה על דעתו למחול, ואנו אומרים שמא לא עלה על דעתו למחול שחשב שיפרע לו קודם שביעית. וכמו שאם התנה ע"מ שתאכל בשר חזיר הרי בודאי יהיה זה מתנה על מה שכתוב בתורה, אם לאו משום דאמרינן שבידה שלא תאכל ולא תתקדש ולא תתגרש, ואף שאחרי כן לא היה בשר חזיר מ"מ הרי עם התנאי ודאי עבר, ומה שלא היה בשר חזיר סבה אחרת גרמה ורק גבי אונאה אמרה הגמרא דלא חשיב ודאי קעבר, דאפשר שעכשיו בשעת התנאי שוה המקח ולא יצטרך להחזירו אונאה אבל הכא בשביעית, מה שלאחר זמן יפרענו קודם שביעית אינו כלום, כיון שעכשיו הוא מתנה שיסרענו לאחר שביעית משום שמא לא יפרענו קודם שביעית, דכאן בשעת התנאי הוא עובר על מה שכתוב בתורה. אבל באונאה, בשעת התנאי אינו עובר, שהרי אפשר שמתחילה בשעת התנאי לא היה אונאה, וכן הוא לשון רש' י בבבא מציעא דף נ"א ע"ב ד"ה דודאי עקר, בשעת התנאי עוקר דברי תורה שהטילה עליו שאר כסות ועונה וזה עוקר החובה מעליו, ואפילו הוא נותן לאחר זמן מתנה בעלמא הוא.
והנה בירושלמי מכות פ"א הל' ב' ובירושלמי שביעית פ"י הל' ב' איתא דאפילו לרב דיש לו עליו
אונאה, גבי שביעית אם הוא מתנה על מנת שלא תשמיטני שביעית אין שביעית משמטתו, ומייתי ראיה מהא דאמרינן שם במטת מעידין אנו באיש פלוני שחייב לחברו אלף זוז על מנת ליתגן לו מכאן ועד ל' יום, והלוה אומר מכאן ועד י' שנים משלמין העדים הטובת הנאה, ואם נאמר שביעית משמטתו כולי בעי לשלומי. והש"ס דידן אינו מביא ראיה מכאן ועד עשר שנים, דהרי אפשר דבאומר על מנת, שביעית משמטת ולעשר שנים אין שביעית משמטת משום דהשתא לא קרינן ביה לא יגוש, כמו שמביאה הגמרא. אבל על הרמב"ם מקשים שהוא פסק דלעשר שנים אין שביעית משמטתו ובפירוש כותב דהטעם הוא משום דהשתא לא קרינן בו לא יגוש, ועל זה קשה דהא לעשר שנים יש על מנת, ובעל מנת הא פסק דאין שביעית משמטתו, ולמה לו להטעם דלא קריגן ביה לא יגוש, ועל זה לא שייך גם תירוץ הקצה"ח. והנה בעצם הפירוש דלא ידע דמחיל ליה אינו מובן, דלא מקרי מחילה בטעות אלא אם מחלו ע"פ טעות, אבל אם לא ידע אם יש לו מה למחול ומוחל עכ"ם, שהתנה עמו שאם יש אונאה הוא מוחל ואם איו אונאה אין לו מה למחול, אמאי לא יהא מחילה. ויש ברשב"א דר' יהודה שאומר תנאו קיים לא שיכול להתנות דלא יתחייב בשאר וכסות, דזה הוה מתנה על מה שכתוב בתורה, אלא דאנו צריכין שהיא תמחול השאר וכסות ועיין בקצוה"ח סי' רב" ז סק"ח שהביא דברי הרשב"א והביא גם דברי הסמ"ע שגם באונאה מתנה עמו שימחול האונאה. ואינו מובן דא"כ אמאי אומר ר' מאיר תנאו בטל, כיון שהיא מחלה. ועוד קשה, מגא ידעינן דלרבי מאיר
המקח קיים, דאפילו אם נאמר דהלוקח לא מחלו
משום שחשב דשוה מעותיו ולא נתאנה, אבל המכר
הרי היה ע"מ שימחול לו, וכיון שלא מחלו הרי לא קיים תנאו, ויבטל המקח ככל תנאי המבטל את
המעשה. ובאמת משמע דלרב יש לו עליו אונאה
והמקח קיים, וזה קשה גם בלא הרשב"א.
ונבאר כ"ז בדרד אחרת. דהנה במתנה על מד. שכתוב בתורה יש שני חסרונות. אחד, דאין לו כח ואינו יטל לעקור דבר מן התורה ולא מהני התנאי, והרי זה כאילו לא התנה. ואמנם גם לתנאי כזה יש דין תנאי, רק כיון דעוקר דבר מן התורה אין לו כח לזה. ועוד יש חסרון, דהנה בכל תנאי, התנאי מבטל המעשה אם לא קיים התנאי, אבל במתנה על מה שכתוב בתורה, התנאי אינו מבטל המעשה, דהמעשה קיים אפילו אם לא קיים התנאי, דכל דין תנאי גמרינן מבני ראובן והתם לא הוי מתנה על מה
שכתוב בתורת ועל מה שכתוב בתורה לא ידעינן שום תנאי שיבטל המעשה. והנה זה וודאי דאם קידשה או גירשה על מנת שתאכלי בשר חזיר אם אכלה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת, ולא הוה מתנה על מה שכתוב בתורה, דאפשר שלא תאכל ולא תתקדש, ובאמת כן הוא בכל התנאים שעל דבר שבתורה. ונראה לבאר זת שאיפוא אנו אומרים תנאי בטל באופן שבעצם התנאי בלא קיומו יש עקירה, דהיינו שהוא עושה תנאי שאי אפשר לקיים הדבר שכתוב בתורת כגון אם קדשה על מגת שלא תיזקק ליבום, הרי אם יקוים התנאי הוי עקירה, שאם יקוים התנאי ותיזקק ליבום, הקדושין לא היו קדושין וממילא לא תיזקק. וא"כ בשעת עשיית התנאי חוץ מקיומו הוי עוקר דבר מן התורה, שהרי מן התורה כשהוא מקדשה היא צריכה להזקק והוא גרם שלא תיזקק ממה נפשך. וכן אם מקדשה על מנת שאין לך עוגה, גם כן יש ממה נפשך וג"כ אי אפשר שיקוים העונה שכתוב בתורה, דאם יקוים התנאי והוא מקדשה ואין לה עונה הרי הוא עוקר דבר מן התורה, ואם לא יקוים התנאי הרי לא תהיה מקודשת וגם כן לא יהיה לה עוגה, אבל בעל מנת שתאכלי בשר חזיר אפשר שלא תאכל ולא תתקדש, וכיון שאפשר לה לא לאכול, אם תאכל לא חשיב שבתנאו הוא עוקר דבר מן התורה דמי יאמר לה שתאכל כדי לקיים התנאי. והכלל הוא דלא מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה אלא באופן שעם עצם התנאי בלא קיומו, יהיה עוקר ממה נפשך. ולכאורה בעל מנת שאין לך עלי שאר וכסות הוא נמי עוקר דבר מן התורה ממה נפשך, דאם היא לא תקח הרי הוי עובר על מה שכתוב בתורה ואם תקח לא יחולו הקדושין וג"כ לא תוכל ליקח• אבל באמת זה לא הוי עובר דהרי אינה זקוקה ליקח זאם לא תחפוץ לא נכוף אותה ליקח, ועתה שמחלה הדי מראה שאין בחפצה ליקח, ורק מה שהוא גורם שאף אם תחפוץ לא תוכל לקחת, דהיינו שלא תוכל לחפוץ, בזה לא הוי עוקר. דרק ביבום דזקוקה, וזה אין תלוי בחפצה והוא מתנה שלא תיזקק, אז הוי עוקר, אבל הכא שאף בלא התנאי יכולה היא שלא ליקח לא הוי עוקר, ולפיכך בדבר שבממון תנאו קיים, אבל בדבר שבאיסור שבלא התנאי היא זקוקה לזה ובתנאו הוא עוקר, תנאו בטל. ור' מאיר אית ליה דגם בדבר שבממון, בזה שעושה שלא תוכל ליקח הוי עוקר ותנאו בטל והמעשה קיים.
והנה הרמב"ם בהל' אישות פ"ו הל' ג' פסק, דאם אמר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה על מנת שתתני לי מאתים זוז הרי היא מקודשת
מה
שכתוב בתורה, ואם
מהני סילוק מירושה קעט
שאינו תובע, ואם יתבע הרי יבטל דימקח ונמצא דלא יוכל לתבוע, והיה לנו לומר תנאו בטל. רק דהוי כמו שאר וכסות דאף בלא תנאי יכול שלא לתבוע, ולרבי יהודה לא הוי עוקר, אבל לרבי מאיר הוי עוקר. זהו לפירוש הראשון. ולפירוש השני, הרי הכא גמי יועיל התנאי כמו התם מדין מחילה ותלוי בסילוק כדפירשגו, ותלוי במחלוקת דר' מאיר ור' יהודה, ומשגי הגמרא רב אפילו כרבי יהודה והכא מי ידע דמחיל. פירוש, דהרי באונאה לוא לא היה דין התורה דאונאה הרי המוכר לא היה יכול לתבוע האונאה מהלוקח ולא הלוקח מהמוכר, דהרי המקח היה בשש ומחלו הדינר שנתאנה, דהא המכירה היתה על תנאי זה. אלא דיש דין אונאה דאף שהמקח היה בשש ומחלו, אך כיון שהיה דיד אונאה דאם היה יודע שהיה שוה חמש לא היה נותן שש ולא היה עושה הקגין, ואף שעתה מחלו, ע"ז הוא דין אונאה שהמחילה דרך אונאה לא מהני. ונמצא שאף שעשה תנאי, כיון שאם היה יודע שאינו שוה שש לא היה עושה הקגין על תנאי זה אף שעתה עשה הקגיז ומחלו, הרי ע"ז נשאר דין אונאה כבתחילה, דהוה במו שמחל דרך אונאה. ובזה יפרש רב המחלוקת דר' מאיר ור' יהודה. ואליבא דרב אומר הרשב"א הפירוש שהבאנו לעיל, ונמצא דלרב תלוי דין תנאי בסילוק.
אבל שמואל סובר דתגאי על מה שכתוב בתורה זה משום שהוא עובר על דבר מן התורה ודין תנאי לבטל המעשה יש לו רק דאין לו כח לעקור דבר מן התורה כמו שפירשנו. ומשני הגמרא, שמואל אפילו כר' מאיר והכא מי יימר דקעבר. פירוש, דהרי אם הוא מתנה על מגת שאין לך שאר וכסות, אם היא רוצה לקחת הלא לא תוכל ליטול דיבטל המעשה ואם לא תקח הרי ממה נפשך עוקר, והתנאי כטל והמעשה קיים. אבל גבי אונאה מי יאמר דהתגאי עוקר המעשה. דהרי אם ימכור חפץ בשש ואומר אם שוה שש יהא מקח ואם שוה חמש יבטל המקח, הרי זה לא הוי מתגה על מה שכתוב בתורת רק דכאן היה עוד תנאי דאפילו יהיה שוה חמש ג"כ לא יתבע האונאה וגם כן יתקיים המקח, וזה הוה מתנה על מה שכתוב בתורה. והיו כאן שני תנאים, התנאי האחד על אם שוה שש, והתנאי השני על אם יהיה שוה חמש, והוא התנה דבין אם שוה חמש ובין אם שוה שש לא יתבע האונאה והמקח יהא קיים. והתנאי השני דאם יהיה שוה חמש לא יתבע ואינו יכול לבטל המקח הוי עוקר דבר מן התורה, דהתורה אמרה שיתבע. אבל הלא כאן יש מקצת תנאי שאיגו על דבר שבתורת דהיינו אם ישוה שש. ואין לומר מזמן שהוא נתן לה את הדינר והיא תשלם לו המאתים זוז. ופשוט הוא, כיון מהוא עשה הקבין על תנאי זה ונתרצה בהקנין על תנאי של האשה המקנה, כמו שהקנין יקנה לו את האשה כך האשה מקנה לו את ההתחייבות בהקנין הזה. וכמו שהקנין מהגי על המעשה כן נמי מהגי על התנאי, דהרי על דעת כן עשה הקגין. ונמצא שגם הכא הקנין היה גם ע"ז שלא תקח שארה וכסותה, והוה כאילו היא התחייבה עצמה לשלם לו השאר וכסות, וזה מדינא דישלים תנאו. וכמו שכתב הר"ן בם' האומר דף ס"א, שכופין אותו להשלים התנאי. ובאמת התנאי אינו מבטל המעשה ונעשה חייב על שאר וכסות, רק שבאותו הקנין שהועיל על המעשה היא הקנתה לו את התנאי. וזהו הפירוש בהרשב"א דהתגאי הוה על מנת שתמחלי. ובאמת, במתנה על מה שכתוב כתורה התנאי אינו יכול לבטל המעשה משום דלא מצינו דין תנאי כזה, ובאופן השני שהזכרנו ואין חילוק בין אם היא זקוקה בין שאינה זקוקה, דכיון שעשה תנאי שלא תוכל לחפוץ הוי על מה שכתוב כתורה, ואין לנו דין תנאי לזה, ורק דנאמר דהמעשה יהיה קיים מדיגא דישלים תנאו. אבל זה רק אם מועיל סילוק אז מהני תנאי מדין מחילה ומדינא דישלים. אבל אם לא מהגי סילוק, לא מהגי מחילה וגם תנאי לא מהני. וסובר ר' יהודה דבדבר שבממון כיון דמהני סילוק מהני נמי תנאי מדינא דישלים. ור' מאיר סבר דלא מהני דין תנאי דכיון שהוא על מה שכתוב בתורה אינו יכול לבטל המעשה, ומריו סילוק דהיינו מדין דישלים נמי לא מהני, דכיון והיא לא יכולה לסלק עצמה מהשאר וכסות שזב היא לא יכולה למחול על זה. ונמצא דתלוי תנאי בסילוק. וזה הוא רק לפירוש השני דהחסרון בעל מה שכתוב בתורה הוא דלא ידעינן בתנאי כזה שיוכל לבטל המעשה, וממילא אם מהני סילוק מהני תנאי מדין דישלים. אבל לפירוש הראשון דהטעם הוא משום דבתגאי הוא עוקר דבר מן התורה ואין לו כח לזה אבל דין תנאי לעקור את המעשה יש לו, פירוש דלר' יהודה לא הוי עוקר משום שאם היא רוצה היא יכולה למחול גם בלא תנאי, וגמצא דיכול להתנות תנאי כוה והתנאי מבטל המעשה אף שהוא על דבר תורה ולפירוש זה תנאי מהני אף אם סילוק לא מהני דאין תלוי תנאי בסילוק, דבתנאי מהני משום שמבטל את המעשה.
והבה לכאורה גבי אונאה הוא גמי עוקר דבר מן התורה, דהא יש כאן הממה נפשר שהבאנו למעלה, דהיינו אם לא יתבע הרי הוא עוקר בזה
דאם שוה חמש ותובע• הדינר כיון דהוא התנה שלא יתבע נמצא בטל המקח ואינו יכול לתבוע והוי עוקר ממה נפשך. זה לא שייד לומר, דהא אם התנה שדוקא בשש קיים המקח ואם ישוה חמש לא יהא מקח הרי זה לא הוי עוקר, וכיון שתובעו נמצא שהתנאי היה שדוקא בשש המקח קיים ולא בחמש, וכיון שזה לא הוה מתנה על מה שכתוב בתורה, המקח בטל. וכיון דהתנאי הזה חל, ממילא גם התנאי השני יחל, שהלא התנאי השני היה ג"כ שאם יתבע האונאה יתבטל המקח. וזהו מה שהגמרא אומרת, הכא מי יימר דקעבר, הייט דאם יהיה שוה חמש המקח יתבטל בשביל התנאי הראשון, ודו"ק היטב, ונמצא דלשמואל אף שתנאי מהני סילוק לא מהני, ולא תלוי זה בזה. והנה בשביעית, בעל מנת שלא תשמטני שביעית ג"כ הוי עוקר, דאי יפרע אחר שביעית הרי עוקר, ואם לא יפרע הרי לא קיים התנאי ולא הוי הלואה אלא גזל או פקדון דאין שביעית משמטת וצריך לפרוע, והוי עוקר ממה נפשך. רק דאף בלא תנאי הא ג"כ הוא יכול לפרוע, ויתלה במחלוקת דר' מאיר ור' יהודה. ואם נפרש דהגמרא מיירי אליבא דאביי דמחוורתא רב_כר' מאיר ושמואל כר' יהודה, אם כן הגמרא שפיר מדמה אונאה לשביעית, רק דתקשה הא בהמלוה לעשר שנים ג"כ יש ע"מ ולא תשמיטנו שביעית. אבל אם נפרש דהגמרא קאי אליבא השינויא שמואל אפילו כר' מאיר ובאונאה תנאו קיים משום שיש עמו תנאי אחר שאינו עוקר וכמו שפירשתי, וא"כ גם בשביעית תעשה ההלואה על מנת שלא תשמטני ויש תנאי שיפרע לו קודם שביעית ואם לאו, יפרע לו לאחר שביעית. והרי אם ילוד, על מנת שיפרע קודם שביעית ואם לא יפרע קודם, לא יהא הלואה, הרי אז אינו מתנה על מה שכתוב בתורה דהא יפרע לו אחר שביעית לא מדין הלואר, אלא משאר דינים של ממון אחרים, רק דהכא התנאי היה דאפילו יפרע אח"כ ג"כ יהא הלואה, וזה הוי על מה שכתוב בתורה, דאם יפרע אחר שביעית אינה יכולה להיות הלואה. והרי אמת שהתנאי שיפרע אח"כ אינו יכול לבטל המעשה, אבל כיון שאם לא יפרע אח"כ היה צריך לפרוע קודם שביעית משום התנאי הראשון שהתנה שהוא יפרע לו קודם שביעית והתנאי הזה לא הוי על מה שכתוב 'בתורה ויוכל לבטל המעשה ממילא יצטרך לפרוע אחר שביעית, וא"כ כשהוא פורע אחר שביעית ממילא נתקיים התנאי והוי הלואה כמתחילה, והוי כמו אונאה דלא הוי ודאי דקעקר ואינו משמט. אבל בהלואה לעשר שנים אע"פ שיש תנאי אבל התנאי אינו אלא שיפרע אחר שביעית.
אבל אקודם שביעית לא התנה והוי על מה שכתוב בתורה דהא ודאי קעבר. כן הוא לשמואל.
ואליבא דרב, בשביעית אף שתנאי כזה איבו מבטל ־ המעשה, אבל בממון נשאר העל מנת שתמחלי מדינא דישלים תנאו, דכיון שהתנה קבל עליו ההתחייבות לפרוע לאחר שביעית, וזה הוי המחלוקת דר' מאיר ור' יהודה. ולכאורה על ההתחייבות שקבל הרי ג"כ ישאר דין שביעית וכמו גבי אונאה. אבל הלא ההתחייבות היתה על לאחר שביעית ולא נשאר עוד דין שביעית. וזה תלוי בד,מלוה לעשר שנים אם משמט או לא, אם התם משמט הכא נמי משמט ואם לאו גם הכא לא ישמט. והרמב"ם שפסק כר' יהודה ופוסק כרב דיש עליו אונאה, ופוסק נמי דהמלוה לעשר שנים אין שביעית משמט, יכול לפסוק דעל מנת שלא תשמטני שביעית אין שביעית משמטתו, דאהתחייבות דלאחר שביעית אין שביעית משמטתו ולא הוי כאונאה, וסרה קושיתם, דשפיר כתב הרמב"ם דהא דבלעשר שנים אין שביעית משמטתו, זה ילפינן דוקא מלא יגוש, דאם לאו גם על מנת לא היה מהני, ולא קשה כלל הא בעשר שנים יש על מנת ולא תשמט משום על מנת, דכל הדין דעל מנת נלקח מעשר שנים.
והשתא אתי שפיר הירושלמי במתנה על מנת שלא תשמיטני שביעית שהביא ראיה ממתניתין דמכאן ועד עשר שנים. שהלא זה יהיה אליבא דרב, ולרב טבע הדין דעל מנת מעשר שנים, דכיון שידעינן דלעשר שנים אין שביעית משמטת ולא הוה כמו גבי אונאה, גם בעל מנת אין שביעית משמטת ולא נשאר דין שביעית על תנאי. והגמרא במכות אליבא דשמואל הוכיחה ממתניתין רק לעשר שנים, דלשמואל אינו תלוי זה בזה, ואף שעל מנת מהני, לעשר שנים ישמט דודאי קעקר, ולפיכך מביא הא דהשתא לא קרינן ביה לא יגוש רק על לעשר שנים. וגם אתי שפיר הרמב"ם. כיון שפוסק כרב, יפה תלה התנאי בסילוק. ובירושה שתנאי אינו מועיל גם סילוק לא מהני משום גזירת הכתוב מחוקת משפט.
ונראה דהגזה"כ שהביא הרמב"ם מקורו בגמרא דיש נוחלין דף קי"ג ע"ב. והיתד, לבני ישראל לחוקת משפט אורעה כל הפרשה כולה להיות דין וכדרב יהודה, דאר"י שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין, רצו עושין דין, משום דלא תהא שמיעה גדולה מראיה. והנה ברין דלא תהא שמיעה גדולה מראיה, הרמב"ם פוסק כרש"י, דדוקא אם יכולים לפסוק דין בלא טענות ותביעות רק אז הוי ראיית ב"ד דין אבל בממון אין הדין דלא תהא וכו' ועיין
מה
שכתבנו לעיל בסי' ז' ועיין בכסף משנה הל' סנהד' פ"ג הל' ר. וזהן אורעה כל הפרשה, שבירושה יש דין דלא תהא וכו' אפילו בלא טענות ותביעות, מגזה"כ דחוקת משפט. וסילוק נמי לא שייך אלא אם אנו צריכים לתביעתו ואם לא יתבע לא יתנו לו בעל כרתו, אז כיון שמסלק עצמו מהני. אבל אם אפילו לא יתבע ג"כ יתנו לו בע"כ, הרי ודאי אינו יכול לסלק עצמו מזה. ובירושה כיון דאנו יכולין לדון בלא טענות אינו יכול לסלק עצמו מזה, וכעין זה כתבו התוס' שם, אורעה כל הפרשה כולה להיות דין לענין שעל כרחם של בנים נעשים דיינים אותם העומדים שם בשעת צואה ועושין דין. וכיון שבירושה סילוק לא מהני גם תנאי לא מהני, כיון שהרמב"ם פוסק כרב. ולהכי אתי חוקת משפט, דירושה הוא כמו שאר איסורים ולא ממון, ולא מהני תנאי ולא מהני סילוק כמו שפירשנו. והגמרא צריכה להביא ראיה לכו"ע, ולהכי אינו מביא הגזה"□
סימן עג
הטעם דשני אחים פסולים להעיד
פרק חזקת הבתים דף נ"ו ע"א, היו שנים מעידין שאכלה שלש שנים משלמין לו את הכל, שנים בראשונה, שנים וכו' משלשין ביניהם. שלשה אחים ואחד מן השוק מצטרף עמהם הרי אלו שלש עדיות והן עדות אחת להזמה. פירוש, ולא הוי אחים בעדות אחת, אלא כל שנה הוי עדות לחודיה. ויש בירושלמי על זה, א"ר זירא הדא אמרה עד זומם אינו נפסל בבית דין. ומפרשים דאינו נפסל בב"ד, היינו דאין צריר שב"ד יפסלוהו משעת הזמה אלא נפסל מעצמו למפרע משעת הגדה. אך קשה מאי ראיה על זה ממתניתין דידן ומאי שייכות יש למתני'. ובאמת, המפרשים פירשו דלא קאי על מתניתין דידן אלא על המשנה דם' מרובה, עיין שם.
והנה הובא בסנהדרין דף כ"ח ע"א בזה דשני אחים פסולים בעדות אתת סברא הוא דכיון דאין העדים נעשים זוממין עד שיזומו כולם נמצא דעד זומם נהרג בעדות אחיו, דאי לאו עדות אחיו לא היה נהרג. ופריך ממתני' דשלשה אחין ואחד וכו' נמצא דעד זומם משלם ע"פ אחיו, אלא הזמה מעלמא קאתי הכ"ג הזמה מעלמא קאתי, ומסיק דגזירת הכתוב הוא. ומפרשים דהיכא שייך נהרג בעדות אחיו במקום שהמזים היה אחיו, אבל הכא הרי הזמה מעלמא קאתי, דהא המזים רחוק הוא ואינו נהרג אלא בעדות עצמו שהגיד עדות והוזם, אלא
דאם לא הוזם השני לא נגמרה עדיין ההזמה ועכשיו נגמרה ההזמה, ולא חשיב דהוא ניזם ע"י אחיו. והנה קשה מה היתד. קושית הגמרא מעיקרא דנהרג בעדות אחיו, הרי הוא נהרג בשביל הגדתו ולא בשביל מה שהעיד אחיו, רק עכשיו נגמרה ההזמה. ומה שייך אי לאו דהוזם השני לא היה נהרג, הלא אם שני אחים עשו איסור שאין באפשרות אחד לעשות, והדין יהיה דשנים שעשו האיסור שניהם חייבין, מי נאמר שפטורים, הרי אין אנו מחייבק אותו ממעשה אחיו אלא אנו מחייבין אותו בשביל עצמו והא שאם היה לבדו לא היה יכול לעשות האיסור והיה פטור, לא שייך לומר שנמצא חייב בשביל אחיו. שהלא אם היה לבדו ועשה האיסור יתחייב ורק כאן שלבדו אינו יכול לעשותו וכשעשו השנים ביחד חייב כל אחד על מעשהו עצמו כמו ברחוקים. וכן גם כאן. כל אחד נהרג בעדותו של עצמו ורק בלא עדות אחיו ובלא הזמת אחיו לא עבר על האיסור ואינו יכול לעשותו לבדו, אבל עכשיו כשעשו האיסור אנו מחייבין כל אחד רק על מעשיו של עצמו. ואם נפרש שהמובן הוא שבעדותם הם מעידין שחייבין, תקשה עוד יותר איך נהרג בעדות עצמו. אלא ע"כ זהו רק כמו איסור עבירה שהעיד שקר וחייב מיתה יחד עם חברו, וא"כ הרי בעדותו נהרג ולא בעדות אחיו.
ויש שפירשו הא דהזמה מעלמא קאתי באופן אחר. דהנה איתא אם עדים העידו על אשד. שהיא מקודשת ואח"כ בא עליה קרוב של העדים ודאי מחויב מיתה. ואע"ג דאינה אשת איש רק ע"י קרוב, אבל מ"ם כיון דגתעמדה הגדתם לענין רחוקים מהגי גם לגבי הקרו□ דהא כשבאו להעיד לא באו להעיד על הקרוב רק אמרו שהיא אשת איש, וממילא מחויב כל הבא עליה. וזהו מה שכתב הר"ן בחזקת הבתים, הזמה מעלמא אתי להו שכן ראובן שהעיד על אשד. אחת שיש לה בעל ואח"כ בא עליה הוא או אחיו הרי זה נהרג עמה. והכא נמי, מעיקרא נתעמדה העדות לרחוק ואח"כ לקרוב, ומשו"ה אם הוזם ע"י רחוקים מחויב מיתה ולא שייך דנמצא דנהרג בעדות אחיו. ובאמת, לא דמי כלל זה לזה דהתם היה ההגדה קודם המעשה שבא עליה, ואנו דנין עתה על המעשה של עכשיו, אז אמרינן כיון דנתעמדה העדות לרחוק גם לקרוב הדין כן. אבל הכא העדות מעיקרא היתד, לקרוב, כי ההגדה, דהיינו המעשה, היה קודם שהיה לנו החזקה, דהא כשבאים עדי הזמה אנו דנים על הגדתם של העדים הראשונים, והרי הגדתם היתד.
כשהיו קרובים.
והנה בירושלמי מהדרין פ"ג הל' ט' מביא הא דאחים פסולים מסברא דנמצא בהרג בשדרת אחיו. והרי"ף בהלכות מביא הירושלמי, ומשמע שהוא פוסק כטעם הירושלמי, ועיין בר"ן סבהדרין דף כ"ח ובר"ן סוף פ' האשה שנתארמלונ והנה עצם הטעם קשה מאד כמו שפירשתי. ועוד קשה, דאיד יפרש הגמרא דסבהדרין דגזירת הכתוב הוא, ומה יאמר על הפירכא דג' אחים ואחד מצטרף וכד, וגם הירושלמי איך יתרץ הקושיא. ועיין מה שכתבנו על זה לעיל בסי' ז'.
והנה בשבי אחים אם מקבלין עדותן הוי כבכל עדות דאינם זרממים עד שיזרמו כולם. ויכולים אנו לומר הטעם של עד שתומו כולם, דהנד, היכא חייבים העדים אם הוזמו ומאמינים את האחרונים, זה באופן שלא נשאר שום בירור על המעשה, אבל אם עדיין נשאר בירור לא נאמין את האחרונים. וכשלא הוזמו כולם עדיין נשאר בירור מהעד שלא הוזם, ומשו"ה לא הוה הזמה. ולפי זה אם שניהם אחין, הרי אם יוזם אחד לא נחייבו משום שמאחיו שלא הוזם נשאר בירור על המעשה. ונמצא להיפד דאינו נהרג משום אחיו, דעתה יוצא מהעדות של האח שיש עליו עוד בירור ופטור בהזמה. וא"כ עתה בעת שהשני בא להעיד, נאמר שלא בא להעיד אלא לפטור אחיו מהזמה כי הוא יודע ששקר העיד. אלא דעל הראשון, אנו צריכים לומר שמסתמא אמר אמת, וכיון שהראשון אומר אמת גם אחיו השני אומר אמת דהא אינו חושש להזמה ולא בא להעיד על אחיו, ולפי הסברא ליכא הפסול דקרוב. ונמצא שהשני אומר אמת אך ורק אם הראשון אומר אמת, אבל אם הראשון שקר גם השני שקר, ונשאר רק בירור דעד אחד. אבל יש לומר דזה אינו, דהרי הא דמאמיגים שנים אין אנו חוששים לאנוסים מחמת נפשות או לפסולים, והיינו משום דזהו דין עדות שאמרה תורה. וכן הכא נמי יש לנו הדין עדות, דמה נאמר שמא אחד משקר והשני ג"כ משקר משום שהוא קרוב, הרי אם לא ניחוש לזה יש לבו דין של שנים ואין לנו לבטל דין עדות. שמה תאמר שבכ"מ אנו חוששין על שביהם והכא רק על אחד, דהא אף אם רק אחד משקר העדות של השני בטל ממילא מטעם קרוב, אבל הרי בכ"מ גם כן ניחוש רק לאחד שמא הוא היה" אנוס או פסול וממילא לא ישאר אלא עד אחד, וא"כ גם הכא החשש הוא על שניהם, ואם תאמר הא אם אחד בטל השני ג"כ בטל, אבל הלא כאן אנו באים לבטל שניהם היינו על דיו עדות, ואנו צריכין לומר הראשון אמת והשני
אינו משקר.
והנה זהו רק אם יש לנו דין עדות בלא החששא, אז אנו צריכים לומר דשניהם אמת מדין עדות. אבל אחר שיוזם, אפילו אם ניזם רק אחד, אז כבר בטל הדין עדות ואין לנו הוכחה שהראשון אמר אמת. וגם זה לא שייך אלא אם העדות דהיינו הנאמנות היא על ענין אחר, אבל אם נחפוץ לברר אם הוא פסול מטעם קרוב ואמר שקר או לא, ולא יהיה דין עדות אחרת, אז ד'לא לא שייך לזמר דיש להם דין עדות ואין לנו חשש לשקר, דהרי ע"ז הוא עצם הדיון ונמצא לפי"ז, שאף שעתה אנו אומרים שהראשון אומר אמת והשני ג"כ אינו משקר, הרי ישאר עדות שאי אתה יכול להזימה. דהא אם הוזם אחד אגלאי מלתא למפרע שזה שקר העיד והשני בא משום שהוא קרוב ובא להעיד לאחיו לפוטרו בהזמה, והוה כמו דין דגנבה וטביחה שאם הוזם הגנבה בטלה עדות טביחה, ואין מחייבין עליה משום כאשר זמם, דאגלאי מלתא למפרע שבשעת העדאתן לא יכולנו לקבל עדותו. וגם הכא בקרובים לא שייך לומר כיון דעתה ספק לנו אם השני פסול מטעם קרוב או לא, הדין עדות יאמר לנו שלא היה פסול ונחייבם כאשר זמם, דהא כבר בטל הדין עדות ואנו חוששים עתה רק ע"ז אם הוא פסול מטעם קרוב או לא, והוד, עדות שאי אתה יכול להזימה. והנה על מתני' דשלשד, אחים לא שייך זה, דהרי הכא האח השני מעיד על שנה אחרת ואם יזומו על שנה הראשונה הא לא נחייבם על השנים האחרות לא מפני שנשאר בירור על עדותן, דהרי על מה שהם העידו, היינו על שגה הראשונה, לא נשאר לנו עוד בירור. והא דבהזמה אין מחייבין את העד הראשון על השנים האחרות זה משום שהוא לא העיד על השנים האחרות ולא משום שהיא הגדה לקרוב.
ונראה דזה יתלה באם עד זומם למפרע הוא נפסל או מכאן ולהבא הוא נפסל. דהנה אם מכאן ולהבא הוא נפסל אמרינן בגמרא דכשהעידו על הגנבה וחזרו והעידו על הטביחה, והוזמו על הגנבה וחזרו והוזמו על הטביחה משלמים גם על הטביחה. ולכאורה הרי עכ"פ כיון שאנו אומרים ששקר אמרו על הגנבה והיו פסולים הלא אמרו שקרים גם בשעת טביחה והיו פסולים, ולמה משלמים על הטביחה אלא דאנו אומרים שנאמנות העדים האחרונים המזימים הוא לחייב את העדים הראשונים ולעשותם פסולים מכאן ולהבא דאין לך בו אלא משעת חידושו ואילך, ובשעה שאנו דנין על הטביחה אמרינן אף שהוזמו על הגנבה מ"מ הם נאמנים על הטביחה, ולגבי הטביחה אנו אומרים שהם אמרו אמת גם על הגנבה, ובשעה שאנו דנין על הגנבה עצמת נאמר ששקר אמרו על הגנבה, וכע"ב כן. והבא נמי בשעה שאנו דנין על האח השני אם הוא פסול מטעם קרוב או לא, הרי נאמר הראשון אומר אמת והזמה אינה אמת, וממילא השני ג"ה לא היה משקר, וא"כ ישלם בממון ובהרג במיתה והוי עדות שאתה יבול להזימה. אבל אם למפרע הוא נפסל הא אף להערות האחרת אמרינן שהעידו שקר בעדות הראשונה והבא נמי בשעה שאנו דנין על האח השני אנו אומרים שהוא העיד שקר משום שהראשון העיד שקר, והוי עדות.שאי אתה יכול להזימה.
והנה בב"ק דף ע"ב ע"ב אמרינז דלרבא דאמר מכאן ולהבא הוא נפסל היינו או משום דעד זומם חידוש הוא ואין לד גו אלא משעת חידושו ואילך, או משום פסידא דלקוחות, ואיכא בינייהו דאסהידו בית תרי לחד ותרי לחד. ומקשה בתוס' ואפילו אי היה שני מזימין על כל אחד מה בכך הרי תרי כמאה. ומתרץ דמיירי בעדות מיוחדת כגון שאין האחד יודע כלום בעדותו של חברו, עיי"ש. וקשה מה קושית התוס' ולמה צריכים לאוקמי דוקא בעדות מיוחדת. דזה שייך אם לית לגו הדין של הזמה אז נוכל להקשות והלא תרי כמאה ולמה נאמין האחרונים ולא הראשונים, אבל אחר שיש לנו הדין דבהזמת נאמנים העדים האחרונים וגם הדין הוא שלמפרע הוא נפסל, אנו צריכים לפסול באסהידו תרי לחד אפילו לאו בעדות מיוחדת. דהנה אמת דמתחילה כשהראשון הוכחש על ידי שנים נאמר דהוה תרי כנגד תרי, משום שהשני ג"כ מעיד על הראשון, אבל אם את"כ יוזם השני על ידי שנים אחרים הרי אז ■הראשון היה כבר פסול ועדותו על השני לא היתד. כלום, וא"כ ההזמה על העד השני היתה תרי כבגד חד. וכן אחר ההזמה של העד השני כיון דהעד הראשון למפרע הוא נפסל הייבו שהוא פסול משעת הגדת העדות, הרי העדות של הראשון לא היתד. כלום, ושוב ההזמה על השני היתה תרי כנגד חד. נמצא דלאחר שיש לנו הדין של הזמה והדין של למפרע הוא נפסל אז אין חידוש באסהידו תרי לחד ותרי לחד, ולא צריך לאוקמי בעדות מיוחדת. והנה הא דאין העדים נעשים זוממים עד שיזומו
כולם ביארנו דהטעם הוא משום שעוד נשאר בידור על המעשה. ויש לחקור אם זה אך ורק משום שעדיין נשאר בירור, ואם העדות של השני תתבטל מפסול אחר, כגון שהשני יפסול מטעם קרוב אז שפיר יהיה הדין של הזמה על העד הראשון ויתחייב גם בתשלומין, דהא לא נשאר בירור על המעשה, או
שזה דין מיוחד בהזמה שאנו צריכים לקיים ההזמה בכולם, ואם תתבטל עדות השני מדין אחר גם כן פטור הראשון. ונראה שיש להביא ראיה מן הזמה תרי לחד. דהא אם החם אחד על ידי שנים הרי יש הכחשה על השני ומוכחש הוא מתרי, מאותן השנים שמזימין את הראשון. ומה שהראשון מסייעו אינו כלום, כיון דעכ"ס יש לנו הדין שהוא פסול. וא"כ כיון דעדות השני נתבטלה מטעם הכחשה של תרי כנגד חד יחויב הראשון בתשלומין מכאשר זמם. אלא ע"כ הא דליכא הזמה כראשון עד שיזומו כולם הטעם הוא משום שלא הוזם השני ואנו צריכים דוקא הזמת בכולם ולא פסול אתר. אלא דהראיה היא דוקא אם למפרע הוא נפסל, אבל אם נאמר שמכאן ולהבא הוא נפסל אין לנו ראיה, דהא כשאנו דגים על שעת הגדתם הם עוד לא היו פסולים.
והנה יש בטור דהא דבהזמה נאמנים האחרונים הוא משום דעל גופם הם מעידין. ולכאורה איבו מובן דהרי מתחילת עדותן לא באו אלא להעיד על המעשה ולא על העד. ובראה לבאר זה. דהבה הפירוש באביי ורבא הוא, דאביי דאמר למפרע הוא בפסל יסבור דחידוש התורה הוא רק מה שישלמו בהזמה. וזהו הפירוש דעל גופם הם מעידים, הייבו שהם מעידים רק על גופם שיתחייבו בתשלומין מכאשר זמם. והחידוש לא היה שנפסול אותם, רק דאנו מוכרחים לפוסלם כמו שכתבו התוס'. שכיון שהתורה אמרה לחייבם מכאשר זמם, ממילא האחרונים נאמנים שהראשונים אמרו שקר וממילא נפסלים למפרע. ורבא דאמר מכאן ולהבא הוא נפסל יסבור דמזה אין ראיה שהראשונים נפסלים, דכיון דתרי ותרי נינהו אין לך בו אלא חידושו, דהיינו ועשיתם לו כאשר זמם שהם רק צריכים לשלם, אלא דעל זה שהם בפסלים היה ג"כ חידוש, ואין לד אלא משעת חידושו ואילך. מעתה למ"ד למפרע הוא בפסל, הרי אם הוזם אחד
נאמנים האחרונים ופסול הראשון, וממילא הלא הוכחש גם השני וג"כ נפסל, ואפי"ה הראשון אינו חייב בתשלומין. והוכרחנו לומר דאנו צריכים דוקא שתתקיים ההזמה ככולם ולא פסול אחר, וכאן הלא השני רק הוכחש ולא הוזם. אבל למ"ד מכאן ולהבא הוא נפסל נוכל לומר שגם אם השני נפסל מפסול אחר ג"כ הראשון נתחייב בתשלומין אם החם. והא דהיכא שרק אחד הוזם אין אנו מחייבים הניזזם בתשלומין, זה משום דאעפ"י שהשני נפסל הרי הוא נפסל מכאן ולהבא מהחידוש ואילך. וא"כ אם אסהידו ביה תרי לחד הא הוי שנים לגבי שנים, דבשעה שאנו חושבים על ההזמה של הראשון אז גם השני היה עוד כשי
והודי תרי לגבי תרי, ומתורץ קושיתנו על התום/ כיון דלרבא מיירי ולרבא לא שייך לימר שיפסול האחד אם הוזם דהא הוה תרי כנגד תרי, ושפיר מוכרח התוס' לאוקמי בעדות מיוחדת.
והנה באם עדים העידן על קרוב ורחוק יש מחלוקת ראשונים אם צריך פלגינן דיבורא או לא.
דיש שיטה אחת דבלא פלגינן דיבורא נמי אנו מאמינים אותו על הרחוק, דרק אם הוא עצמו נעשה רשע עם עדותו אז נאמר פלגינן דיבורא, אבל הכא על הרחוק נאמן ועל הקרוב אינו נאמן, ועיין ברא"ש סוף פרק ראשון דמכות שזהוא דעת רבינו האי גאון. והנה למ"ד מכאן ולהבא הוא נפסל, בשני אתים שהעידו והוזמו הרי הוא היה קרוב מתחילה בשעת הגדת העדות ולא קבלנו עדותו לגבי הקרוב כדין. אלא דאפילו אם נאמר דלגבי הקרוב איגו נאמן מ"מ לגבי רחוק נאמן ויש לנו עדותו על המעשה שהיה לרחוק. ולגבי הרחוק זה הוה עדות שאתה יכול להזימה דהא לגבי הרחוק הם עדים כשרים. מה דוקא אם לא נחוץ לגו לפלגינן דיבורא אבל אם צריך לפלגינן דיבורא, כאן בקרוב לא שייך פלגינן דיבורא. דבקרוב אמרינן להיפך עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ונתבטלה העדות גם לגבי הרחוק, ועיין ברא"ש במכות שם, ועיין בר"ן גיטין דף ח' ע"ב. הרי מבורר לרבא דכשעה שנחשוב על העד השני נאמר שהראשון אמר אמת, וא"כ ג"כ הכא נאמר שהראשון אמר אמת, וא"כ גם השני לא אמר שקר ומחויבים בהזמה והוי עדות שאתה יכול להזימה, וכאשר נחשוב על המוזם נאמר שאמר שקר כמו שפירשנו, וזה אף בלא פלגיגן דיבורא, דהעד נאמן על הרחוק אף אם הוא איגו נאמן על הקרוב.
והגמרא מביאה קושיא אחרת. דהנה לפי דברינו סובר רבא דהפירוש של עד שיזומו שניהן הוא דאין אנו צריכים שדוקא ההזמה תתקיים בשניהם אלא דאתד מחויב בהזמה גם אם העדות של השני תתבטל מפסול אחר. ולדידיה לא קשה משני אחים, דבשני אחים אין עריד שתתקיים הזמה בשניהם, דכיון דהשגי פסול משום שהוא קרוב ולא נשאר עוד בירור תתקיים ההזמה רק באחד. ובסנהדרין נוכל לומר דהא דאמר סברא הוא, זה אליבא דאביי דגם בקרוב הדין הוא דצריך דוקא ההזמה בשניהם. ועל זה מביאה הגמרא, אמר ליה רבא ולטעמיך בג' אחין אם יוזם אחד מהם איך נוכל לפוטרו מכאשר זמם משום האחים הנשארים, הא אחיו אינו נאמן לפוטרו, אלא הזמה מעלמא קאתי. והיינו כיון שנחעמדה עדות על המעשה שהיה על הרחוק, גם על הקרוב נתעמדה אח"□
והנה לס"ד למפרע הוא נפסל לא שייך קושיא הנ"ל, דהא אנו צריכים דזקא שההזמה תתקיים בכולם• רק לדידיה תקשה איפכא, דהא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, דמיד כשיוזם האחד הלא הוא פסול למפרע זא"כ גם השני אמר שקר מתחילה, ולא היה עדזת כלל. דבשלמא לרבא לא קש□ שבשעה שנחשוב על השני נאמר שגם הראשון אמר אמת, אבל אם למפרע הוא נפסל הרי לא רק לגבי עצמו הוא נפסל אלא גם לגבי אחרים נאמר ששקר אמר, וא"כ כשיוזם אח"כ אגלאי מילתא שהיה פסול מתחילה. ומה נאמר דלא נאמינו לגבי אחיו, הלא אף אם לא נאמינו הרי הדין הזמה לא שייר כיח דהוי עדות שאי אתה יכול להזימ□ וזה הפירוש בעדות אתיו. הרי ודאי לא יהרג בעדות קרו□ דהא הוה עדות שאי אתה יכול להזימה. והנה אנו פוסקים דעד זומם למפרע הוא נפסל, לכן הביא הרי"ף הסברא מהירושלמי. וממתניתיז חולשה אתים שהם עדות אחת להזמה לא קשה דהא שם לא היה הגדה לקרוב כלל, כאשר פירשנו. ולהכי אומר הירושלמי הדא אמרה עד זומם אינו נפסל בבית דין אלא למפרע הוא נפסל, דאם נאמר מכאן ולהבא הוא נפסל יקשה ממתניתין כמו שמקשה הגמרא שלגו.
סימן עד
טענינן ליתמי ומתוד שאינו יכול לישסע משלט
בבא בתרא דף ע' ע"א, בעא מיניה מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר לו החזרתים לך מהו, מי אמרינן מיגו דאי בעי אמר נאנסו מהימן וכר, אז דלמא אמר ליה שטרך בידי מאי בעי. ופסיק דנאמן בשבועה ואינו יכול לומר שטרך בידי מאי בעי. ומביאה הגמרא ע"ז מחלוקת משטר כיס היוצא על היתומים דאם נשבע וגובה מחצה, היינו דטענינן להם אפלגא דפקדון החזרתי במיגו דנאנסו כמו שהיה אביהם נאמן אהחזרתי במיגו דנאגסו, ואי נשבע וגובה כולו הרי יסבור דלא כרב חסדא דאין נאמן החזרתי במיגו דנאגסו משום שטרך בידי מאי בעי, וכיון דאב"הם לא מצי לטעון הרי לדידהו גמי לא טענינן. ומקשה התוס' אפילו אם לא טענינן החזרתי במיגו אכתי אמאי גובה כולו נטעון בעצם נאנסו, ומתרץ דנאנסו הוי מלתא דלא שכיחא דקלא אית ליה ולא טענינן ליתמי. ואין לפרש דכוונתן היא דמשו"ה אין יכולים לטעון נאנסו דלא שכיחא שיהא אונס ומן הסתם צריכים להכריע דלא היה אונס, חמו בכל דבר דטעניגן ליחמי, הרי בעצם אין אנו צריכים לומר דבאמת היה המעשה דפוסרו, דא"כ הרי לא צריך לטענינן, אלא הפירוש הוא דהיכא דצריכים לומר דחייבים דהיינו דישנה הוכחה דחייבים ורק דאכיהם היה יכול לפטור 'את עצמו באיזה טענה, אז סענינן אותה הטענה להיתומים, שאנו אומרים אילו אביהם היה חי היה טוען זה. וא"כ מה לי דנאנסו לא שכיחא ויש הוכחה החייבים ולא היה אונס, אבל הרי הוא היה יכול לפטור את עצמו בטענה הזאת וא"כ נטעון גם ליתמי. אלא ע"כ הא דמשני דלא שכיחא היינו דקלא אית ליה ולא שכיח לטעון, ואין יכולים לטעון להם נאנסו דגם לאביהם היה קשה לטעון נאנסו. וא"כ קשה מפרק המפקיד דף ל"ד ע"א דאיתא התם, לשומר שכר מקנה ליה כפילא דאי בעי פטר גפשיה בשבורה ומתה, דהיינו טענת נאנסו, לשואל לא מקני כפילא, במאי הוה ליה' למסטר נפשית במתה מחמת מלאכה, מתה מחמת מלאכה לא שכיח, כלומר וקשה לו לטעון מתה מחמת מלאכה. ומשמע דנאנסו לא קשה לו לטעון.
והנה הרמב"ם בהל' שלוחין פ"ז הל' א' פסק דמיתומים נשבע וגובה מחצה, ומפרש בכסף משנה בשם הרי"ף הטעם, משום שעל אותו חצי דמשום פקדון חיישינן שמא נאנס או שמא פרעו, וזה מן הדין דטוענין ליורש. ולשיטתו קשה סוגית הש־'ס כאן, מה ראיה מביאה הגמרא דטעניגן החזרתי, דלמא הא דנובה מחצה היינו משום דטעניגן נאנסו, אבל החזרתי במינו דנאנסו אינו נאמן ועיין בר"ן שג"כ מביא שטענינן נאנסו בשביל היתומים.
עוד מקשה שם התוס' דנימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ומתרץ דגבי יורשין לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם, שנאמר שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין. ועוד יש שיטות הראשונים דמשו"ה לא טענינן נאנסו משום דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם, אבל החזרתי במיגו דנאנסו טעגינן משום דהוי שבועה דרבנן,.ובשבועה דרבנן לא אמרינן מהיד שאינו יכול לישבע משלם, ובנאנסו הוה שבועה דאורייתא, דהיינו שבועת השומרים ועיין בבעל המאור. והנה קשה מאי מינו הוא זה, הא כיין דבהחזרתי חייב שבועה רק מדרבנן, ומדאורייתא פטור בלא שבועה, והרי אם יטעון נאנסו יתחייב שבועה מדאורייתא. וצייד לומר דהדין דשמרך בידי מאי בעי היינו דמזה יש לגו הוכחה דלא החזיר דאי החזיר לא הוה שביק ראיה בידו, ומצד הדין בטוען החזרתי אינו נאמן אפילו בשבועה. אבל עתה אחר שאנו רוצים לפסוק דבהחזרתי נאמן בשבועה משום שיש לו מיגו דאי בעי טעין נאנסו, ממילא שוב נאמן בלא שבועה דהרי הוא ככל כופר הכל. וליכא למימר דאם
החזיר לא הוה שביק בירור שהרי אינו שובק כלל בירור, דישבע ויפטר. ולפיכך אנו פוסקים דבהחזרתי באמת נאמן בלא שבועה משום שיש לו מיגו,.דהבירור של המיגו מסלק הבירור של שטרך בידי מאי בעי, אלא דרבנן חייבוהו שבועה, ונשארה השבועה דרבנן. והנה בתוס' בבבא מציעא דף ג' ע"ב ד"ה בכוליה איתא דאשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ועיין בחום' שבועות מ"ז ע"א דמשמע שזה מחלוקת בין ר' נחמן ור' אבא ורב ושמואל. והתוס' כאן שמביאים בתוס' הקודם דהשבועה על נאנסו הוה שבועה דרבנן, א"כ למה מקשים נימא מתוך ולא מתרצים דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך. וע"כ צריכים אנו לומר שהתוס' כאן סוברים כהשיטות דגם בשבועה דרבנן איתא מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ויש להביא ראיה על זה מב"מ ל"ו ע"ב שומר שמסר לשומר.חייב משום דאת מהימנית לי שבועה ואיהו לא מהימן לי בשבועה, ומאי קאמר, נהי דלא מהימן לו בשבועה דנאנסו והוא אינו יודע אם נאנסו אם לאו ואינו יכול לישבע, עכ"ם כיון דהוי שבועה דרבנן פטור אף דהוי אינו יכול לישבע, אלא מוכח דבשבועה דרבנן ג"כ שייך מתוך שאינו יכול לשבע משלם. או, דבזמן ההוא נתקנה בכהאי. גונא, ושפיר מקשה התוס' דנאמר
מתשאיל"מ אע"פ דהוי שבועה דרבנן.
והנה על השיטות דסירשו דמשום הכי לא טענינן נאנסו משום דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם, • קשה קושית. התוס' דהא אמרינן בשבועות שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין,. ואיך אמרינן מחוך כאן גבי יורשין, וכן משיג הבעל המאור על השיטות האלו. ונראה דיש לחלק בין התם להכא. דהתם גבי מודה במקצת בחמשין ידעגא, הם מצד עצמם היו פטורין דדמי לאינו יודע אם נתחייבתי, וגם אביהם היה פטור, אלא דעליו רמינן חיוב שבועה מטעם מודה במקצת, ושפיר אמרינן התם דגבי יורשין אין הדין של מתשאיל"מ, דזה לא אמרינן שהדין של מחשאיל"מ יכול לעשות חייב תשלומין במקום שבאמת מתחילה יש רק חיוב שבועה ולא חיוב תשלומין. אבל כאן הרי איתא שטר ואינם יודעים אם פרעו ומצד עצמם חייבים, רק דאנו רוצים לומר דנטעון נאנסו משום.דאביהם היה יכול לטעון נאנסו, והרי אם אביהם היה טוען נאנסו היה חל עליו חיוב תשלומין דהא הוי כמו איני יודע אם פרעתיו, אלא שהוא יכול לפטור את עצמו בשבועה, על זה שפיר שייך לומר מתוך שאינו יכול לישבע משלם אף גבי יורשין, דאנו אומרים שנשאר עליהם החיוב תשלומיו
דמעיקרא, כיוז שאין הם יכולים לפטור עצמם בשבועה. אלא דאם נאמר כן גם בהחזרתי לא שייך טענינן, דהא היתומים חייבים מצד עצמם כיון דאיתא שטר והוא אינו יודע אם פרע, אלא דנטעון להם החזרתי כמו שאביהם היה נאמן בהחזדתי, והרי אביהם אי טען החזרתי כזה לא נפטר בלא שבועה, והשבועה באה לפטור אותו מהחיוב תשלרמין שהיה עליו. וא"כ שוב גם בהחזרתי לא נוכל לטעון ליתמי, דנאמר מתשאיל"ט כמו שאמרנו בנאנסו. ולכאורה אכתי קשה דנטעון בשבילם נאנסו, ונטעון שאם היה האב חי הוה נשבע שנאנסו. אבל פשוט אין אנו יכולים לומר כן, ידהר, מה שייך ע"ז טענינן. הרי הטענה דנאנסו דטעגינן, בעצם אינה טענה הפוטרת, אלא שאנו אומרים דאביהם היה מביא בירור דשבועה. והרי בשביל זה שטענינן ליתא בעצם בירור, והוי כמו בעדים דג"כ נטעון בשביל היתומים שאביהם היה מביא עדים על מעשה זה, אלא הוה אומר לעדים לא חיישיגן משום דאם היו עדים הרי צריכים לבא גם עתה, אבל הרי אנו רואים שטענינן ליתמי בכה"ג, שהרי טענינן החזרתי אף שבלא הטענה היה על אביהם חיוב תשלומי: משום שטרד בידי מאי בעי. ובשלמא אם אביהם היה טוען החזרתי היה נאמן משום שיש לו בירור שהוא אומר אמת, היינו הבירור דמינו שיש לו, אבל במה שאנו טוענים החזרתי בשביל היתומים לית לן בעצם הבירור דמיגו. והרי אם הוא טען בכה"ג החזרתי בלי בירור דמיגו ג"יכ היה חייב. וצריך לומר שטענינן שאביהם מביא מיגו, וא"כ צריך לטעון שהוא היה נשבע.
והנה הכא מייתי התוס' דאע"ג דלא טענינן נאנסו טעגיגן החזרתי במינו דנאגסו כיון דאביהם היה נאמן במיגו דנאנסו, ולעיל בדף ל' ע"א גבי מפלגיא זביגתה דאמר לי דזבנה מינך פירשו התוס' דמיירי דליכא עדים שהחזיק בה המוכר חד יומא ואז אין הלוקח גאמן במיגו דאי בעי אמר בתחילה לא היה שלך מעולם, דכיון דהודה שהקרקע היה של המערער תו לית ליה מיגו, דמיגו למפרע לא אמרינן. אבל אי איכא עדים שאכלה המוכר חד יומא מביא התוס' בשם הרשב"א דהלוקח נאמו אבל לא מטעם מיגו אלא משום דטענינן ללוקח, מאחר שהמוכר היה נאמן לומר זבינתה מינך במיגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם. ומייתי ראיה מגמרא דידן דשייד טעניגן כהאי גוגא, דאע"ג דלא טענינן ליתמי נאנסו אפי"ה טענינן ליה החזרתיו לך כיון שאביהם היה נאמן בטענה זו במיגו דאי בעי אמר נאנסו, ומביא עוד התוס' בשם הר"י דלא דמי, עיין שם.
ונראה לחלק דהנה כל עיקר הדין דטענינן נראה שכן הוא דהיורשים אינם מחויבים לשלם מצד עצמם, שהלא אם אביהם לוה לקח או נעשה שומר ופשע אין היורשים מחויבים לשלם מצד עצמם ועליהם אין שום חיוב, רק דזה יהיה כמו אחד שקבל עליו לשלם חובות השני באם אותו השני חייב. ולפי זה צריכים אנו לפסוק מתחילה שאביהם היה חייב ואח"כ נוכל לחייב את היתומים, והדין אינו חל עליהם רק על אביהם, היינו שלכתחלה צריכים אנו לפסוק שאביהם היה חייב, וממילא הם צריכים לשלם. וא"כ כיון דאנו דנים על האב הרי אין אנו יכולים לפסוק דין שלא בפניו, ורק אם נחשוב הבירורים שהיה יכול להביא ואחר כל הבירורים יהיה חייב, אז יכולים לפסוק שחייב גם שלא בפניו. אבל אם יש לו טענות שהיה יכול -לפטור עצמו וספק לנו אם היה טעין או לא, אז שלא בפניו אין אנו יכולים לחייבו מספק. ולפי"ז ניחא מ"ש הרא"ש בגיטין פ' הנזקין סי' ו' באפוטרופוס שמינהו אבי יתומים. וכתב הרא"ש דלא משבעיגן ליה בטענת שמא אבל בטענת ברי משבעינן ליה. ולכאורה הלא בכל מקום אמרינן דשמא של היתומים הוה כברי, אבל לפי דברינו ניחא. דכאשר אנו רוצים לחייב היתומים, כיון דצריכים אנו לפסוק דין שלא בפניו, וספק לנו אם היה טעין ונפטר או לאו, ומספק אין יכולים לחייבו, הוה טענתם כמו ברי. אבל לחייב את האפוטרופוס שבועה כיון דספק לנו אם אביהם היה טעין בר? והיה האפוטרופוס מחויב שבועה או היה שעין שמא ולא היה מחויב שבועה, אין אנו יכולים לחייבו שבועה, דבטעגת שמא אין יכולים לחייב השני דהוי כלהוציא מספק.
ולפי"ז נמצא דגבי. קרקע היכא שהלוקח מודה שהיה של המערער, רק דאינו יודע אם לקח המוכר ממנו אם לאו, הרי לוא גזל המוכר ומכרו אז חל על הלוקח להחזיר השדה מצד עצמו, דהרי השדה אינה שלו אלא של המערער, והדין של המערער הוא עם הלוקח עצמו, וכיון שהד"ת עמו לא שייך כלל טעגינן כמו שהסברנו. וכיון שהודה דהקרקע היה של המערער ואינו יודע אם לקחה המוכר ממנו אם לאו חייב להחזיר דלא הוי דין שלא בפניו, דטענינן לא שייך למי שהדין עמו. והדין דטענינן ללוקח ליתא אלא גבי חזקה, דחבא מחמת חזקה אין צריך טענה. והפירוש הוא כך, כיון שהחזיק ג' שנים איתא בירור חזקה שלקח, רק אם אינו טוען שלקחה הוי הודאה דלא לקתה. אבל גבי לוקח מאתר או יורש לא שייך הודאה דלא לקחה מן המערער במה שאינו טוען שלקחה שהרי הוא איבר יודע. ולפי"ז אתא דהדין דטענינן שייך גם באופן שנאמר שהאב היה נשבע או מייתי בירור דמיגו. דהרי כיון שצריך לפסוק שלא בפניו, הרי מספק לא מצינו לחייבו דאפשר דהיה מביא בירור דמיגו או דשבועדי. ולפי"ז אפשר דשייד נמי לטעון ואפשר להיות שהאב היה מביא עדים. רק דנראה דבאמת זה ל"ש לומר. דהרי הכא כיון דאיתא שטר צריכים אנו לומר דלא החזיר, ונהי דעכ"פ לחייב את היורשים אין אט יכולים אף דאית לנו בירור דשטר, דדיא אפשר דהיה פוטר את עצמו, ואף שהבירור דשטר מדאה לגו שזה שקר, אבל מ"מ לפסוק שלא בפניו דחייב אין אנו יכולים, דאפשר שהיה פוטר עצמו. אבל אעדים, הרי לפטור עצמו אינו יכול בשום אופן רק עם האפשרות כוו שהיה מביא עדים, והרי צריכים אנו לומר דהעדים וודאי אומרים אמת, והרי אית לגו בירור דלא החזיר, דהא הבירור דשטר שאומר שחייב מכריע דלא היה מביא עדים דפטור, דהרי העדים אומרים האמת ויש לנו בירור להיפך. ומשום זה לא שייר לומר דנטעון
שאביהם היה מביא עדים.
והנה אמיגו ג"כ היינו צריכים לומר דבעצם יש לנו בירוד של השטר דחייב, שאם אין לנו בירור דחייב 'לא היה צריך כלל לדין דטענינן, וא"כ לכאורה הרי יש לנו בירור דחייב ואיך שייך לומר טענינן. אלא דעל זה טענינן ליתמי, שהרי אפשר דאביהם היה פוטר עצמו בשקר וטען החזרתי אשקר והיה נפטר. וליכא למימר כיון דאי טען החזרתי היינו צריכים לומר דאמת מטעם בירור דמיגו דנאנסו דאי שקר היה טעין שנאנסו, וכיון דיש לגו בירור דלא החזיר שוב צריכים אנו לומר דלא היה טוען החזיר, דהרי אי טען החזיר חייט צריכים לומר דאמת ולדידן יש בירור דהוה שקר, וצריכים אנו לומר דיטעון טענה אחרת ולא טענה ההיא דהחזרתי כמו דאמרינן גבי בירור דעדים, אבל זה איט, דהרי רואים אנו דהיכא דאנו רוצים להוציא ממון בבירור דמיגו אין אנו יכולים ואמרינן דבירור דמיגו לא הוי בירור אלא להחזיק. ואנו רואים מזה שכאשר אנו באים לדון על להוציא אז אמרינן שטענתו שקר והבירור של המיגו איננו מוכיח שטענתו אמת, וא"כ הכא אפשר דהיה טוען החזרתי אשקר, מה תאמר דהבירור דמיגו עושה שטענתו החזרתי היא אמת ולנו יש בירור אחר, הבירור של שטר, שטענתו זאת היא שקר ולא היה טוען אותה, אבל מ"מ הרי אפשר שהיה כן טוען טענה זו של החזרתי ושקר היה טוען,
וגם צריכים אט לומר דהטענה החזרתי היתה אמת מטעם בירור דמיגו, והוי במיגו להוציא.
וכן אשבועה הרי אפשר דהיה נשבע, אע"פ שיש לנו בירוד דשטר דחייב ובירור דשבועה הוה דעל האמת הוא נשבע, וצריכים אנו לומר דלא היה נשבע. וכמו במיגו, הרי אפשר דהיה נשבע אשקר. ומה תאמר, הרי הבירור דשבועה אומר לנו שלא היה נשבע משום דצריכים לומר דלא ישבע על שקר, אבל הרי אין דנים להוציא בבירור זה, דהא אי הכנגדו היה רוצה לישבע ולשקול לא היה יכול, משום דלהוציא לא די לנו הבירור הזה ואנו רואים דהיכא דאנו דנים להוציא צריכים אנו לומר דאפשר היה נשבע אשקר ולא די לגו הבירור דשבועה, אבל בעדים צריכים אנו לומר דלא היה מביא עדים, שהרי אית לט בירור דחייב, וצריך לומר דלא יבאו עדים אשקר דפטור, דהרי עדים לא יעידו שקר, והבירור הזה די לט להוציא. ונמצא מזה דשייך לומר ג"כ טענינן דהיה נשבע.
והנה בשבועות דף מ"ז ע"א איתא, היו שניהם חשודים על השבועה חזרה שבועה למקומה. ואיתא מחלוקת אי חזרה שבועה למחויב לה ומתשאיל"מ אי חזרה שבועה לסיני ופטור. ומייתי התם וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה דהחיוב שבועה נפל על בני מלוה בחיי לוה אז יפרעו בשבועון אבל מת לוה בחיי המלודי כבר נתחייב מלודי לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ומתוך שאין יכולים לישבע מפסידים, ואפילו בשבועה לא יפרעו. וזהו הפשט דחזרה שבועה לסיני, שאין כאן לא שבועה ולא פרעון, כפירש"י. והרי רואים אנו מזה דגם בשבועה דרבנן, דהיינו שבועת היורשים אמרינן מתשאי"ל מפסידים, וא"כ גם בשניהם חשודים אם על השני היתרי רק שבועה דרבנן נמי יפסיד מתשאי"ל. אבל קשה מהיכא ראיה דרב ושמואל יחלוקו אר' אבא דאמר מתשאי"ל משלם, דירי כיון דאמרינן בשבועה דרבנן מתשאי"ל מפסיד, כ"ש בשבועה דאורייתא אם אינו יכול לישבע משלם, ועיין בתוס' שם.
והנה הרמב"ם בדיל' טוען ונטען פ"ד הל' ז' פסק כר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם, ובשניהם חשודים פסק בפ"ב הל' ד' דחזרה שבועה למחויב לדי ומשלם, והיינו נמי כר' אבא. ואם הנתבע חשוד ושבנגדו התובע אינו יודע פטור, ואפילו בשבועה דאורייתא וכגון שהחשוד היה שומר הדין כן, ועיין בלחם משנה פ"ב מהל' טוען ונטען הל'
ד
והנה קשה מאי שנא משניהם חשודים, הרי הכא גס כן הנתבע חשוד והכגגדו ג"כ אינו יכול לישכע, ונימא חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם והנתבע ישלם. ויש אומרים דבטעגת שמא כנגד ליתא הדין דמתוך שאינו יכול לישבע משלם. והנה בכלל סברא עצמה קשה כיון דצריך לישבע, גם אם יש כנגדו טענת שמא כמו בשומר ואינו יכול, אמאי לא ישלם. ועוד איתא ע"ז סתירה מהגמרא דהמפקיד, דאיתא התם לגבי שומר שמסר לשומר חייב דא"ל את מהימגית לי בשבועה האיד לא מהימן לי בשבועה ומתוך שאינו יבול לישבע משלם, כך פירש הר"ן בב"ק דף י"א. ואינו מחלק בין יש טענת שמא כנגדו ובין איתא טענת ברי כנגדו.
והנה הגמרא בשבועות, כוותיה דרבי אבא מסתברא דתני רבי אמי שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין, ה"ד אילימא דאמר ליה חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוהא. אלא לאו דאמר חמשק ידענא וחמשין לא ידענא. ומפרשים התוס' בבבא קמא דף מ"ו ע"א דאיתא חילוק בינו לבין אבוהא, דלאביו הוה ליה למידע ולו לא הוה ליה למידע, וליתא מתשאיל"מ בלא הוה ליה למידע. וכן כתבו התוס' בהשואל דף צ"ז. והדמב"ם בחל' שאלה פ"ה הל' ו' פסק הדין דמתשאיל"מ גם בלא הוה ליה למידע, וביורשים שאני משום טוענים ליורש, והיינו טוענים שאפשר שהיה אביהם טוען טענת ברי והיה נשבע, עיין במשגה למלך שם ובש"ך סי' ע"ב ס"ק נ'. וגראה דאי נימא החילוק של הוה ליה למידע אז לא שייך הדין דטוענין ליורש. וכן להיפך, אם אנו אומרים טוענק ליורש אז אנו מוכרחים לומר הדין דמתשאיל"מ גם בלא הוה ליה למידע. דהנה צריכים להבין מה זה הדין דלא הוה ליה למידע, שאנו אומרים אם לא ידע פטור ולא אמרינן מתשאיל"מ אלא היכא דהוה ליה למידע, זה ניחא רק אי נימא דהטעם ■בהוד, ליה למידע הוא דאין אנו מאמינים אותו ע"ז שהוא אומר שאינו יודע כיון דדיוה ליה למידע. ושפיר דהיכא דלא הוה ליה למידע אז מאמינים אותו על מה שהוא אומר שמא, ואמת הוא כן, ועל שמא אין אנו יכולים לחייבו אף שאינו יכול לישבע. וזה דק אם נאמר שהפירוש של מתוך הוא דמתחילה יש עליו רק חיוב שבועה ולא תשלומין, אלא דהדין הוא שאם לא יכול לישבע נעשה עליו חיוב תשלומין, דהיינו שהחיוב תשלומין בא מהחיוב שבועה, אז ניחא דבלא הוה ליה למידע לא מחייביגן ליה תשלומין.
אכל אי גימא דהטעם גבי מתוך הוא שמתחילה יש עליו חיוב תשלומין ורק שהוא יכול ליפטר עצמו בשבועה, וכל היכא דלא יוכל ליפטר עצמו בשבועה הוא באמת חייב לשלם, א"כ אף היכא דלא הוד. ליה למידע נמי יתחייב לשלם, דהא אינו יכול ליפטר עצמו בשבועה, ומה לי אם לא הוה ליה למידע ואנו מאמינים ליה שהוא איננו יודע, אבל סוף סוף הלא הוא אינו יכול ליפטר את עצמו. ועוד מקשים מחשוד דאמרינן שכגגדו ישבע ויטול, והדי הכא ודאי לא גרע מלא הוה ליה למידע, דהרי אנו ודאי אין אנו מאמינים אותו, ומדוע לא נאמר מתשאיל"מ על החשוד אף היכא שכנגדו אינו חשוד, ולמה לא נאמר שכגגדו האיגו, חשוד יטול גם בלא שבועה.
ונראה לפרש המחלוקת, דהנה במודה במקצת יש שתי סברות שבשבילם אנו יכולים לחייבו שבועה. חדא, שהתורה רמיא חיוב שבועה עליו שזהו הדין מגזה"ב דכי הוא זה. ועוד, שמן המקצת שמודד. יש הוכחד. על מה שכופר לחייבו שבועה, כלשון הגמרא אשתמוסי הוא דקא משתמיט. והנה אי טוען איני יודע אמקצת הנשאר הרי באמת ליכא חיוב שבועה אאיני יודע, משום דליתא על מה לישבע, וע"ז באמת לא היתד. שבועת התורה. אלא דבירור המחייבו שבועה דהיינו הרגלים לדבר, ההוכחה שיש לגו ממודה מקצת ישגה גם אז, ואז מחייב הבירור הזה ממון. ולפי הטעם הזה במודה במקצת שמחייבו שבועה הוא משום שמזה יש לנו בירור אממון על המקצת שכפר, ורק דזהו דין התורה על המקצת הנשאר שהוא פטור אם נשבע, ובשבועה מסלק הבירור אמסון מהמקצת שמודד. שחייב, אבל אי אינו יודע ואינו יכול לישבע נשאר. הבירור וחייב לשלם •המקצת השני. ולפי"ז ל"ש הוה ליה למידע ול"ש לא. הוה ליד. למידע, דאף אם לא הוה ליה למידע ג"כ■ חייב דהא לא סילק הבירור דממון. ולפי זך. גם ביודשק אם אמרו חמשין ידעינן וחמשין לא ידעינן אית לנו בירור שחייבים גם המקצת השגי. אבל הרי עכ"ס אין אנו יכולים לפסוק שחייבים אע"ג דאיתא בירור, דאפשד שאביהן היד. נשבע והיה מסלק את הבירור. ולהכי ביורשים פטורים מסעם טענינן ליורשים, ולא אמרינן מתשאיל"מ. וזה יהיה הפירוש להרמב"ם דאין חילוק בק הוה ליה למידע ובין לא הוד. ליה למידע. זיפה מדקדק הרמב"ס בלשונו שם בלא הוה ליה למידע, ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו נתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב, היינו שלא יכול ליפטר עצמו בשבועה, דהחקב דמעיקרא הוא על התשלומין והוא צריך ליפטר עצמו בשבועה. ועיק
ברא"ש פ, כל הנשבעין סי' ז' שמחלק כעין זה גבי בני מלוה לבני לוה, דהחילוק הוא אם החיוב היה בתחילה על תשלומיו "ורק שיבול לפטור עצמו בשבועה, ובין היכא שהחיוב היה לכתחלה רק על שבועה. עוד נוכל לומר כאופן הראשון, דבאמת במודה במקצת חייב שבועה לא מטעם בירור, דלית לנו בירור אממון מהמקצת שמודה, רק דהתורה חייבה שבועה מגזה"כ. אבל בכ"ז מסתמא קצת בירור אשבועה יש, דאי לא היה כלל בירור שחייב, לא היתה התורה מחייבו שבועה. דהא ל"ש לחייבו שבועה בכדי, דאי לא ישבע לא יהיה בירור דחייב ממון רק שבועה, והרי אם לא ירצה לישבע מה יעשו לו. והרי זה אינה מצות עשה שיכפוהו לישבע, אלא ע"כ מסתמא כיון שהתורה אמרה שחייב שבועה צריך לחייבו ממון בכדי שישבע. אבל אי אינו יודע לא שייך לחייבו בממון משום חיוב השבועה, שהלא לפי סברא זו כל החיוב ממון בא עליו רק כדי שירצה לישבע. אבל כאן הא הוא אינו יכול לישבע, וכעין זה לא רמיא עליו התורה חיוב שבועה. וזה רק בלא הוה ליה למידע, אבל בהוה ליה למידע, אז אין אנו מאמינים לו שאינו יודע, ושפיר נחייבו ממון בכדי שישבע, כיון דאין אנו מאמינים שאינו יודע. ומשו"ה בלא הוה ליה למידע לא אמרינן מתוך ופטור. וזה יהיה
הפירוש במתשאיל"מ לפי התוספות.
והנה בחשוד שכנגדו ישבע ויטול, יש ללמוד שני פשטים. חדא, במו שפירשו התוס' כאן בשבועות ובהשואל דף צ"ח ע"א ד"ה מתוך, דמן הדין היה מתשאיל"מ וחייב לשלם בלא שבועת התובע, ורק התקנה היתה שיהא כנגדו נשבע דבענין אחר לא הוי אפשר ועיין ברא"ש ובר"ן בשבועות. ועוד יש ללמוד להיסד, דמן הדין שכנגדו חייב שבועה, ובלא שבועה לא יטול. דהיכא שייך מתשאיל"מ, היכא דאינו רוצה לישבע, אבל היכא דרוצה ולא שבקינן ליה לא שייך. ונראה לבאר זאת. דהנה להסוברים דדוקא בהוה ליה למידע אמרינן מתשאיל"מ, הרי פירשנו דהתורה חייבה אותו ממון בכדי שישבע דהיינו דהחיוב דמעיקרא היה רק על שבועה, ורק אם לא גשבע אז חל עליו חיוב ממון, ולפי"ז פירשו התוס' דבחשוד מן הדין היה מתשאיל"ט והשכנגדו היה צריך ליטול בלא שבועה, ורק תיקנו שישבע, דכיון שאינו יכול לישבע נפל עליו החיוב תשלומין. והסוברים דבין הוה ליה למידע בין לא הוה ליה למידע הוי הדין דמתוך, והרי הטעם הוא כמו שפירשנו דיש לנו בירור דחייב ממון ורק דבשבועה יכול לסלק הבירור, וא"כ הכא בחשוד הרי הוא אומר דרוצה
לישבע וחפץ לסלק הבירור, רק דאנו אמרינן לא אפשר, ואם לא היה חשוד אפשר היה נשבע, ומעתה ספק לנו. והרי ע"ז יהיה הדין דטעגיגן ליורש דלא מצינו לפסוק שלא בפניו מספק, ואנו אמרינן אפשר דהיה מייתי הבירור. וה"ג כיון דעתה אמר דיכול לסלק הבירור ואין אנו יודעין שלולא היה חשוד אם היה נשבע, הרי ע"ז יהיה הדין דטזעגים, וא"כ לא אמרינן מתוך והשבועה רמיא על שכנגדו מן הדין. זזה שייך כשהחשוד אומר שיודע ורוצה לישבע, אבל באינו יודע ליכא למימר דנטעון אם היה יודע אפשר' דהיה יכול לסלק עצמו בשבועה, דהרי הוא עצמו אומר שאינו יודע ואין יכול לסלק הבירור, דהידיעה היא ג"כ בכלל סילוק הבירור. וזהו ההבדל בין חשוד ובין אינו יודע. •
וכן כתבו התוס' בב"ב בדף •ל"ד גבי נסכא דר' אבא, דמ"ד מתשאיל"מ סובר דאע"ג דאית ליה מיגו דאי בעי אמר לא חטפי חייב, דכיון דאיכא עד אחד המחייבו שבועה מן התורה, כן הוא הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם, ואין מועיל לו מיגו ליפטר, דלא איכפת לן אם יש לו מיגו דהא סוף סוף לא נשבע ונשאר החיוב דמעיקרא. והיינו נמי לפי מה שפירשנו דהטעם במתוך הוא דהחיוב מעיקרא הוא אממון ורק דבשבועה יכול לסלק את הבירור המחייבו. ואף בלא הוה ליה למידע אמרינן מתשאיל"ט. אבל לחד לישנא כתבו שם התוס' דליכא מיגו משום שלא היה יכול להעיז נגד העד, אבל אם איתא מיגו מהני ופטור. והיינו לפי הסברא דהטעם גבי מתוך הוא דהבירור הוה רק אשבועה ומעיקרא ליכא חיוב אממון, דהחיוב תשלומין נובע מהחיוב שבועה במקום שאינו יכול לישבע, ומשום זה בלא הוה ליה למידע לא שייך מתוך וכד כמ"ש. וא"כ אם איתא מיגו ג"כ לא שייך מתוך, דהא לא רמיא עליו חיוב ממון מעיקרא, וליכא לחייבו ממון בשעה שלא נשבע, דהא בדין הוא פטור מן השבועה.
והנה בשבועה דרבנן אמרנו לעיל דיש שיטות ראשונים דליתא דין דמתשאיל"מ. ובפשיטות היינו יכולים לומר דלא תיקנו חכמים שבועה אלא היכא דיודע אבל באינו יודע לא תיקנו שבועה כלל, ולכך לא אמרינן מתשאיל"מ. אבל נראה שאפשר לומר דשבועה דרבנן הוי נמי כדאורייתא דתיקנו כעין דאורייתא, ורק היכא דצריך ליפטר עצמו בשבועה דרבנן ואינו יכול הרי לא גרע מאינו רוצה לישבע דלא גחתינן לנכסיה אלא דלפי זה יקשה היכא דצריך ליטול בשבועה דרבנן ומדאורייתא נוטל בלא שבועה ואינו יכול לישבע אמאי אינו מפסיד, הא אי לא רצה
לישבע היה מפסיד.-ונראה באופן זד", דהנה אם היד, עד אחד לחיוב צריך לישבע ליפטר את עצמו, ואם היה עד אחד לפטור, דהיינו אם העד אומר שהוא פטור, וכגון שבלא העד היה המוחזק חייב שבועה דאורייתא, אז יש דעות דאין העד פוטר אותו, דאין עד אחד המסייע פוטר משבועה ועיין ברא"ש ובר"ן בריש שנים אוחזין. ומקשה הרא"ש הא ק"ו הוא, ומה כשהעד מסייע למי שאין מוחזק זוקק את המוחזק לישבע, כשהעד מסייע להמוחזק כל שכן שיפטרנו מן השבועה. ונראה דפטור אדם בכל מקום הוא משום דמספק השקול אין יכולים להוציא, והיכא שבא עד אחד שפיר מחייבו שבועה משום דהעד עושה שיהיה בירור יותר לצד חיוב וצריך לישבע, אבל אם אדם צריך ליטול ממון הרי מספק השקול לא מצי ליטול, ואם הוא נוטל אף שהוא נוטל רק בשבועה, ע"כ זה משום דיש לו בירור שהמוחזק חייב לו, ונגד הבירור אין עד אחד נאמן, ולהכי אין עד אחד פוטר את המוחזק משבועה. ולהכי בשבועה דרבנן לישקול דהיינו בחשוד שצריך ליטול בשבועה דרבנן ואינו יכול לישבע אינו מפסיד, דהרי עכשיו הוא רוצה לישבע ולעשות הבירור לישקול, ורק אינו יכול, ואין אנו יודעים אם היה רוצה לישבע אם לא היד. חשוד, ע"ז יהיה דין דטענינן שכן היה נשבע גם אם לא היה חשוד. וליכא למימר דהכא ל"ש טענינן כמו דאין גשבעין על טענת שמא ומשום דמספק לא מצינו לחייבו, וכן הכא מספק לא מצינו להוציא דאין אנו יודעים אם נשבע אם לאו, לוא לא היה חשוד, אבל כיון דמדאורייתא נוטל בלא שבועה הרי זה משום שיש לנו בירור שהשני חייב, ובזה הפירור עצמו צריכים אנו לומר דאם לא היה חשוד היה נשבע. וזהו דוקא בחשוד, אבל באינו יודע לא, דהרי הוא אומר שאינו יכול לעשות הבירור דשבועה כמו שפירשנו. וגם זה רק לפי הפשט דאף בלא הוה ליה למידע יש הדין של מתוך, אז שייך טענינן, אבל להפירוש דדוקא בהוה ליה למידע אמרינן מתשאיל"מ, והמובן הוא דמתחילה החיוב היה על הממון ורק שיכול ליפטר עצמו בשבועה, אז לא שייך טענינן.
ולפי זה אתי שפיר הרמב"ם וסוגית הש"ס.. דהרי ביתומים שהוציאו שטר ומת לוה בחיי מלוה הרי יש לנו בירור דשטר דחייבים ומדאורייתא היו נוטלים בלא שבועה. והרי זה הבירור בעצמו מורה לן דאם היה חי היה נשבע וטענינן ע"ז. ואם אמרינן דאין נוטלין הרי ע"כ הוכרחנו לומר דלא שייך טענינן, והיינו דלא אמרינן מתשאיל"מ בלא הוה ליה למידע ורק בהוה ליה למידע אמרינו מתוך, דרק לפי זה
ל"ש טענינן כמו שפי', והיינו מטעם דהחיוב לכתחלה היה רק על שבועה לא על ממון, והחיוב אממון בא עליו רק בכדי שישבע וכדפי'. ופליג אר' אבא דפירשו התוס' ־ דלדידיה החיוב מעיקרא היה אממון ורק שבשבועה יכול לפטור עצמו. ולר' אבא בשטר היה הדין דטענינן דודאי אביהם אי היה חי היה מביא בירור דשבועה מטעם זה הבירור עצמו דשטר, ■דלדידיה שייך טעגינן כמו שפירשנו, דגם בלא הוה ליה למידע אמרינן משאיל"מ.
והנה בשניהם חשודים על השבועה, לר' אבא יהיה הדין דמחויב הראשון. דהרי כיון דלר' אבא הדין במקום שיש חיוב שבועה זה דבאמת מעיקרא יש בירור אחיוב ממון ורק דיכול לסלקו בשבועה, הרי זה הבירור עצמו של הדין דגשבע ונוטל אומר דכשנגדו היה נשבע אי לא היה חשוד דהא לדידיה יש בירור אממון, אבל לרב ושמואל פטור הראשון בשניהם חשודים, דהרי לדידם החיוב, הבירור מעיקרא, הוא רק על שבועה, ואין לנו בירור אממון, דהחיוב ממון בא רק מן החיוב שבועה, ועל השבועה הרי ל"ש טענינן דהשכנגדו היה נשבע אי לא היה חשוד דהרי ספק לנו אם היה נשבע. ולא שייך לומר דזה הבירור דכשנגדו נשבע ונוטל יעשה דודאי היה נשבע, דהא לדידם ליתא בירור אממון והוי כאין נשבעין על טענת שמא.
והשתא הרמב"ם הפוסק כר' אבא, והוי מטעם דהשבועה הוה בירור אממון, דהיינו דהחיוב דמעיקרא היה אממון, לכן אף בלא הוה ליה למידע חייב ושייך הדין של טענינן, לכן בשניהם חשודים חזרה שבועה למקומה כלומר למחויב לה מטעם דטענינן אילו לא היה חשוד היה נשבע, דהא לדידיה יש לנו בירור אממון. אבל אי שכנגדו אינו יודע אז פטור הראשון, דאז ל"ש טענינן ויש בירור שהיה נשבע, דבאינו יודע ל"ש זאת דהא אומר דאינו יכול לעשות הבירור דשבועה, כמו שפירשנו.
והנה אגמרא דידן בבכא בתרא נראה, דהנה דייני גולה מפרש רשב"ם שמואל וקרנא, והרי הם סוברים דדוקא בהוד. ליה למידע הוא דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ול"ש למימר דנטעון דהיה אביהם טוען נאנסו והיה נשבע. ולדידם בטענת נאנסו החיוב מעיקרא לא היה אממון, אלא דהתורה חייבה לאביהם ממון בכדי שישבע, והחיוב ממון בא אם לא נשבע. ואם הוא היה חי היה משלם או בממון או בשבועה, ועכשיו על היתומים, כיון שהם אינם יכולים ליפטר עצמם בשבועה, נשאר החיוב ממון וצריכים לשלם, וכדפי' אליבא דרב ושמואל. אבל
לטעון להיתומים דאביהם היה טוען החזרתי ונשבע, זה שייר אף לרב ושמואל. וליכא למימר דהחיוב לא היה רק אשבועה ולא אממון, דהרי החיוב ממון בא מהשטר ורק דהשבועד, היתה לעשות הבירור דמינו, דכלא שבועה אין לו מינו, והשבועה עושה בירור דמינו. ושייך שפיר טענינן אי היה אביהם קיים היה נשבע ועושה בירור ומסלק את הבירור דשטר, דספק לנו אם אביהם היה נשבע ומסלק הבירור או לא. וע"ז שייך שפיר טענינן כמו לר' אבא אשבועה. דהיינו דקאמרה הגמרא דדוקא אהחורתי שייך טענינן ולא אנאנסו. אבל הרמב"ם שפוסק כר' אבא הרי השבועה בנאנסו היא ג"כ לסלק הבירור דממון, דלדידיה הא היה בירור אממון, ושייר שפיר ג"כ לטעון נאנסו דאפשר דאם היה אביהם קיים היה נשבע דנאנסו ומסלק הבירור דיש לנו דלא נאנסו.
והנה התוס' פריך מנאנסו, ומתרץ מלתא דלא שכיחא היא, והיינו דהתוס' לשיטתם דאפילו לר' אבא הוא מתשאיל"מ דוקא בהוה ליה למידע ול"ש סענינן אשבועה, וזהו ודאי ל"ש דנטעון נאנסו ונשבע. רק דקושית התוס' היא מצד עצמן אמאי חייבים הרי הוי שמא, ושמא אפשר דהיה נאנס, ומתרץ דהוי מלתא דלא שכיחא, ואמרינן דלא היה אונם. והא דפריך התוס' והא הוי מתשאיל"מ אהחזרתי, אפשר לומר דהתוס' סברי דהחזרתי הוי שבועה דרבנן. דכיון דהיה הנאמנות אהחזרתי במינו דנאנסו בשבועה אז ליכא כלל שטרך בידי מאי בעי והוי כמלוה על פה, ורק דתקנו שישבע. והרי השבועה אינה לסלק הבירור, דהכירור כבר מסולק, אלא דהשכועה הוי ככל שבועה דרבנן דחייבו ממון בכדי שישבע, ואם ישבע ישלם בשבועה, וכיון דאביהם היה חייב לישבע גם הם מחויבים לישבע. ושפיר מקשים א"כ יהא מתשאיל"מ דהרי טענינן לא שייך על זה כמו שפירשנו, ומתרץ התוס' דכתיב שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים, היינו דהכא ל"ש מתוך, דלא הוה ליה למידע. דהרי עכשיו כיון דהוי כמלוה על פה הרי מצד עצמן פטורין, רק דהיה חיוב שבועה כמו על אביהם, והכא ל"ש לומר דחייבו ממון כדי שישבע דהרי הכא אינם יכולים לישבע כלל, דהא לא הוה ליה למידע.
סימן עה
דבר שלא בא לעולם
בבא בתרא ע"ט ע"א, הקדיש בור ושובך ריקנים ואח"ב נתמלאו, אין מועלין במה שבתוכן,
ד
אלעזר ברבי שמעון אומר מועלין במה שבתוכן. ובגמרא תולה זה באם מקנה אדם דבר שלא בא לעולם, אם מקנה, ממילא מצי להקדיש גם המים והיונים שיבאו ומועלים בהם, ואם אינו מקנה ממילא המים והיונים חולין ואין מועלין בהם. הרמב"ם בהל' מעילה פ"ה הל' ו' פסק כתנא קמא דאין מועלין במה שבתוכן, והיינו דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כמו שפסק הרמב"ם בכל מקום. ומקשים מזה שהוא בעצמו פסק דאם הקדיש קדושת הגוף יכול להקדיש גם דבר שלא בא לעולם, והרי יונים הוי קדושת הגוף, וא"כ יוכל להקדיש אפילו אם אין אדם מקנה דכר שלא בא לעולם.
והנה דה הרמב"ם על קדושת הגוף היא, מהגמרא דכתובות דף ג"ח ע"ב, המקדיש מעשה ירי אשתו הרי זו וכו' המותר, ר' יוחנן הסנדלר אומר חולין משום דאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם. ומביא בגמרא, אמר שמואל הלכה כר' יוחנן הסנדלר, ופריך ומי אמר שמואל הכי והתנן קונם שאני עושה לפיך רבי יוחנן בן גורי אומר יפר, שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור, ואמר שמואל הלכה כר' יוחנן בן נורי. וברש"י, אלמא לכשיגרשנה חל הנדר, אלמא אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם שעדיין לא גירשה. ומתרץ באומרת יקדשו ידי לעושיהם דידים איתגהו בעולם וכי קאמרה הכי מי מקדשה הא משעבדא ליה, דאמרה לכי מיקדשה, והוי קדושה מהיום ולאחר שלשים. ופריך והא הוי כאומר שדת זו שמכרתי לו לאחר שאקחנה ממך תיקדש דלא קדשה, דעתה לא מצי להקדיש. ומתרץ בסוף, שאגי קונמות דקדושת הגוף בינתו, וכדרבא דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד. ונקדשו מהשתא, אלמוה רבנן לשעבודיה דבעל כי היכי דלא תקדש מהשתא.
והסבר דבריו דהתידוץ דהקדש מפקיע מידי שעבוד, הוא דהיא יכולה להקדיש הידים דאיתנהו בעולם, ולא שייך לומר דמשום שהן משועבדין לבעל אינה יכולה להקדישן עכשיו, דבאמת יכולה להקדיש דהקדש מפקיע מידי שעבוד, רק עתה אלמות רבנן לשעבודיה דבעל. אך מקשים הרי אחר דאלמוה לשעבודיה אינה יכולה להקדיש עכשיו, מ"ג לא תוכל להקדיש גם לאחר הגירושין, ומתרצים כיון דמדאורייתא היא יכולה להקדיש גם עכשיו ממילא מדאורייתא היא יכולה להקדיש גם לאחר הגירושין, רק דעכשיו עשו רבנן תקנה דלא תוכל להקדיש. אבל היכא שהיא מקדישה אחר הגירושין לא עשו רבנן תקנתא ונשאר הדין דאורייתא. אך זה רק אם היא מקדישה הידים אבל לא אם היא מקדישה מעשה ידיה, דאם היא מקדישה
מעשה ידיה אינה יכולה להקדיש גם לאחר גירושין, דאין אדם אוסר דבר שלא בא לעולם על חברו וכך מפרש הר"ן ועוד ראשונים. אבל הרמב"ם בהל' נדרים פ' י"ב הל' י' פסק, אמרה יקדשו ידי לעושיהן או שנדרה שלא יהנה במעשה ידיה אינו נאסר במעשה ידיה מפני שידיה משועבדין לו וכר, אבל צריך הוא להפר שמא יגרשנה ותהיה אסורה להתיר לו. דהוא סובר דקונמות הוי קדושת הגוף ומצי להקדיש גם דבר שלא בא לעולם, ומשו"ה היא יכולה לאסור גם מעשה ידיה. ולומד הדמב"ם התירוץ דגמרא שאני קונמות, היינו דמשום דקדושת הגוף נינהו יכולין להפקיע מידי שעבוד ויכולין להקדיש גם דבר שלא בא לעולם ועיין בבית יוסף על הטור ביורה דעה סי' רל"ד שמביא שהרמב"ם סובר דכי אסיקנא שאני קונמות וכר, היינו לומר דכיון דחמירי דמפקיעין מידי שעבוד משום דקדושת הגוף נינהו הילכך חיילי אף על דבר שלא בא לעולם. והא דאמרינן אין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, היינו דוקא במידי דאינו קדוש אלא קדושת דמים ועיין בכסף משנה. וכן רוצים אחרונים ללמוד בדעת התוס' קידושין ס"ג ע"א ד"ה וידים איתנהו בעולם, דתירוץ של הגמרא הוי גם אמעשה ידיה, דכמו דקונמות שקדושת הגוף נינהו מפקיעין מידי שעבוד כן הם חלים גם על דבר שלא בא לעולם.
והנה לכאורה מה ענין קונמות אצל דבר שלא בא לעולם. דקונמות שפיר מפקיעין מידי שעבוד משום דההקדש כיון דחיילא תו לא פקע, כמו שכתבו התוס' בגיטין. וזה משום דהוה כמו שאינם משועבדים דהשעבוד לא חל בלל. אבל בנ"ד אם אפילו החפץ שלו לגמרי ואינו משועבד לאחרים כלל, גם כן אינו יכול להקנות דבר שלא בא לעולם. ועוד, הרי הגמרא מדמי הקדש חמץ ושחרור להדדי וכולן מפקיעין מידי שעבוד, וכמו שיכול להקדיש דבר שלא בא לעולם כן נמי יכול לשחרר אף שלא בא לעולם, וא"כ קשה על הגמרא קידושין 'ס"ג ע"א, לא תסגיר עבד אל אדוניו, רבי אומר בלוקח עבד על מנת לשחררו הכתוב מדבר, ומוקי לה כגון דכתב ליה לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו, ודוקא משום דסבירא ליה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אין העבד משוחרר.
ונראה לפרש דין זה דהקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד. הנה יש בזה ג' שיטות. שיטת רש"י דדוקא קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד אבל קדושת דמים לא. והסברא, פירשו בתוס' גיטין דף מ' ע"ב משום דכיון דקדושת דמים יש להם פדיון משו"ה
לא
אלים כל כך להפקיע מידי שעבוד. ור"ת סובר דגם קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד אך זה רק במטלטלין אבל לא בקרקע (הובא שיטתו בתוס' ב"ק ל"ג ב'), דבקרקע איתא בערכין כ"ג ע"ב, המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב, הפודה פודה ע"פ ליתן לאשה בכתובתה ולבעל חוב את חובי. ומוקי לה בגמרא דוקא משום דר' אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. ולאיזה צורך לר' אבהו הלא הקדש מפקיע מידי שעבוד אפילו בקדושת דמים ומן הדין לא יגבה מן ההקדש, אלא ע"כ בקרקע לא אמרינן הקדש מפקיע מידי שעבוד.
והרמב"ם פסק בהל' ערכין פ"ז הל' י"ד, המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה או שטרי בעלי חובות אין האשה יכולה לגבות כתובתה ולא בעל חוב את חובו שההקדש מפקיע השעבוד שקדם. וע"כ דהרמב"ם יסבור כמו הר"ת דגם קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד, שהלא הוא אומר סתם שההקדש מפקיע מידי שעבוד וכולל גם קדושת דמים, אלא דלדידיה גם בקרקע הדין כן דהא הכא מיירי בקרקעות. והנה לכאורה פסק זה של הרמב"ם הוא נגד הגמרא. ועוד קשה, דלפי דעת הרמב"ם דקדושת דמים נמי מפקיע מידי שעבוד, ולפי פירוש הב"י דמה שמפקיע מידי שעבוד חייל על דבר שלא בא לעולם, נמצא דקדושת דמים חייל על דבר שלא בא לעולם, אבל באמת אינו כן. דהא בגמרא אמרינן דדוקא משום דקדושת הגוף נינהו מפקיעין מידי שעבוד. עוד פוסק הרמב"ם שם אח"כ בהל' ט"ז, ולוקח אותה■ הלוקח אפלו בדינר בכדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, והיינו כר' אבהו. והרי זה סתירה ברמב"ם גופיה, דמעיקרא.אומר שהקדש מפקיע מידי שעבוד ואח"כ אומר כי אינו מפקיע וצריך פדיון רק מדד' אבהו. והנה לפירוש ר"ת היינו יכולים לפרש פשוט דיש. חילוק בין קרקע למטלטלין. דבאמת הדין ' דהקדש מפקיע מידי שעבוד לא הוי אלא בקדושת הגוף, אלא שאם הקדיש מטלטלין בקדושת דמים לא יגרע ממכר, והרי במכר נמי אם מכר מטלטלין אין בעל חוב גובה מהן. אבל בקרקע דבמכר בעל חוב גובה מהן, גם בהקדש בעל חוב גובה מהן כיון דההקדש של קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד. אבל זה אינו, דלא שייך על זה לשון מפקיע מידי שעבוד. ועוד דאמרינן דגם מטלטלי משתעבדי לבעל חוב ורק משום תקנת לקוחות לא גבי מטלטלי, וא"כ בהקדש דלא שייך תקנת לקוחות יגבה גם ממטלטלי אם ליכא להדין דהפקעת שעבוד. ועוד איתא ראיה מגמרא ב"ק דזה אינו מטעם דלא גרע ממכר. דאיתא שם בדף
ל"ג
ע"ב שור תם שהזיק והקדישו, מוקדש משום דר' אבהו. ואיתא בתוספות, אבל בלא ח אבהו לא קדיש משום דקדושת דמים אין מפקיע מידי שעבוד, וקשה מכאן לר"ת שמפרש דבכל קדושת מטלטלין מפקיע מידי שעבוד ואפילו קדושת דמים. ותירצו התוס/ ואומר ר"ת דאלמוה רבנן לשעבודא דניזק. ואם נימא דהפקעת השעבוד במטלטלין הוא משום דלא גרע ממכר, הלא גם כאן לא גרע ממכר דאמרינן שם אם מכרו מכר ולא אלמוה לשעבודא דניזק, ולמה צריך לר' אבוה בהקדש.
איתא בערכין דף ז' ע"ב, היו בידיו חמש סלעים ואמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי •עלי ונתן ארבעה לשניה ואחד לראשונה יצא ידי שתיהן. מאי טעמא, בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. ומקשים, אפילו אי בעלמא בעל חוב מאוחר שקדם וגבה לא גבה משום שהיה משועבד לבעל חוב ראשון, הכא יהא גבוי שהרי אף שהיה משועבד להקדש ראשון, מ"מ כיון שהקדיש הקדש שני וגבה הקדש שני הרי ההקדש השני מפקיע מידי שעבוד הראשון, ומה הוא ההבדל בין שעבוד של הקדש ובין שעבוד של אחר. ונראה להסביר הדין של הקדש חמץ ושחרור מפקיעין
מידי שעבוד, ובזה נכין גם החילוק בין קדושת דמים ובין קדושת הגוף. דזהו הדין, דכמו שבמכר אין אדם יכול למכור רק דבר שהוא שלו כן גם בהקדש אינו יכול להקדיש רק דבר שיש לו, וכמו שבמכר הדבר יוצא מרשות המוכר כן בהקדש הדבר יוצא מרשות המקדיש ונעשה אינו שלו, של המקדיש. אלא בהקדש יש עוד דין נוסף, דדידבר נעשה של הקדש וחייל על זה האיסור הקדש. והנה בקדושת דמים, הדבר נעשה של הקדש ואין אנו יכולים לנגוע בו משום דהרי הוא של הקדש ולא ברשותנו, אבל אם הדיוט פדאוהו אז זה יוצא מרשות הקדש וליכא דין הקדש על זה וזהו הדין בקדושת דמים. אבל בקדושת הגוף חוץ מהדין שהדבר שייר להקדש יש עוד דין נוסף, היינו שהקדושה שחל על הדבר נשאר לעולם, אפילו אחר שהדבר יוצא מהרשות של הקדש. והדין הוא דבשעה שהוא מקדיש צריך שיהא שלו ועל נכסי אחרים הוא אין יכול לעשות הקדושה, אבל אם בשעת הקדש היה שלו, אפילו אם הדבר יצא לרשות אחרים נמי יש איסור הקדש על החפץ. וזהו הדיו בקדושת הגוף דאין לה פדיון, לא משום דלא מהני שום מכירה להוציא מרשות הקדש, דבאמת המכירה מהני כמו בקדושת דמים, אלא הטעם הוא משום דאפילו אם החפץ יצא מרשות הקדש וגכגם לרשות הפודה, אבל הא האיסור של הקדש גשאר על
גוף הדבר לעולם.
ובקדושת דמים מהני הפדיון משום דבקדושת דמים ליכא אלא הדין של רשות הקדש כלומר שהדבר הוא שייך להקדש ואיסור אחר לית בה, אבל בקדושת הגוף, חוץ מהדין שזה שייך לרשות הקדש הרי יש עוד דין, היינו האיסור הקדש שנשאר על גוף הדבר לעולם אפילו אם הדבר יצא לרשות אחר. ואע"ג שעכשיו אין כאן הרשות של האיש שהקדיש הדבר כגון שפדאוהו אחר, אבל מ"מ הא בעת שהיה ברשותו הרי אז היה לו רשות להקדישו ואז חייל הדין קדושה לעולם, וא"כ אפילו אם פדאה אחר לא אמרינן דלא מהני פדיון להוציא מרשות הקדש, דבאמת מהני, אלא דהפדיון לא מהני לסלק הדין הנוסף, האיסור של הקדש, וזה נקרא הקדש שלו, והקדש שלו ג"כ אסור. וכמו בחמץ שעבר עליו הפסח לא אמרינן דהחמץ אינו שלו שלא יוכל למכור לאחר, דהמכירה מועילה להוציא החמץ מרשותו. אלא דהאיסור'של חמץ שעבר עליו הפסח לא פקע במכירתו ונשאר האיסור, וזהו הדין גם בקדושת הגוף.
ועכשיו במקום שהחפץ היה משועבד לבעל חוב, הרי בשעה שבא בעל חוב לגבות אינו שלו ושלו הוה רק עד זמן גביית בעל חוב. וממילא אם הלוה מקדיש קודם שבא הבעל חוב לגבות הוי הקדש. ונהי דמן הדין לא יהיה הקדש רק עד זמן גבייה, אבל בקדושת הגוף הרי חוץ מזה שנעשה רשות הקדש נעשה קדושה על גוף הדבר, ואין כאן החסרון של אינו שלו דהא בשעה שהקדיש היה שלו וחל הקדושה על הדבר, וזה אמנם דהלוה אינו יכול להקדיש אלא עד שעת גביית בעל חוב, אבל הרי עשה קדושה על עצם הדבר והקדושה חלה. ונהי דבשעת גבייה הוי של מלוה אבל יש האיסור של הקדש על הדבר, וממילא אינו יכול לעשות כלום בשעבודיד" שהרי יהיה דבר של איסור, דלפני זמן הגבייה בעת שהחפץ היה ברשותו, הלוה היה יבול להטיל איסור על הדבר דהא בעל חוב מכאן ולהבא.הוא גובה, ושפיר הביאו התוס' בגיטין דמאן דאית ליה מפקיעין מידי שעבוד סבירא
ליה מכאן ולהבא הוא גובה.
וכן גבי חמץ שעבר עליו הפסח שאינו אסור רק היכא דפשעו הבעלים ולא בערו ליכא למימר דכיון דהיה משועבד לבעל חוב, המלוה הוא הבעלים ואצלו לא היה הפשיעה. דכיון דעד אותה שעה שבא המלוה לגבות הוי של הלוה והלוה פשע, שפיר הוי פשיעה בבעלים. ונהי דהחמץ נעשה של המלוה לאחר הפסח, אבל נעשה שלו דבר האסור בהנאה. וכן גבי עבד נהי דהלוה יכול לשמרו רק עד זמן גביית החוב, וכשהמלוה יגבה החוב יהיה עבד של המלוה, אבל
כיון דבשעת השחרור היה של לוה והיה בידו לשחררו, הרי עשה עליו קדושה דבן חורין דהיינו ששיחררו מכל האיסורים. ונהי דהבעל חוב יגבה אותו ויהיה שלו, אבל הלא בשעה שהלוה עשאו בן חורין היה שלו והעבד נעשה בן חורין, ממילא אין המלוה יכול לעשות כלום בשעבודיה דהא בבן חורין אסור להשתמש תשמישי עבד. וזה שייך.רק בקדושת הגוף שחוץ מזה שעשה רשות הקדש יש קדושת הגוף, וזה נשאר אף לאחר שיצא מרשותו. אבל בקדושת דמים הרי ליתא כי אם רשות הקדש, ורשות הקדש לא הוי רק עד זמן גבייה דהוי שלו, אבל אחרי כן נעשה של המלוה, ולהכי קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד, כן הוא לדעת רש"י.
ולר"ת הסובר דגם קדושת דמים מפקיע מידי שעביד. צריך לפרש הטעם משום דבקדושת דמים, חוץ מרשות הקדש יש עליו עוד קדושה אחת נוסף, מעילה ומשו"ה אפילו אם יגבה ישאר האיסור מעילה לבד בלא הרשות הקדש כמו שפירשתי. ובסברא זו נוכל להבין ג"כ החילוק בין מטלטלין ובין קרקע, דהתוס' מחלק לשיטת ר"ת. דהנה איתא ברמב"ן דאיכא הקדש דליכא בהן מעילה כגון אם הקדש זכה מדין הפקר או שאר קנינים. דמעילה ליכא אלא אם הקדישו אותה בקדושת פה, אבל בלא קדושת פה אלא הקדש ממילא ליכא מעילה. והסברא היא דבהקדש אין הדין דהמעילה הוי משום שנגע ברשות אחר, דהיינו דבהדיוט איתא על זה לאו דגזלה או של גנבה ובהקדש מתחלף הלאו דגזילה במעילה, ע"ז אומר הרמכ"ן דמעילה היא לאו משום שהחפץ שייך להקדש, דעל הרשות של הקדש אינו מחויב מעילה. אלא המעילה באה רק על האיסור של ההקדש, כלומר על הדיבור שהקדישוהו, וא"כ בקדושה ממילא בלא בעל המקדיש ליכא מעילה.
וזהו החילוק שמחלק התוס' בין קרקעות ובין מטלטלין. לפי הביאור שביארנו דעיקר הפקעת השעבוד הוי מדין האיסור נוסף ולא מדין רשות ההקדש, והאיסור נוסף געשה מההקדש שהקדישו היינו מקדושת פה, זהו דוקא אם הקדושת פה שלו מהגי ליה, אז נמצא דיש עליה איסור נוסף. אבל אם הקדושת פה שלו לא מתני, נמצא דהוי דין כמו הקדש ממילא וליכא עליה אלא דין רשות ההקדש, ורשות הקדש לבד בלא מעילה לא מפקיע מידי שעבוד. ולפי זה במטלטלין, דמטלטלין בני מעילה נינהו, א"כ הדיבור שלו מהני משו"ה יש בהם מעילה ומפקיעין מידי שעבוד, אבל בקרקע, דהקדושת פה לא מהני ליה כלום, דאין מועלין במחובר,
כיון דאין מעילה אין מפקיעין מידי שעבוד.
והנה בקרקע הרי עתה יש הדין דר' אבהו דנותן דינר. הרי כיון דמעיקרא עד שעת גבייה היה של הקדש, וכדי שלא יאמרו דהקדש דמעיקרא יוצא בלא פדיון צריך דינר. נמצא דרבנן הוסיפו עוד קדושה חוץ ממה שעשה רשות הקדש, שהרי רשות הקדש לא היה רק עד זמן הגבייה, וחכמים הוסיפו עוד קדושה דאף אם פודה אחר זמן גבייה צריך דינר ואם יגבה בלא פדיון ישאר שלו והקדש. וזהו ההסבר בהרמב"ם. הדין הוא דהקדש אף קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד, ומשום דיש לנו הדין דר' אבהו ממילא החכמים הוסיפו עוד קדושה. ואם יוסיף עוד דינר יפדה, שהרי הקדש שוה מנה שחללו על שוה פרוטה מחולל, ולא שייך הכא לומר אסור להונות את ההקדש, דד,א לא הוי ממון הקדש, רק דיש על הדבר הקדושה של הקדש משום ר' אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. ועל זה ודאי יהיה הדין הקדש שוה מנה שחילל על שוה פרוטה מחולל. ומשום הכי די בהוספת עוד דינר, ושפיר כתב הרמב"ם דצריך פדיון בכדי שלא יאמרו וכו'. ועתה אתי שפיר הגמרא דערכין באומר ערכי עלי
וחזר ואמר ערכי עלי. הרי התם היה משועבד להקדש ואח"כ הקדיש עוד פעם וגבה בעד הקדש שגי, והא אינו יכול להקדיש רק על מה שיש לו דהיינו עד גביית הקדש ראשון, והכא לא שייר לומר דהקדש שני יפקע השעבוד מהקדש ראשון ומשום שההקדש שני ישאר עליו ויהיה איסור אצל השעבוד הראשון כמו שביארנו גבי בעל חוב, דהא קדושת הקדש להקדש אינו אסור כלל, והוי ככל בעל חוב מאוחר שקדם וגבה, כמו שמפרש בגמרא.
ובסברא זו נוכל ליישב התוס' בכתובות דף צ' ע"א ד"ה שמע מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. וכתבו התוס', תימה מה סברא היא זו, דלא יהא בעל חוב אלא כלוקח דמלוקח גופיה קטריף בעל חוב ראשון. ותירץ רשב"ם דבעל חוב מאוחר עדיף מלוקח, שלא תנעול דלת בפני לווין וכו'. אע"ג דבריש פרק שני דערכין אמרינן היו בידו ה' סלעים ואמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי ונתן ד' לשניה ואחת לראשונה יצא ידי שתיהן, מאי טעמא בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה וכו'. ומ"מ חזינן התם דאמרינן בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אע"ג דלא שייך התם נעילת דלת. ומקשים על התוס' דמאי קושיא מערכין, לעולם אפשר דבעל חוב מאוחר מה שגבה לא גבה, והיינו טעמא דכשנתן ד' לשניה ואחת לראשונה יצא משום דהקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד. ומתרצים, דהיכא אמרינן דהקדש מפקיע מידי שעבוד זה דוקא משעבוד
דבעל חוב, אבל משעבוד דהקדש לא מפקיע. ולכאורה כיון דמפקיע מידי שעבוד, מאי שנא שעבוד דהקדש משעבוד דהדיוט. אבל לפי מה שביארנו ניחא, דהרי עיקר הפקעת השעבוד היינו לא שלא מהני הגבייה אלא הפשט הוא דאפילו אם יגבה לא שוה לו כלום דהאיסור ישאר על הדבר אפילו אחר הגבייה. וא"כ זה שייך רק על שעבוד של הדיוט. אבל כשגובה בשביל הקדש שני הוא יכול לגבות אפילו אם גם ישאר האיסור בשביל ההקדש ראשון על אותו הדבר דהרי הם שניהם לגבוה.
בדין דבר שישנו בעולם אנו מוצאים אם הקנה לאחד חפץ מהיום ולאחר שלשים אם לא אמר מעכשיו יכול להקנות לאחר בתוך שלשים דהחלות הקבין לא נעשה עד לאחר. שלשים, ואי יכול לחזור בו בתוך שלשים תליא במחלוקת אי אתא דיבור ומבטל דיבור. עיין בקידושין דף נ"ח ע"ב. ובדבר שלא בא לעולם יכול לחזור בו קודם שבא לעולם דוקא אי אתא דיבור ומבטל דיבור. ואם לא אתא דיבור ומבטל דיבור אינו יכול לחזור, דהתם נמי חלות הקנין הוי בשעה שבא לעולם. ואם אמר מעכשיו, בדבר שישנו בעולם הדין הוא דאינו יכול לחזור משום דחלות הקגין נעשה מעכשיו, אבל בדבר שלא בא לעולם אם אמר מעכשיו איתא מחלוקת ראשונים אם הוא יכול לחזור קודם שבא לעולם ולא תלי באי אתא דיבור ומבטל דיבור או לא, וזה קשה להבין, דבקודם שבא לעולם למה לא יוכל לחזור אף אם אמר מעכשיו. דזה ניחא הא דבדבר שישנו בעולם המחלוקת אי אתא דיבור ומבטל דיבור הוי רק אם לא אמר מעכשיו, אבל אם אמר מעכשיו, אז אם עבר שלשים יום אמרינן דחלות הקנין היה מעיקרא ולא הוי כלל דיבור, ולהכי אינו יכול להקדיש ולהקנות לאחר אם אמר מעכשיו. אבל בדבר שלא בא לעולם לא שייר לומר דלאחר שבא לעולם יהיה חלות הקנין מעיקרא שהרי מעיקרא לא היה בעולם. וא"כ אפילו במעכשיו, אי יכול לחזור קודם שבא לעולם צריך להיות תלוי בהמחלוקת דגמרא אי אתא דיבור ומבטל דיבור, וכן כתבו התוס' ב"מ ט"ז ע"א ד"ה קנויה לד מעכשיו.
בבדרים דף כ"ט ע"ב, שור זה עולה לאחר שלשים אינו יכול לחזור אפילו לא אמר מעכשיו.
ואפילו למ"ד אתא דיבור ומבטל דיבור זיכול לחזור בעלמא, הכא שאני דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. והקשה בר"ן ותיהוי גמי כמסירה, אכתי אמאי לא מצי הדר ביה כיון דלא חייל הקדש עד שלשים יום. ונדחק לתרץ דהא דאמרינן כמסירתו להדיוט היינו
דהוה כמו דאמר מעכשיו. והרשב"א פירש דהגמרא אומרת זה רק אליבא דבר פדא דס"ל קדושת דמים לא פקעה בכדי, אבל להני דס"ל.דקדושת דמים פקעה בכדי מוקי ברייתא כפשטיה, ולדידהו אמירה לגבוה כמסירתו להדיוט היינו כמסירה גרידא בלא מעכשיו ויכול לחזור.
והנה היכא דאחד הקנה חפץ לאחר הרי בודאי לא הקנה לו שיהא החפץ של הלוקח ובלבד שהוא המקנה יוכל להקנות לאחר, דהא כיון דהקנה שוב החפץ אינו שלו ונעשה של הלוקח והמוכר אינו יכול להקנות לאחר, אבל אם יהיה במציאות דאחד ימכור חפץ ועדייו ישאר שלו אז ודאי יוכל להקנות לאחר. וזהו המובן דלאחר שלשים. דאמת שהקנה החפץ לאחר שלשים, אבל כיון דשל לוקח לא געשה עד לאתר שלשים ■דחלות הקגין הוי לאחר ל' ובתוך שלשים הוי עדיין של מוכר, יכול הוא להקנות לאחר. וממילא הדין הוא דהאחר קונה תיכף, ואינו.יכול להיעשות של לוקח ראשון לאתר שלשים שהרי כבר נעשה של לוקח שני ולוקח שני לא הקנה ללוקח ראשון. ובאם הוא חוזר אין הפשט דדיבור השני מבטל דיבור הראשון, אלא המחלוקת היא כיון דתוך שלשים עדיין הוי שלו כמו שיכול להקנות לאחר, היינו ללוקח שגי, כן יכול נמי להקנות לעצמו. אבל כאן הא אין לוקח שני, ובזה שתקנה לעצמו הרי הוא בעצמו הקנה ללוקח, וא"כ אחר שלשים נעשה קנין מן המוכר ללוקח דהרי הוא הקנה לו. והמחלוקת היא אם זהו גמי דין דחשיב שלו לענין שיוכל לעשות שלא יהא קנוי ללוקח על ידי שיחזור בו. אבל אי אמר מעכשיו, הרי לאחר שלשים יעשה הקגין מעיקרא ונמצא דתוך שלושים יום לא היה שלו, ולכן אינו יכול לא להקנות לאתר ולא לחזור בו.
ובדבר שלא בא לעולם נראה להסביר בענין אחר. דהנה אם הקנה דבר שלא בא לעולם, חלות הקנין הוא בזמן שבא לעולם ונעשה של הלוקח בעת שבא לעולם. ונתזי אם המוכר בא לחזור על איזה זמן הוא חוזר, על קודם שבא לעולם ודאי אינו יכול לחזור, כי הלא אז אינן בידו להקגזת רק על זמן שבא לעולם, אלא ע"כ צריו לומר כי הוא חוזר על העת שיבא לעולם, היינו על אותו הזמן יכול להקנות. ונמצא המובן בדבר שלא בא לעולם כך, המוכר מקנה כי מיד שיבא לעולם ויהיה. שלו אז הוא מקנה ללוקח, ולכן קודם שבא לעולם הוא יכול לחזור על אותו הרגע שנעשה שלו, וכמו שביארנו דבדבר שישנו בעולם, אם אמר לאחר שלשים, הוא יכול לחזור בו משום דחשיב שלו ע^ זה שיכול
לעשות שלא יהיה קבין ללוקח, ובדבר שלא בא לעולם אם מקנה לו מעכשיו מובנו דמקגה לו שמה שייעשה שלי יוקנה לך מעכשיו בלא קנין חדש, ונמצא דבשעה שיבא לעולם נעשה תיכף של לוקח ולא נעשה כלל של מוכר, ולכן אם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, דעל העת שעדייו לא בא לעולם אינו יכול לחזור, ובשעה שיבא לעולם לא יהיה כלל שלו שיוכל לחזור והרי זה כמעכשיז ולאחר שלשים בדבר שישנו כעולם, דאינו יכול לחזור משום דבשעה שכלו השלשים נמצא
דבתוך השלשים לא הוי שלו כלל.
ולפי זה לא שייך חזרה בהקדש. שהרי ביארנו דבעשה קנין אלאחר שלשים, חלות הקנין געשה לאחר שלשים, ותוך שלשים עדיין חשיב שלו של מוכר, ולהכי למ"ד אתי דיבור ומבטל דיבור הוא ימל להקנות ולחזור בו. אבל בהקדש כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, נהי דהקדש עשה הקגין רק אלאחר שלשים ועדיין לא נעשה של הקדש עד לאחר שלשים, ונהי דבתוך שלשים הוי שלו• של מקדיש ויכול להקנות לעצמו כמו שהוא יבול להקנות לאחר, אבל הלא הקדושה חלה לאחר שלשים, וא"כ אפילו אם בסוף שלשים יהיה שלו מטעם שהוא הקנה לעצמו מ"מ קדושת הקדש לא פקעה, והדבר נשאר שלו ושל הקדש ביחד, והרי אסור להשתמש בדבר של הקדש
ונמצא שלא הועיל כלום במה שחזר בו. והנה בזה אנו מוצאים ג' מחלוקות בגמרא נדרים.
בר פדא סבר בין קדושת הגוף ובין קדושת דמים לא פקעה בכדי, רבא סבר קדושת הגוף לא פקעה בכדי, קדושת דמים פקעה בבדי, ואביי סבר דקדושת הגוף נמי פקעה בכדי. ונראה להסביר מחלוקתם. דהנה לפי מה שביארנו הא דאמרינן דגבי הקדש לאחר שלשים אינו יכול לחזור הטעם הוא משום דנהי דהוי שלו מ"מ הרי יש קדושה מיוחדת על הדבר, ולאחר שלשים הוי שלו ושל הקדש ולהכי צריך פדייה. וזה שייך רק בקדושת הגוף, אבל לא בקדושת דמים דליכא כי אם רשות הקדש, ורשות הקדש לא חייל לאחר ל' משום שכבר הקנה לעצמו, ולהכי לרבא אין צריך פדייה. אבל בר פדא סבר דבקדושת דמים גמי איכא קדושה מיוחדת, היינו שיש עליו מעילה, וממילא אכתי נקרא ■דבר שלו ושל הקדש, והקדש לא פקעה בכדי וצריך פדייה. ורבא יסבור דקדושה דמעילה לא הוי קדושה מיוחדת אלא נלקח מהרשות דהקדש, וכיון דנסתלק הרשות נסתלקה הקדושה ואין צריך פרייר- ואביי סבר דגם קדושת הגוף פקעה בכדי, דלדידיה אין הקדושה נגררת אלא אכמה שהיה רשות הקדש• ולדידיה כהקדיש לאחר 'שלשים והוא רוצה
לחזור קודם חלות הקנין, לא שייך לומר דלא יוכל לחזור משום ■דייעשה שלו ושל הקדש ביחד, דזה דוקא אם קדושת הגוף לא פקעה בכדי, אז נשארה קדושת הקדש אף לאחר שנעשה של מקדיש, משא"כ לאביי דקדושת הגוף פקעה בכדי, לא עדיף כח הקדש ויטל לחזור. וזהו מה שאומר הרשב"א דהא דאינו יכול לחזור זה דוקא למ"ד קדושת הגוף לא פקעה בכדי, אבל לאביי גם בקדושת הגוף ולרבא בקדושת דמים יכול לחזור.
והנה ביש נוחלין דף קל"א ע"א, לא כתב לה כתובת בנין דיכרין דיהוין ליד מינאי אינון ירתין וכו'. ופריך, בין למאן דאמר יסבון ובין למאן דאמר ירתון הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ומשני שאני הכא דמפיק לה בלשון ירחון. ומפרש הרשב"ם, הובא בתוס' ובמרדכי בשמו, ןהכא כיון שאמר בלשון ירתון הוי כמו שאמר לכשאמות ולכי מיית כבר ישנן בעולם, והא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היינו דוקא אם הקנה לו ולא אמר לכשיבאו אבל אם אמר לכשיבאו לכולי עלמא יכול להקנות. ■וצריך להבין החילוק, וגם קשה מהרבה גמרות דפריד איך יכול להקנות דבר שלא בא לעולם הלא יכול לתרץ שאמר לכשיבאו. עיין במרדכי על דף קכ"ה שמקשה זה ונראה דגבי דבר שלא בא לעולם לא הוי החסרון דהקגין אינו תופס דא"כ גם אחר שיבאו לעולם לא יקנה,- דכיון דהקנין אינו תופס הרי לא היה שם קנין. אלא צ"ל דהקנין תופס ■גם בדבר שלא בא לעולם, רק דהחסרון הוי משום דבשעה שלא בא לעולם עדיין לא הוי שלו של מוכר ואין אדם יכול להקנות דבר שאין לו, דהמוכר עושה קנין על דבר שצריך להיעשות שלו, והוא עושה הקגין שלא ייעשה שלו רק של הלוקח, ואין המוכר יכול להקנות דבר שהוא בעצמו אין לו.קנין בו. ומשו"ה אם אמר לכשיבאו אין החסרון הזה, כי המוכר הקנה לו דאחר שיבאו לרשות עצמו הוא מקנה ללוקח, ונמצא דהקגין הוי משלו דמוכר ויכול להקנות.
והקושיות מכל שאר הגמרות נתרץ להלן.
והנה בקידושין דף ס"ב ע"א, כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי. ופריך בגמרא א"כ הנותן פרוטה לאשתו ואמר לה הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך תהיה מקודשת, ומתרץ, נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה מי הוי שמא לא תתרצה בקדושיו. ומביא הרשב"א מכאן דאע"ג דעכשיו בשעת הקנין הוי בידו, כמו הכא דעכשיו האשד. רוצה בקדושיו, אם אח"כ בשעת חלות הקנין שוב לא הוי בידו לא חשיב בידו והוי דבר שלא בא לעולם, דצריך כי בשעה
שבאי לעולם יהיה גידו לעשות הקבין. ולי נראה הסבר אחר בזה, דהכא חוץ מזה שהוא קובה אותה צריו־ י שהיא תקנה את עצמה לו, ונהי שהוא קונה אותה ולגבי וידיה לא הוי דבר שלא בא לעולם משום דבידו לגרשה, אבל לגבי דידה הוי דבר שלא בא לעולם דהא אין בידה לגרש את עצמה. ומה שהרשב"א אינו לומד כן הוא משום דכתיב כי יקה איש אשה ולא כי תילקח אשה לאיש, נמצא דאין צריו כלל כי היא תהיה המקנה רק צריר רצונה, ורצון מהני גם אדבר שלא בא לעולם, וכן משמע מכתובות דרצון מהני גם אדבר שלא בא לעולם. דקאמרה הגמרא, שאני קוגמות מתוד שאדם אוסר פירות חברו עליו אדם מקדיש דבר שלא בא ■לעולם. ופריך אביי בשלמא אדם אוסר פירות חברו עליו שכן אדם אוסר סירותיו על חברו, יאסר דבר שלא בא לעולם על חברו שכן אין אדם אוסר פירות חברו על חברו. משמע להדיא דעל עצמו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם. וההסבר הוא, כיון דיכול לאסור סירות חברו על עצמו נמצא דבקינמות לא צריך קנינים לאסור דהא הוא יכול לאסור על עצמו סירות חברו אף דאין לו קנינים עליהם, אלא שעצם רצונו גורם שיכול לאסור, ממילא יכול לאסור גם דבר שלא בא לעולם כיון דיבאו לרשותו אע"פ שעכשיו אין לו קנינים עדיין, שהרי אין צריך קנינים. והראיה היא מהא דאדם יכול לאסור סירות חברו עליו. וזה מה שמסיים הגמרא כיון שפירות חבחו על חברו אינו יכול לאסור, א"כ אנו רואים דאע"ג דלאסור על עצמו אין צריך אלא רצון מ"מ לאסור על חברו צריך שיהיה לו קנין בדבר, ולהכי גם דבר שלא בא לעולם אינו יכול לאסור על חברו דהא אין לו קנין בדבר, אבל על עצמו יכול לאסור גם דבר שלא בא לעולם דאין צריך אלא רצון.
ולכאורה קשה מגמרא קידושין שם דמביא דקודם שהביאו שליש אין תורמין מן המחובר על התלוש וסן התלוש על המחובר דהוי דבר שלא בא לעולם. והנה מן המחובר על התלוש ניחא, דהחסרון הוא דמה שתורם הוי דבר שלא בא לעולם ואין לו במה לתרום. ואף לפירוש הרשב"ם שייך החסרון דדבר שלא בא לעולם, דהא לאחר שיבאו לעולם תיכף ייעשו תרומה ונמצא דהחיומה אינו געשה משלו, ועכשיו אינו יכול לתרום דהוה מן הפטור על החיו□ אבל מן התלוש על המחובר לפי' הרשב"ם ודאי אינו החסרון של דבר שלא בא לעולם, דהא בזה שתורם ישנו בעולם רק אמה שתורם אינו בעולם, והרי קנינים תופסים גם אדבר שלא בא לעולם וכמו כן
תרומה תופס גם אדבר שלא בא לעולם, וא"כ ליכא החסרון דהתרומה לא תיעשה משלו דהא מה שיבאו לעולם, היינו המחובר אינם צריכים להיות שלו ובזה שתורם היינו התלוש הוי בעולם והתרומה געשית משלו, וליכא כאן החסרון של דבר שלא בא לעולם, ולמה מדמי זאת הגמרא לדבר שלא בא לעולם. ועוד יותר קשה, דהא הוא יכול לתרום משלו על חברו רק דצריך רצון בעלים, נמצא דעל מה שתורם אין צריך קנין רק רצון, אבל משל חברו אשלו אינו יכול לתרום אלא אם הבעלים יקנו לו או יתרמו אשלו, נמצא דבמה שתורם צריך קנינים בדבר. וא"כ מן המחובר על התלוש, שפיר הוי החסרון של דבר שלא בא לעולם, שהרי עדיין אין לו קגין לעגה תרומה במחובר ביון שאינה חייבת בתרומה והוי דבר שלא בא לעולם, ובזה שתורם צריך שיהא לו קנינים, אבל מן התלוש על המחובר, במה שתורם הא איתגהו בעולם ואית ליה קנינים, רק דאין לו קנינים אמה שתורם עליו, הרי סוף סוף יבאו לעולם ולא צריך כלל קנין כי אם רצון והא הוא רוצה לתרום והרצון
מועיל גם בדבר שלא בא לעול□
ונראה דבתורם מן התלוש על המחובר נמי אין החסרון בהמחובר אלא בהתלוש- דנהי דיש לו קנינים במה שתורם, היינו בהתלוש, אבל עתה אין יכול לחול התרומה דהוה מן החיוב על הפטור דהא על המחובר ליכא עכשיו חיוב תרומה, רק דיהיה חיוב לאחר זמן. והוי דין דלאחר שלשים, היינו אם אחד מקנה דבר לשני שהשני יקנה זה לאחר שלשים, וכמו שהבאנו לעיל מהגמרא באומר שדה זו שמכרתי לך לבשאקחנה ממך תקדוש דלא קדשה אע"פ שהשדה ישנה בעולם. דהדין דלאחר שלשים •הוא, אימת יכול להקנות ולהקדיש רק דבר שיכול להקנות גם עכשיו, אבל אם עכשיו אינו יכול להקנות גם אלאחר שלשים אינו יכול להקנות. והכא הרי עכשיו אינו יכול לתרום, וא"כ גם אלאחר שלשים אינו יכול לתרום. אלא דזה דוקא אם אין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם, אז שייך לומר דאינו יכול להקנות אלאחר שלשים מה שאינו יכול להקנות עכשיו. אבל אם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם ליכא החסרון של אחר שלשים, דהא ב לאחר שלשים לא גרע מדבר שלא בא לעולם דלא הוה בידו כלל, ואסי"ה יכול להקנות אלאחר שיבא לעולם. וא"כ אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שפיר תורם מן התלוש על המחובר דהא אף המחובר בעצמו יכול להקנות ולתרום גם עכשיו. ואם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו יכול לתרום על המחובר לאחר
שלשים, משום שעכשיו אינו יכול לתרום מן התלוש על המחובר כהסברנו למעלות
ועתה יתורץ נמי הרשב"ם דבאם אמר לכשיבאו ליכא הדין של דבר שלא בא לעולם. דאמת דבכל דבר שלא בא לעולם, אם עכשיו קודם שבא לעולם לא חשיב שלו של מוכר אינו יכול להקנות ללוקח דהוי כמו מהיום ולאחר שלשים, שאינו יכול להקנות אלא דבר שיכול להקנות עכשיו, והכא הא עכשיו אינו יכול להקנות אי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אבל ביש גוחלין דמיירי בירושה שפיר משני הגמרא שאני התם דאפיק ליה בלשון ירתון, ומיירי שאמר לכשאמות ולאחר שמת כבר ישנן ליורשין בעולם וליכא החסרון של דבר שלא בא לעולם. וגם ליכא החסרון של מהיום ולאחר שלשים דנימא כמו שאינו יכול להקנות עכשיו גם אלאחר שלשים אינו יכול להקנות, דכיון דמפיק ליה בלשון ירתון הרי עשה שיהיה לו דין יורש. וזה החסרון של מהיום ולאחר שלשים לא שייר רק אם עצם הדה של קנינים הוא אעכשיו והוא מקנה אלאחר זמן, ואז צריך שיוכל להקנות גם עכשיו. אבל התם עיקר דין יורש הוי אלאחר זמן, ־ודין ההקנאה לגביה הוי רק אלאחר זמן דדין יורש בכל מקום הוי רק אלאחר זמן• וכיון דעיקר הדין הוי אלאחר שלשים לא שייך החסרון דעכשיו אינו יכול, ויכול להקנות גם אלאחר זמן. אבל בכל מקום, לבד בירושה, יסבור גם הרשב"ם דאם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אז אף אם אמר לכשיבאו לא קנה משום החסרון של היום ולאחר שלשים.
וגם נוכל לתרץ הגמרא דקונם מעשה ידיה. דהנה לפי מה שביארנו הטעם דאמרינן אין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם הוא משום שאינו שלו, וא"כ הכא שהאשה הקדישה מעשה ידיה ההקדש לא היה צריך לחול משום שאינו בעולם, ואין זמן כלל שהוא שלה, ושפיר מקשה הא הוה דבר שלא בא לעולם. ומוכרח לתרץ דמיירי באומרת יקדשו ירי לעושיהם, דידים איתנהו בעולם. אבל לבתר דמקשה והא משעבדא ליה, משני שאני קונמות, דבקוגם הדין הוא כי יכול לאסור אף דבר שאינו שלו וממילא אף דבר שלא בא לעולם\כול לאסור, דהא כל החסרון בדבר שלא בא לעולם הוא משום דלא יקנה מהשלו אבל הכא אפילו יחול האיסור הקדש תיכף משיבאו, יהא חשיב האיסור ימשלו. היינו דבקונם הוא מטיל על הדבר רק איסור ואין האיסור מחסר מהשלו של מקדיש, דאף לאחר האיסור עדיין חשיב שלו. וזה דין מיוחד בקונם, דבכל קדושת הגוף ההקדש נעשה
אפילו בלא הקנאה לרשות אחר, אבל מ"מ בכל קדושת הגוף איכא נמי קדושת דמים, וזה הוה רשות הקדש וצייד קנין. אבל בקונם ליכא שום רשות הקדש אלא האיסור ולאחר הקונם נמי מקרי שלו וקאי ברשותו, ועל האיסור לא צריך הקנאה דזה לא מקרי אלא גיחותא בעלמא, וניחותא הוה כמו רצון דמהני גם בדבר שלא בא לעולם. ומשו"ה אפילו אם אמרה יקדשו מעשה ידיה לחודיה בלא הידים ג"כ חייל ההקדש. והגמרא מביאה מהקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד. מזה אנו 'רואין דיש דין מיוחד גבי קדושת הגוף דחל איסור אף שעל הדבר יש השלו, של אחר, היינו של בעל
חוב.
ובזה ■ ניחא הרמב"ם דהזא אינו פוסק דאדם מקדיש דבר שאינו שלו אלא בקונמות דליבא החסרון דשלו, ולהכי היא יכולה לאסור אף מעשה ידיה שלא באו לעולם. אבל בגמרא בבא בתרא גבי יונים הרי צריך להקדיש רק משלו וא"כ איתא חסרון בדבר שלא בא לעולם, דהא לאחר שיבאו, ההקדש לא יעשה משלו דתיגף שיבאו יעשו הקדש. וכן גבי שחרור אם לוקח עבד וכותב לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו תיכף שיקחנו ישוחרר, וכן אם אמר לכשיבא ומעיקרא יהיה שלו יהיה החסרון דלאחר שלשים דעכשיו אינו יכול לשחרר, ומשום הכי אם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו משוחרר.
סימן עו
קים דיה כדרכה מיניה
כתב הרמב"ם בהל' מכירה הל' ד', דבר הנקנה במשיכה אם היה- ברה"ר ומשכו הלוקח לרה"י או לסימטא, כיון.שהוציא מקצת החפץ מרה"ר קנה. והשיג עליו הראב"ד דהא קיי"ל בספינה כשמואל דאמר עד שימשוך את כולה. וכתב המ"מ דודאי להרמב"ם אין חילוק בין ספינה לשאר חפצים, אלא הכא טעמא אתרינא היא שזה כבר משכה כולה אלא שהיתה ברשות שאין המשיכה מועילה בו, כיון שהכניסה מקצתה ברשות שהמשיכה קונה בו די בכך. ובשיטה מקובצת בכתובות הביא שלפי הרמב"ם הזה לא רק אם הוציא מרשות הרבים אלא אם הוציא מרשות מוכר, משעה שימשכנו מאותו רשות לסימטא קנה ואין צריך למשוך אותו בסימטא כלל.
והקשו על הרמב"ם מגמ' שבת צ"א ע"ב, דמסיק דהברייתא דמגרר גיוצא איירי בנסכא, ולפי הרמב"ם כיון שהוציא כ"ש לסימטא קנה ונתחייב בגנבה וחיוב שבת לא בא עד שיוציא את כולה,
וא"כ לא הוי באים כאחד. ועוד קשה על הרמב"ם בהל' גנבה פ"ג הל; ב' שפסק סתם מגרר ויוצא פטור, דמשמע אף בכיס עם מטבעות, ובהל' שבת פ' י"ב הל' י"א פסק דאגד כלי שמיה אגד, ותשאי עליו קושית הגמרא דחיוב שבת בא לאחר חיוב גנבה. וגם קשה קושית הרמב"ן על רבנו שפסק דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני, וא"כ מה מק;זה הגמרא אי גימא דאגד כלי שמיה אגד חיוב גגבה הוי קודם חיוב שבת, והא פסקינן כשמואל דלא קנה עד שימשוך את כולה, וממילא כל זמן שלא הוציא את כולו לא קנה עדיין את הכלי, וממילא גם את המטבעות אע"פ שכבר הוציאם לא יקנה משום דהוי משיכה בכליו של בעה"ב. עיין מה שכתבנו להלן בסימן ע"ז.
מיהו הקושיא השניה אפשר לתרץ דהרמב"ם סובר כהלשון בכתובות ל"א דאף היכא דאי בעי לאהדורי מצי למיהדר, בכ"ז כיון דאי אפשר להנחה בלא עקירה אמרינן עקירה צורך הנחה היא. וא"כ מצי סבר שפיר דאגד כלי שמיה אגד ובכ"ז פטור משום קילב"מ, משום דנהי דחיוב שבת נגמר אח"כ כיון דאמרינן עקירה צורך הנחה חשיב. באים כאחד. וסוגית הגמרא רהיטא אליבא דמ"ד דדוקא היכא דאי בעי לאהדורי לא מצי למיהדר אמרינן עקירה צורך הנחה, וכאן הרי מצי למיהךר ולא אמרינן עקירה צורך הנחה, לכן מוכיח שפיר דאגד כלי לא שמיה אגד. אבל בכ"ז אין הסוגיא עדיין עולה שפיר. שהרי בכתובות ל"א ע"א פריך הגמרא למ"ד דאמרינן עקירה צורך הנחה מהא דתגיא הגונב כים בשבת חייב שבבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי חיוב שבת, ואי אמרת עקירה צורך הנחה אמאי חייב לימא הגבהה צורך הוצאה היא, ומשני דמיירי כשעמד, וכר, עד דמסיק הא מני בן עזאי הוא דאמר מהלך כעומד דמי. והרמב"ם בם' י"גימהל' שבת פסק דלא כבן עזאי אלא מהלך לאו כעומד דמי, ואפי"ה פסק במגרר ויצא דפטור ואם הגביה חייב משום שכבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור שבת. וא"כ תשאר עליו קושית הגמרא דנימא הגבהה צורך הוצאה, ולפטור. וע"כ צ"ל דהרמב"ם סבר כהאי לישנא דלא אמרינן עקירה צורך הנחה אלא היכא דאי בעי לאהדורי לא מצי למיהדר, אבל בדמצי מיהדר לא, והכא כיון דמצי למיהדר לא אמרינן עקירה צורך הנחה ולא הוה באים כאחד ולכן חייב. וא"כ רואים אנו דהרמב"ם סבר כלישנא דתליא בדמצי מיהדר, וכן כתב המגיד משגה, ולפי"ז קושית
הרמב"ן במקומה עומדת, כיון דאין אנו יכולים לפוטרו מטעם עקירה צורך הנחה.
ויש ליישב, דהנה התוס' הקשו, לפר"ת דהגבהד. קונה בפחות משלשה טפחים, מאי פריך נימא עקירה צורך הנחה, והא לא הוי עקירה אלא כשעקר ג' טפחים, דלמטה מג' טפחים הוי כלבוד, וא"כ דין הוא שיתחייב לפי שקנאה בהגבהה קודם שהתחיל העקירה. והתוס' מביאים ראיה מהגמרא דבן עזאי דאמר מהלך כעומד והוה הנחה על העקירה הראשונה ואח"ב נעשה עקירה שניה. רואים מזה שאם נסתלקה העקירה ואח"כ מתחילה עקירה חדשה לא אמרינן עקירה צורך הנחה. ותירצו התוס' דמשמע ליה גונב כים בכל ענין אפילו מונח על גבי מקל שהוא גבוה שלשה טפחים שבא הקנין והעקירה בבת אחת, ואז שפיר שייך גימא עקירה צורך הנחה.
והנה יש מתרצים על קושיית התוס', דלא דמי לעמד דאמרינן בגמרא דחייב. דלא שייר עקירה צורך הנחה משום דבעמידה נסתלקה העקירה ואח"כ מתחדשת עקירה חדשה, והעקירה השניה אינה צריכת כלל לעקירה הראשונה, דמהעקירה השניה מתחילה מעשה אחרת לגמרי. ומה איכפת לן אם לפגי העקידה השניה היו עוד עקירות. לכן כיון דההנחה הסופית אפשר בלי העקירה הראשונה שבה נתחייב בגנבה ע"י ההגבהה לא הוד. באים כאחד, והדין גותן דחייב. אבל הכא כשהגביה למעלה מג' טפחים, והתנין מועיל ע"י הגבהה מועטת וחיוב העקירה זקוק לג', נראה, לוא היה הכיס עף באויר והגביה אותו למעלה מג' בודאי דלא הוי עקירה, כי עקירה צריכה להיות ממקום המונח. וא"כ נהי דהעקירה בשביל שבת צריכה לג', בכל זה הרי העקירה בשביל החיוב שבת אי אפשר בלי התחלת העקירה המועטת בהגבהה, וא"כ גם העקירה המועטת הראשונה היינו ההגבהה הקנין שבשבילה נתחייב בגנבה, גם זה הוה צורך ההנחה ואמרינן עקירה צורך הנחה והוה באים כאחד, ולא צריך ללמוד דמיירי בהגביה מעל גבי קנה.
זה לפירוש ר"ת אבל לפי' הרמב"ם אין כלל מקום לקושית הגמרא נימא עקירה צורך הנחה. שהרי פסק בם' י"ג מהל' שבת דלענין עקירה בשבת לא בעינן ג' טפחים, והגבהה לקגין לא הוי עד שיגביה ג' טפחים. וא"כ שפיר ניחא הא דמחייבינן על הגנבה בהגבהה, משום דצורך הנחה לא הוי אלא הגבהה מועטת דהוי כבר עקירה, והיותר לא הוי כלל צורך הנחה, לכן חייב, דחיוב ההגבהה בשביל שבת אינו זקוק כלל לטפח האחרון. ובע"ב צריך לתרץ דקושית ד'גמ' היא משום דהבךייתא איירי בסתמא, אף כשהגביה
מעל גבי מקל, דלענין גנבה אף שהגביה למעלה מעל גבי מקל, כיון דמ"מ גגבהה למעלה מג', נמי קנה. וא"כ ההגבהה והקגין באים כאחד, ופסק הרמב"ם דפסק דחייב איידי כשהגביה מעל גבי הארץ, לכן אין עליו קושיא כלל. וניחא שפיר הא דפסקינן דחייב, והרמב"ם יכול גם לסבור כשיטתו בשבת, כלישנא דדייקינן כעיקר בגמרא דלא תליא במצי לאהדורי רק אם אפשר להנחה בלא עקירה.
ב
בחדושי רבי עקיבא איגר כתובות ל"א ע"ב הקשה בשם חכם אחד, אהא דהקשה הגמרא אמתניתין דתנן הבא על אחותו לוקה ומשלם והא קיי"ל דאינו לוקה ומשלם, אמר עולא לא קשיא כאן באחותו גערה כאן בבוגרת. והקשה רע"א הלא איתא בתוס' יבמות דף נ"ט בחד תירוצא דחיוב הקנם אינו בא אלא עד גמר כיאה ומלקות נתחייב בשעת העראה, ולא הוי באים כאחד, לכן לוקה ומשלם. ותירץ ע"פ מה שהקשו התוס' שם, היאך אפשר בכלל להתחייב בקנס, הא אחר שהוא עצמו עשה את העראה היא כבר בעולה, ורחמנא'אמר בתולה ולא בעולה. ותירצו התוס' דבהכי חייב רחמנא הואיל ובבעילה זו נעשית בעולה אע"ג דלא מתחיל חיוב קנס עד אח"כ. וכתב הרע"א שאנו אומרים דמעשה העראה אינו מחייב קנם אבל העראה היא תנאי בחיוב, והדין הוא דגם אם היה חייב מיתה רק בשעת עשיית מעשה תנאי המחייב, אף דבשעת עשיית דבר המחייב לא היה עליו חיוב מיתה או מלקוח, פטור מתשלומין. ומביא ראיה מתוס' גיטין נ"ג ע"ב גבי גזל יין בהגבהה וניסכו אח"כ ועיין בחדושי רע"א שהוא כותב שהדברים עמוקים וישרים. והנה קשה לעולא דסבר כל היכא דאיכא ממונא ומלקות ממונא משלם מילקא לא לקי, א"כ הוי ממונא דבר הפוטר ומלקות דבר הנפטר, וכיון שחיוב הממון, דהיינו דבר הפוטר, נתחייב רק אחרי גמר הביאה, איך בידו לפטור את המלקות דגתחייב תיכף לאחר העראה, ולפ"ז לעולא, למה ליה לכל התירוצים בגמרא שם.
ויש ליישב דדינה הדין דקילב"מ ילפינן מכדי רשעתו, משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעות. וא"כ כשם שיש ביד החמורה לפטור את הקלה כך יש ביד הרשעה הקלה לפטור את החמורה, דהעיקר הוא רק שמשום שתי רשעות אין בידינו לחייבו רק אחת, הקלה או החמורה. אלא דלכתחלה הדין הוא מריך לחייבו את החמורה. אבל אם נחייבו על הקלה. אז מכדי רשעתו נידע שהרשעה
הקלה פוטרת החמורה. ולפי זה גם לעולא דהממון פוטר את המלקות, אם יקרה שנחייבו על המלקות
שוב לא נוכל לחייבו הממון, דהרי יצא מזה שתי רשעות. וכן כאן אם נחייבו מלקות על העראה שבאה קודם. המלקות יפטרו את הממון שבא על גמר ביאה, דהא לא נוכל לחייבו שתי רשעות, וכמו שאמרנו שהעראה היא תנאי החיוב ופוטרת החיוב שבא על הגמר ביאה. וכיון שלעולא הדין הוא שאנו צריכים לבכר את הממון על המלקות, בעל כרחגו אנו זקוקים לפוטרו על המלקות מהעראה ע"י הממון שנתחייב אחדי גמר הביאה. אלא דלפי זה יקשה, א"כ מה דאמר רבי אבין זרק חץ מתחילת ארבע לסוף ד' וקרע,שיראים בהליכתו פטור משום עקירה צורך הגהה, למה צריכין אנו לטעמא דעקירה צורך הנחה אף בלא זה נמי יפטור, דגהי דחיוב הממון בא מקודם, מ"מ כיון שאם נחייבו ממון יפטור הממון את המיתה, כיון דאף הרשעה הקלה פוטרת את החמורה וכיין דכתיב כדי רשעתו וצריך לבכר את החמורה על הקלה בע"כ נחייכו מיתה ונפטור הממון. אבל על זה יש לתרץ דגם אם נחייבו ממון לא יהיה בידינו לפטור את המיתה, דגם אם יסלק הממון את קריעת השיראין מחיוב שבת, משום דברגע הזה נתחייב ממון ונפטר מטעם קילב"מ, חיוב השבת לא יסתלק בכלל, דלענין חיוב שבת אין אנו זקוקים לקריעת שיראין, כיון דמ"מ היה כאן. עקירה והנחה, ועל זה בא רבי אבין לומר עקירה צורך הנחה היא והשיב הכל מעשה אחת ואין אנו יכולים לחייבו על שתי רשעות, ועיין
ברע"א שם.
אבל לפי זה עוד קשה, הא דפריך הגמ' מהגונב כיס בשבת דחייב שכבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור שבת, ואי אמרת עקירה צורך הנחה אמאי חייב הא הוי באים כאחד, ולפי הנ"ל גם מבלעדי זה קשה דאיך גחייבו ממון על הגנבה, כיון שחיוב הממון יגרום 'לפטור את המיתה, הרי בזה תסתלק העקירה ותהיה הנחת בלא עקירה, וכדי לקיים את הרשעה החמורה זקוקים אנו לחייבו את החמורה בעד איסור השבת ולפוטרו בע"כ על הגנבה. ונוכל לתרץ זה ע"פ מה דאיתא שם להלן ברע"א דבגנבה הדין הוא היכא דבשעת הקנין נפטר מטעם קילב"ט, אם אח"כ יעשה עוד קנין. יתחדש אח"כ חיוב גנבה חדש, זאם אין קילב"מ על הקנין השני יתחייב כתשלומין אף שעל הגנבה הראשונה היה פטור. והא דקיימא לן בגנב היכא דמעיקדא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' ואיתבר ממילא דמשלם זוזא, ואינו נעשה גנב חדש על הזוזים האחרונים, התם משום דבתחלה
קנהו וחל עליו אז החיוב גנבה, והקנין הראשון עומד בתקפו ואנו יכולים לחייבו על אותו הקנין, לכן לא געשה לגנב חדש, אבל הנא כיון שעל קנין הראשון נפטר מטעם קילב"ם, אם אח"כ עשה על הדבר עוד קנין נעשה גנב חדש וחייב, ולכן הכא גבי גונב כים בשבת שפיר מקשה הגמרא מעקירה צורך הנחה, דבלא זה אף דיפטור האיסור שבת את החיוב ממון מטעם קילב"מ בכ"ז אחרי כן כשאוחז את החפץ בידו יתחדש עליו שוב חיוב חדש של גנבה.
והנה על חידוש זה יש לדקדק. חדא, דא"כ הא דתגן בסיפא היה מגרר ויוצא פטור שהרי איסור שבת ואיסור גנבה באים כאחד, צריך לפי"ז לדחוק דמיירי במצמצם דוקא ולא הוציא אותו לרה"ר אלא פורתא, אכל אם הוסיף למושכו עוד מעט ברה"ר חייב, שיתחייב שוב מטעם גנב. ועוד, בשבת מוכיחה הגט' מכאן דאגד כלי לא שמיה אגד, דאי שמיה אגד נתחייב בגנבה קודם איסור שבת, ולפי מה שפירשנו מאי ראיה היא זו, דלמא משום הכי פוטר חיוב שבת את חיוב הגנבה, משום דאל"כ יגרום חיוב הגנבה את פטור המיתה. ובע"כ צ"ל דמיידי שהוציא עוד פורתא לסימטא, ואז צריך להתחייב משום דחיוב הממון לא יגרום את פטור השבת דבשביל שבת נתחייב כבר בהעקירה הראשונה של המשהו, ולא מיירי במצמצם. ואם כן אף לפי המסקנא דאגד כלי לא שמיה אגד נמי יתחייב, דנהי דבמשהו הראשון נפטר מטעם קילב"מ, בכ"ז כשמושך אח"כ עוד משהו יתחדש חיוב גנבה חדש. וזה יש לתרץ כפי שמביא הרע"א מהירושלמי גבי מדליק גדיש בשבת דעל כל שבולת ושבולת חייב מיתה, וא"כ כל זמן שמושך יש עליו חיוב שבת נוסף, ויש קילב"ט על כל המשיכי דבשבת נתחייב על כל שבולת ושבולו אך בכ"ז לפי המסקנא דמיירי בנסכא, קשה. ועוד דלפי"ז נתחדש דין חדש, דאם בשעת גנבה שויא זוזא ולבסוף שויא ד' דקיי"ל באיתבר ממילא דמשלם רק זוזא, ויהיה הדין דאם בשעת הגנבה יפטור מטעם קילב"מ ישלם ד', כיון דכלקניני הגנבה הם לאחר שנתיקר החפץ עד ד'. וזהו דוחק גדול דבאופן שמתחלה נפטר מטעם קילב"מ יצטרך לשלם יותר מכפי גנב אחר
שלא
היה נפטר קודם.
ונראה ליישב את קושית הרע"א באופן חדש. דמרא דהך מיתיבי ממתניתין דמגרר ויוצא הוא רב ביבי בר אביי, ומאותה המשנה בעצמה הוא מקשה בג' מקומות בש"ס. בכתובות הוא מקשה מהרישא לרבי אבין דאמר עקירה צורך הנחה היא, אמאי חייב נהי דקנין ההגבהה היא קודם חיוב השבת בכ"ז
גימא עקירה צורך הנחה ויפטור. בשבת הוא מדייק מסיפא דהאי משבה דמגרר ויוצא פטור, דאגד כלי לא שמיה אגד, דאל"כ נתחייב בגנבה קודם איסור שבת. ובסנהדרין הוא מותיב להא דאתמר שם, אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור דבדמים קנינהו. אמר רבא מסתברא מילתיה דרב דוקא כששיבר דליתנהו בעינייהו אבל נטל לא, וצריך להחזיר, והאלקים אמר רב אפילו נטל דברשותיה קיימי. ורבא אמר ולא 3 היא, דלא קיימי ברשותיה אלא לענין אונסין אבל לענין מקנא, ברשותיה דמרייהו קיימי מידי דהוה אשואל. ומתיב רב ביבי בר אביי לרבא מהא דתנן מגרר ויוצא פטור, וש"מ אפילו איתא בעיניה נמי פטור. ומסיק והלכתא דשדינהו בנהרא דליתגהו והלכך פטור. ונחלקו המפרשים בביאור הגמרא. יש אומרים דמיירי 'בשהשליך בנהר בשעת מעשה או איש אחר השליך בנהר אח"כ, לכן פטור מטעם גנבה כיון דקילכ"מ. אבל אם הוא בעצמו זרק אח"כ בנהר חייב. דנהי דמטעם גזלן אין לחייבו כיון דניתן להצילו בנפשו ונפטר מטעם קילב"מ, בכ"ז כיון דאח"ב הזיק בידים נתחייב מטעם מזיק. וכמו שפירש הר"ן, שכבר נתחייב בהן משנטלן דהוו להו פקדון גביה וכששברן ה"ל שולח יד בפקדון וחייב. וכן דעת הרמב"ן במלחמות, והבעל המאור מפרש כפירש"י, דמיירי אף אם הוא בעצמו הזיק בידים אח"כ בכ"ז פטור מטעם מזיק. דמן התורה לרבא קונה אף אם איתנהו בעין אלא שהחכמים תקנו דיחזיר לו את החפץ בעין, אבל כיון שאח"כ אבד את החפץ או שברו פטור. ולכאורה תמוה מאד, דמאי צריך לדחוק הגם' בשדיגהו בנהרא, אף אם החפץ בעין יש ליישב המשגה, דפטור רק על כל חיובי הגנבה שגורם הקנין, כמו חיוב הכפל או כל חיובי האונסין שבאים ע"י גרמת קנין הגבהה, אבל את עצם החפץ צריך להחזיר' ואין כאן שום פירכא לרבא.
והנראה כי בגדר זה של קילב"מ, היינו או במיתה וממון או במלקות וממון. ילפינן בכתובות ל"ז ע"א משני פסוקים מיוחדים. למיתה וממון ילפינן מלא יהיה אסון ענוש יענש הא אם יהיה אסון לא יענש, ולמלקות וממון ילפינן מכדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעות. וההבדל, דהיכא דעיקר הילפותא היא מכדי רשעתו ילפינן שאק ביד ב"ד לחייבו שתי רשעות כמו שפירש"י בב"מ, חשלומין רמו עליה אלא שאין כח בב"ד לענשו שתים, וכדאיתא במטת דנעינן רשעה המסורה לב"ד, אבל כרת אינה
פוטרת ממון דזה לא הוי שתי רשעות. אבל במיתה, דמלבד הכדי רשעתו ידעיגן דפטור מלא יהיה אסון, הרי אנו רואים דאף ברודף ששיבר את הכלים פטור, משום דניתן להצילו בנפשו, אף שעדיין אינו מחויב מיתה ואין הדין על ב"ד להמיתו, רק שהרשות לכל אדם להציל את הנרדף ע"י מיתת הרודף. ואף שאין לכנות את זה רשעה המסורה לב"ד בכ"ז פטור, משום דבמיתה אף אם אין בידינו לפטור אותו מטעם כדי רשעתו בכ"ז פטור משום לא יהיה אסון, דחידשה התורה דעצם יכולת המיתה פוטרת אותו, אף היכא דלא תהיינה שתי רשעות.
ולפי"ז תתיישב קושית ההפלאה, שהקשה אהא דקיי"ל בסנהדרין ע"ד ע"א דכרודף דוקא היכא דלא ניתן להצילו אלא בנפשו פטור על הכלים, אבל אם ניתן להצילו באחד מאבריו חייב על !־.כלים, והקשה, נהי דמטעם מיתה אין לפוטרו כיון דאי אפשר להרגו, אבל בכ"ז פטור מטעם מלקות כיון דניתן להצילו באחד מאבריו. ולפי ההסבר הנ"ל, מיושב, דדוקא מטעם מיתה יש לפוטרו הכא אף דלא הוי רשעה המסורה לב"ד כיון דהוא בר מיתה, דכתיב לא יהיה ־אסון ויש ביד עצם המיתה לפוטרו ממון. אבל מטעם מלקות, דכל הילפותא היא מכדי רשעתו דאין לחייבו שתי רשעות ובעינן רשעה המסורה לב"ד, אין לפטור את הרודף, דלא הוי שתי רשעות כיון דאינו בר חיוב מלקות רק שהוא בר־
.מלקות סתם, ולא הוי רשעה המסורה לב"ד.
ובדרך זו יש ליישב גם את הרמב"ם• דבכתובות פליגי אביי ורבא אליבא דרבי נחוניא בן הקנה דאמר חייבי כריתות פטורין מתשלומין. זפליגי בזר שאכל את התרומה דחייב מיתה בידי שמים ולא כרת, לאביי פטור, ולרבא חיי□ ופריך הגמ' ולאביי פטור והא אמר רב חסדא מודה רבי נחוניא בן הקנה בגונב חלבו של חבירו ואכלו שהוא חייב, שכבר נתחייב בגנבה קודם שבא לידי איסור חלב. ומשני הגמ" הכא במאי עסקינן כגון שתחב לו חברו לתוך בית הבליעה. והרמב"ס בהל' תרומות פ"ו הל' ו' פסק כאביי דפטור, אף שפסק דחייבי כריתות אינו פוטר מתשלומין. וצ"ל דטעמא דהרמב"ם דפוטד בזר שאכל תרומה הוא מטעם מלקות ואינו לוקה ומשלם, והרמב"ם בעצמו כתב שם הטעם משום שאינו לוקה ומשלם. וקשה דא"כ מאי טעמא דרבא דמחייב, נהי דמיתה בידי שמים אינה פוטרת יפטור מטעם מלקות' דהא קיי'ייל דאינו לוקה ומשלם ועוד הקשה המשנה למלך, דהרמב"ם פסק סתם בזר שאכל תרומה דפטור ולא הדגיש דמיירי בתחב לו חבירו בבית הבליעה, ותשאר עליו קושית הגמרא הא
נתחייב בגנבה קודם שבא לידי איסור תרומה. ועוד, הא הרמב"ם כעצמו בהל' מעילה פ"א הל' ג' פסק כל המועיל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן הקדש בראשו, ולא מיפטר מטעם דאינו לוקה ומשלם. ויש מתרצים על הקושיא השניה, דהרמב"ס מיירי בזר שאכל תרומה שלו שנתחייב ליתגו לכהן, ולא הוי גזלן גמור כיון דהוי מתחלה שלו, רק לענין גזל השבט נקרא גזלן, ולכן בהגבהתו אינו מתחייב בגזלה דההגבהה אינה מרעילה לו לקנותה קנין חדש, ורק דיקנה בזה שהגביה ע"מ לאוכלה, היינו כשעת אכילה, ואז הרי הוד, גנבה וכרת באים כאחד, לכן פטור מטעם קילב"מ אף בהגביה, ולכן לא צריך להעמיד בתחב לו חברו בבית הבליעה.
ולפי"ז יכולים אנו לתרץ גם יתר הקושיות. סוגית הגמרא דידן רהיטא בזד, שגנב תרומה של חברו ואוכלה, וא"כ מיד שקנה את הגנבה ע"י ההגבהה נתחייב ממון, וחיוב אכילת התרומה בא בשעת האכילה, ושפיר מקשה על זר, מגונב חלבו של חברו, דגם שם נתחייב על •הגנבה קודם שבא לאיסור חלב. וכדי ליישב דברי אביי הוכרחה הגמרא לבאר דמחלוקתם היא בתחב לו חברו בבית הבליעה, וממילא כל חיוב התשלומין הוא לא בעד ההיזק, דאנוס הוא, כי אם בעד מה שנהנה. ולכן אין לפוטרו מטעם מלקוח, דהפטור דמלקות הוא רק מכדי רשעתו, וזה רק היכא שמשלם בשביל מה שהזיק לחברו בלא להתחשב אם הוא נהנה או במה שנהנה מן ההיזק, ואז שייך לומר שאנו רוצים לחייבו משום רשעתו ואין אנו יכולים לחייבו משום שתי רשעות. אבל כאן התשלומין שהוא משלם בעד ההנאה אינו נחשבת רשעה, כיון דאינו משלם אלא רק מה שנהנה ואינו מפסיד על ידי התשלומין. ואביי ורבא חולקים רק בזה, דאולי נוכל לפוטרו בשביל זה שנתחייב מיתה בידי שמים, ואו אפשר לפוטרו משום לא יהיה אסון גם על ההנאה אף דלא הוי רשעה, דעצם יכולת המיתה פוטרת אותו, ובזה אביי אמר פטור ורבא אמר חייב. וממילא לפי פסק הרמב"ם שפסק דחייבי כריתות אינו פוטר מתשלומין חייבי מיתות בידי שמים לא כ"ש שחייב, כר בא. אבל פסק הרמב"ם מיירי בתרומה שלו וחיוב הממון בא בשעת האכילה, ומיירי שפיר אף לא בתחב לו חברו, וממילא חיוב התשלומין הוא בעד כל ההיזק, והוי רשעה, ולכן אפשר לפוטרו מטעם מלקות, כיון דכתיב כדי רשעתו דעל רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעות, ולכן פסק כאביי דפטור מטעם מלקוח אף לא בתחב לו. ויתווץ ג"כ זד, שפסק שבמעל בהקדש לוקה ומשלם. משום
דבהקדש הגזלן אינו קונה את החפץ הגזול לענין שיוכל ליהנות ממנו, כשעת הגזלה כמו בכל מקום, אלא בהקדש צריך לשלם בעד ההנאה ואינו קונה כלל את ההקדש. וא"כ בהקדש החיוב שהוא משלם בעד הגזלה אין זה נקרא רשעה, ואין לפוטרו מטעם כדי רשעתו, ומטעם מיתה בידי שמים, הלא הרמב"ם אינו פוסק כר' נחוגיא בן הקנה, ולכן פסק דתייב.
ולפי דברינו, יש ליישב היטב את המהרש"ל. דאיתא בבבא מציעא צ"א ע"א, החוסם את הפרה ודש בה לוקה ומשלם, והא אינו לוקה ומשלם, הא מני ר' מאיר היא דאמר לוקה ומשלם וכר, רבא אמר אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו. פירש רש"י, ואע"ג דכי תבעה ליה קמן בדינא לא מחייביגן ליה דהא קם /ליה בדרבה מיניה אפי"ה כי יהיב לה הוי אתנן, אלמא דקילב"מ חייב לצאת ידי שמים, !וא"כ הכא נמי בחוסם חייב לצאת ידי שמים. ומפי מורו הזקן הביא דאם תפס לא מפקינן מיניה. ודקדק התוס', דלשון משלם משמע דיש עליו חיובא מעליא. וישנם ראשונים אחרים המבארים דכוונת הגמ' היא דבאתנן לא שייך כלל קילב"מ, כיון דהוא בעצמו התחייב לשלם, ולא הוי כלל חיוב. והכי נמי בחוסם את הפרה, כיון דהוא שוכרה ונתחייב בעצמו להאכילה לא שייך כלל קילב"מ, וצריך לשלם אף בדיני אדם. אבל לשון הגמרא אינו מיושב לפי"ז, דאמר בב"ק דכי תבעה ליה בדינא קמן לא אמרינן ליה זיל הב לה, הרי בהדיא דלא מחייבינן ליה בדיני אדם.
והמהרש'ל ביש"ש פ' הכונס סי' ו' פסק כל היכא דאמרינן חייב בדיני שמים אי תפס מפקינן מיניה, ולא דמי לקילב"מ דפסק רש"י דכיון דחייב לצאת ידי שמים מהני תפיסה. ולכאורה היה אפשי לבאר כוונתו בפשטות, דבקילב"מ כל הפטור הוא רק לענין זה שאין ביד ב"ד להכריחו ולהוציא ממנו את הכסף בחזקה, אבל החיוב בעיקרו עליו לא נשתנה כלל מכל החיובים, לכן מהני תפיסה. אבל במקום שאין עליו חיוב מן הדין והחיוב הוא רק לצאת ידי שמים וכגון בגרמא בנזקין, לא מהני תפיסה. והמהרש"ל מוסיף עוד דבר, דאפילו בקילב"ט לא מהני תפיסה אלא דוקא היכא דלא עבדינן החומרא, כגון בשוגג, אבל היכא דעבדינז החומרא תו לא מחייב כלל תשלומין ואפי' תפס מפקינן מיניה. ועמד על זה הקצה"ח, הלא אין אלו אלא דברי נביאות, דהגמרא סתמה דאתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, ומשמע דמיירי אף במזיד דנתחייב ועבדינן ליה החומרא, ובכ"ז הוי אתנן דחייב לצאת יד"ש, ועל זה אומר רש"י דמהני תפיסה. ועוד בהחוסם את הפרה מקשה
ד,גמ' והא אינו לוקה ומשלם, זמשמע בהדיא דמיירי במזיד דלוקה ועיין בקצוה"ח סי' כ"ח ס"ק א'.
ויש לבאר את דימהרש"ל באופן דסוגית הגמ' תתיישב לשתי הלשונות. דהנה צריך להבין לפי שיטת רש"י דבקילב"מ חייב לצאת יד"ש ומהני תפיסה, איך מחייבים אותו מלקות היכא דמחויב מלקות וממון, כיון דאח"כ צריך לשלם כדי לצאת יד"ש, וא"כ אחרי התשלומין יפטור הממון את המלקות, לפי מה שביארנו., שהלא דבר זה אחד הוא אם הוא משלם לכתחלה ע"י ב"ד או אם אחר שתפס הב"ד פוסקים שהתפיסה מהני, הרי החיוב תשלומי! שיצא מן התפיסה היה על ידי ב"ד ושפיר נקרא רשעה, והממון ששולם כתוצאה מן התפיסה פוטר את המלקות, ואם כן המלקות שנלקה על חנם הוא, כיון שיפטר ע"י הממון, או גם במיתה וממון יפטור הממון אח"כ את המיתה מטעם כדי רשעתו. ולכן הוכרח המהרש"ל לפרש, דבדעבדינן החומרא דנפטר מטעם כדי רשעתו, בין במלקות בין במיתה פטור אפילו לצאת יד"ש, כיון דהתורה גזרה שאין בשום אופן לחייבו שתי רשעות, ונפטר מכל ואי תפס מפקינן מיניה. והדין של רש"י דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא דק בדלא עבדינן החומרא, דהיינו בשוגג במיתה דקיי"ל חייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין דאי אפשר לפוטרו מטעם כדי רשעתו, כיון שבשוגג אין אנו מחייבים אותי שתי רשעות, ובע"כ טעמא דפטור הוא משום לא יהיה אסון דגזה"ב היא, כיון דהוי אסון באשה ויש בו צד מיתה דפטור מטעם תנא דבי חזקיה. והראיה, דבמלקות דעיקר הפטור הוא משום כדי רשעתו אמרינן דחייבי מלקות שוגגין חייבים בתשלומין, משום דבשוגג אין לגמור כלל מכדי רשעתו וכן הוא לפסק הלכה ברמב"ם הל' נערה פ"א הל' י"א. ואפילו למ"ד חייבי מלקות שוגגין פטורים מתשלומין, הוא משום דאתיא רשע רשע מגז"ש, והוי כמו מיתה דכתיב ולא יהיה אסון, ואז אפשר לפוטרו אפילו בשוגג. ובכה"ג בדלא עבדינן החומרא, דאז עיקר הפטור הוא רק משום ולא יהיה אסון דילפינן אם יהיה אסון לא יענש, על זה חידש רש"י דהפטור הוא רק בדיני אדם אכל בדיני שמים חייב, ומשום החיוב הזה של דיני שמים אם תפס לא מפקינן מיניה.
ולפי זה, עיקר כוונת המהרש"ל הוא דצריך להבדיל אם הפטור משום כדי רשעתו או משום ולא יהיה אסון. ויהיה לפי"ז הפירוש בגט' כך, אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, והלא ביד ב"ד אין לחייבו על האתנן מטעם קילב"מ. דנהי דמטעם כדי רשעתו אין לפוטרו, כיון שהוא בעצמו נתחייב בעד
האתנן אין זו'רשעה, אבל בכ"ז יש לפוטרו מטעם ולא יהיה אסון. דזהו כלל גדול בדין דהיכא דנתחייב מיתה אין עוד מקום לחייבו ממון אף אם אין זו
רשעה, ולמה אסרה תורה אתנן• וע"כ הטעם הוא
משום דהפטור מטעם ולא יהיה אסון אינו מועיל
לפוטרו אלא מהחיוב של בידי אדם, אבל לצאת
בידי שמים חייב ומהני תפיסה. ומוכיחה הגמרא שפיר מאתנן דבחוסם את הפרה צריך להיות לוקה ומשלם בידי אדם. כיון דחזינן אתנן דחייב לצאת יד"ש, וע"כ צ"ל דמשום כדי רשעתו אין לפוטרו כיון דאין זו רשעה. וא"כ הכא בחוסם את הפרה דכל החיוב היא רק מלקות, אין לפוטרו כלל מטעם ולא יהיה אסון אלא רק מכדי רשעתו. וכיון דהוא בעצמו נתחייב לשלם מטעם שוכר או מה שנהנה, אין זו רשעה וחייב לשלם בדיני אדם. ולפי"ז, עיקר הוכחת הגמרא מאתנן הוי רק דמטעם כדי רשעתו אין לפטור בכה"ג, דלא הוי רשעה, ולכן הכא הוא מוכרח לשלם בדיני אדם, דהתם באתנן לכה"פ נפטר מטעם ולא יהיה אסון, אבל כאן בחוסם פרה הרי יש רק מלקות וליכא הפטור של ולא יהיה אסון.
ולפי"ז מובן היטב סוגית הגמ' בסנהדרין גבי הבא במחתרת ונטל כלים. דהנה עיקר המחלוקת של רב ורבא בנטל דאיתנהו בעינייהו הוי, דרבא סובר דודאי אין בכח הגנב לקנות מטעם קילב"מ את חפצי בעה"ב שאינם שלו, דאטו בשביל זה שנתחייב מיתה יקנה את כלי בעל הבית. ורב סובר אע"פ דאיתנהו אמרינן שברשותו ובאחריותו קיימי, דכיון דע"י הגבהה נקנה לו החפץ לענין התחייבות באונסין, והוי לו צד שייכות אל הכלי, רק שצריך להחזיר, מועילה קילב"ט לפטור את החזרה. אבל זהו ברור, דאף לרב אין לכנות את החזרה בשם רשעה, שהרי אינו קונה החפץ.לגמרי דנאמר שהתורה הטילה עליו חיוב להחזיר משלו, אלא שהדין הוא שלענין החזרת החפץ לא קנה מתחילה את הגנבה והוא מחזיר את כלי בעה"ב, וא"כ בודאי אין זו רשעה. אלא טעמא דפטור לרב כשהכלים בעין צ"ל מטעם ולא יהיה אסון, דגזרה התורה דבמקום מיתה אין כלל מקום לממון. ולפי"ז יוצא דין חדש, דאף לרב דוקא במיתה נפטר מהחפץ, אבל במלקות צריך אף לרב להחזיר בעין כיון דאין זו רשעה. ומותיב רב ביבי בר אביי לרבא ממגרר ויוצא, ומוכיח, בע"כ דמיירי כשאיתא בעיניה, דאי ליכא בעיניה אפילו בהגביה אמאי חייב, כיון דחיוב הממון יגרום את פטור המיתה מטעם כדי רשעתו שוב מוכרחים אנו לחייבו מיתה ולפוטרו ממון, כמו שביארנו. וצ"ל בע"כ
דמיירי בדאיתא בעיניה, ולכן אתי שפיר שברישא חייב משום דחיוב הממון בא קודם חיוב המיתה, וגם אם נחייבו ממון דהיינו להחזיר את החפץ בעין לא יגרום פטור המיתה, כיון דמטעם כדי רשעתו אין ביד הממון לפטור את המיתה דהחזרת החפץ בעין אין זו כלל רשעה, ומטעם ולא יהיה אסון בודאי לא שייך בממון לכן אינה פוטרת המיתה את הממון. ובכ"ז אמרינן בסיפא דמגרר ויוצא פטור, וש"מ דאפילו איתא בעיניה נמי פטור, וקשה לרבא. ורב ביבי בר אביי אזיל לשיטתיה, דבכתובות מקשה על הרישא למה חייב נימא עקירה צורך הנחה ושני החיובים באים כאחד, וקילב"ט. אבל בלא זה ניחא דחייב, משום דאיירי באיתא בעיניה.
סימן עז
משיכה כרשות דרבים
בבית יוסף ח"מ סוף סי' ר', הביא דעת הראשונים שד' אמות קונות לא רק במציאה אלא גם במכר ומתנה. ודעת הר"ן דלא אמרו ארבע אמות אלא כשעומד ונתנו לו לתוך ד' אמותיו, הא קדם כלי לא זכו לו לפי שמקומו של כלי קנוי הוא לבעל הכלי. הנה לפי זה קשה ארב דאמד בב"ב דף ע"ח ע"ב גבי ספינה, משיכה כל שהיא קונה משום דבמשיכה מעטה נסתלקו כל חלקי הספינה ממקומם הקודם. וקשה הא כיון דמקום הספינה נקנה לבעל הספינה, כשהלוקח משך פורתא הרי הוא משך ברשות המוכר, ואחר שמשך קצת, המקצת הזו יצאה מרשות המוכר ושפיר שנכנסה לרשות הלוקח, אבל השאר של הספיגה הא עוד נשארה ברשות המוכר. וא"כ כל הספיגה חוץ מהמיעוט ■ הראשון נמשכה ברשות מוכר, והוד. משיכה ברשות מוכר ולא מהני. ויש לתרץ דהמקום אינו קנוי לבעל הכלי לגמרי, רק שקנוי לענין תשמיש כלי זה, אבל אם יזדמן עוד כלי על אותו המקום, אז יקנה האחר ג"כ אותו המקום בעצמו, ואף באותו הכלי, כיון שמשך פורתא ממקומו ונסתלקה מקצתו להלן, אז מיד יוצא המקום מרשות המוכר, וכשיבא במקומה המקצת השניה אז מיד היא נכנסה לרשות הלוקח, דכל מקצת כלי נחשבת לכלי מיוחד לענין זה הדין. אבל לשמואל תשאר הקושיא במקומה, כיון דאמר דלא קנה עד שימשוך את כולה, וכל שעת השימוש הרי היא ברשות מוכר, וממילא נקנה מקום המשיכה לבעל הכלי, והוי כל המשיבה ברשות מוכר, ואיך יתכן אליביה משיכה בכולה. ויש ליישב, דמיד כשהתחיל למשוך נקנה המקום להלוקח, דכיוז
דבמשיכה הזאת יקנה את"כ את הכלי, א"כ הוי משיכת הכלי תשמיש הלוקח, ומקום הכלי נקנה גסימטא למי שמשתמש עם הכלי.
ובזה יתורץ קושיא אחרת שהקשו, דלשמואל במשיכה כל שהיא יקנה מטעם מסירה דבזה שמשך כל שהוא כבר יצאה הספינה מרשות מוכר והוד. מסירה לרשות הלוקח. אבל לפי דברינו ניחא. דבמסירה עיקר הקנין רק לאחר הנחה, רק לאחר שהחפץ נכנס לרשותו, והמשיכה אינה אלא הכשרה צדדית, וא"כ כל שעת המשיכה נקנה המקום לדימוכר, כיון שזו אינה עצם השימוש לקנין, וגם מקום ההנחה נקנה לבעל הכלי קודם הקגין, והוי מסירה ברשות מוכר. אבל קשה הא דמסיק הגמרא דאפילו שמואל מודה במ"ת דבמשיכה מעטה קגה כולה משום כיון דמיעקרא יד ורגל אידך למיעקר קיימא, וקשה, נהי שבזה שהבהמה הוכרחה לעשות העקירה מועיל שזה יקרא מעשה המשיכה כיון דהמשיכה היא הכרחית, אבל עם כל זה כיון דהבהמה עדיין עומדת ברגלה האחת על מקומה הראשון עוד לא יצאה לגמרי מרשות המוכר והוי משיכה ברשות מוכר. ואפילו אם נאמר כי מכיון שהיא מוכרחה לצאת מהמקום הראשון, כבר נסתלק המקום מרשות המוכר מכיון שאין לו עוד תשמישי המקום, עכ"ז מאותו־ הטעם בעצמו גם 'להלוקח לא נקנה מקום הכלי, כיון שאין לו תשמישי המקום, והוי כמו רשות הרבים דלא מהני משיכה. אלא ע"כ צ"ל, כיון דרגלה האחת כבר יצאה מרה"ר לסימטא אף דדגלה השניה עדיין ברה"ר מ"מ קנה. ומזה ראיה. להרמב"ם, דבהוציא מרה"ר לסימטא מקצתו קנה, דמועילה המשיכה שנעשתה ברה"ר לענין זה להכניסו אח"כ בהוצאה מועטת לרשותו.
הרמב"ם הנ"ל הוא בם' ד' מהל' מכירה הל' ד', וו"ל, דבר הנקנה במשיכה אם היה ברה"ר ומשכו הלוקח לרשות או לסימטא, כיון שהוציא מקצת החפץ מרה"ר קנה. והשיג עליו הראב"ד דהא קיי"ל בספינה כשמואל דאמר עד שימשוך את כולה. ותירץ המגיד משנה דהרמב"ם מיידי שכבר משך את כולה, אלא שהיתה ברשות שאין המשיכה מועילה בו, כיון שהכניס מקצתה ברשות שהמשיכה קונה בו די בכך. אחרי כן מצאתי לרמב"ן ז"ל שכתב כדברי רבינו ממש, עכ"ל המ"מ. ובשיטה מקובצת בכתובות מביא שלפי הרמב"ם זה לא רק אם הוציא מרשות הרבים אלא גם אם הוציא מרשות מוכר, משעה שימשכנו מאותו רשות לסימטא קנה ואין צריך למשוך אותו בסימטא כלל. עיין במגיד משנה שמביא ראיה
מהגמרא בסוגיא דספינה שמקשד? משיכה ברה"ר מי קניא ומתרץ עד שימשכנה מרה"ר לסימטא. וצריך להבין לפי שיטת הראב"ד איך יפרש את סוגית הגט' דב"ב הנ"ל.
ונראה דכל עיקר המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד היא, דלהרמב"ם משיכה ברה"ר הוי מעשה הקנין אלא דמחוסר הכנסה לרשות הקונה, ולכן כיון שהוציא מרה"ר מעט בסימטא קונה, דבזה הכניסו לרשותו, " ומעשה הקנין כבר נעשה קודם ברה"ר, ודעת הראב"ד כי משיכה ברה"ר לא הוי כלל מעשה המשיכה ולכן צריך משיכה מיוחדת בסימטא. ונראה כי המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד תליא בפלוגתא דאמוראים רב אחא ורבינא בכתובות ל"א ע"ב. דאיתא שם כגנב שהוציא את הגנבה לרה"ר, רב אחא סבר משיכה ברה"ר לא קני ורבינא סבר קנה. ויש שם בתוס' שתי לשונות. דעת הר"י היא דהמחלוקת רק בגנב, ורק בגנב סובר רבינא דקגי ברה"ר, והיינו לענין להתחייב באונסין אבל אינו קונה שיהא שלו לגמרי, ודעת הריצב"א דהמחלוקת היא בכל מקום. ולרבינא משיכה ברה"ר היא קנין גמור דגם גנב לא מתחייב אלא במשיכה הראויה לקגין. ויכולים אנו לבאר לפי דעת הר"י ההבדל בין גנב למקום אחר. דהנה בכל מקום כמו מכירה בעינן קנין להכניסו לרשות הלוקח. על זה משיכה ברה"ר אינה מועילה וצריך שהמשיכה תהיה ברשות שהלוקח יכול לקנות, אבל בגנב, הרי הוא אינו קונה עצם הדבר, דהא הוא צריך להחזיר החפץ. נמצא דהמשיכה היינו הקגין אינו מכנים החפץ לרשותו שיהיה שלו ממש, והמשיכה עושה רק שהחפץ יצא מרשות בעלים לענין שיקרא גנב ויתחייב ממילא באונסין, ולענין זה מועילה משיכה גם ברה"ר. ולפירוש זה הוי המחלוקת של רב אחא ורבינא בזה. רב אחא יסבור כי משיכה ברה"ר לא הוי כלל מעשה הקנין, ואינה יכולה להועיל אף להוציא את הדבר מרשות בעה"ב, ולא הוי כלל גנב ואינו מתחייב באונסין, ורבינא סובר כי משיכה ברה"ר הוי מעשה הקנין להוציא את הדבר מרשות בעלים. אלא דאין בידה להכניסו לרשות הקונה, ולכן בכ"מ, דהקגין צריך להועיל לא רק להוציא כי אם גם להכניס לרשותו, אינו קונה ע"י משיכה ברה"ר. אבל בגנבה דכל עצם הקנין אינו אלא להוציא, מועילה גם משיכה ברה"ר להקרא גנב.
ונראה מוכרח דעצם היסוד דבגנב הקנין הוא רק להוציא אבל לא להכניס, חדא כמו שביארנו, דמסתברא כיון דצריך להחזיר לבעה"ב
את הדבר דגגנב, א"כ ש"מ דהקנין אינו מועיל להכניסו לרשותו, רק לענין שיצא מרשות בעה"ב. כן הוא בסנהדרין דף ע"ב ע"א דקאמר כי אוקימנא רחמנא ברשותיה לענין אונסין, אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי מידי דהוה אשואל, ורש"י מפרש דהא מהדר להו בעינייהו. ועוד, דאם נאמר דהקנין בגנב הוא לא רק להוציא החפץ מרשות בעה"ב לענין זה שיקרא גנב, אלא דהקנין מועיל להכניסו ממש לרשות הגנב, איך קונה משיכח בסימטא בגנבה להכניסו לרשותו. כיון דעצם הכלי אינו קונה הגנב וצריך להחזירו, א"כ קנוי מקום הכלי בסימטא לבעל הכלי הנגנב, והוי משיכה ברשות מוכר. דבשלמא בכ"ם שע"י הקנין יכנס הדבר לרשות הקונה לגמרי, א"כ מיד נקנה מקום הכלי להקונה דמקומו וקנינו באים כאחד, אבל בגנב, כיון שעצם הסלי גם לאחר הקנין יצטרך להחזיר, א"כ נקנה מקומו לבעל הכלי, ואיך תועיל המשיכה במקום הכלי שהוא רשות מוכר, אלא ש"מ דגנב אינן קונה אלא לענין להוציא מרשותו של מי שנגנב ממנו ולא להכניס לרשות
הגנב.
ועוד יש להביא ראיה. דהנה שיטת הרמב"ם היא דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני, עיין ברמב"ם הל' מכירה פ"ד הל' ה' במגיד משנה ובלחם משנה, דמשמע ליה לגמרא דקנין משיכה וקנין רשות הם שוים, וכי היכי דרשות לא מהני בכליו של מוכר ה"נ משיכה בכליו של מוכר לא מהני. ועיין בב"י סי' ר' ס"ק ם' שמביא שהרמב"ן חולק על זה וסובר כהתוס' והרא"ש דמשיכה בן מהניא בכליו של מוכר, ומקשה הרמב"ן על הרמב"ם מגט' שבת צ"א ע"ב, הגונב כים בשבת חייב היה מגרר ויוצא פטור וכף, ואי סלקא דעתך אגד כלי שמיה אגד קדים ליה איסור גנבה לאיסור שבת. ולפי הרמב"ם ליכא קושית הגט'. דלמא אגד כלי שמיה אגד, והחיוב שבת אינו בא אלא עד שיוציא את כולה, ובכ"ז הוי שבת וגנבה באים כאחד, כי גם הגנבה אינו קונה עד שיוציא את כולה, משום דסרם הוצאתו את כולה לא קנה את הכלי משום דקיי"ל כשמואל עד שיוציא את כולה, וממילא גם את המטבעות לא יקנה משום דהוי משיכה. בכלי של בעל הבית.
וצריך לתרץ כי בגמרא ב"ב פ"ה ע"ב יש, בעא מיניה רב ששת מרב הונא כליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח או לא. ולא איפשטה האיבעיא. ומשמע מהגמ" דהא בהא תליא. והבעיא היא מה העיקר הרשות או הכלי. אם נאמר כליו של לוקח ברשות מוכר קנה הלוקח, היינו דעיקר הוא הכלי, א"כ
כליו של מוכר שהם ברשות לוקח בודאי שלא קנה הלוקח, וכן פירש הרשב"ם. לדידך דאזלת בתר כלי ולא מבטלת ליה אצל הרשות שהוא בתוכו אמאי קנה לוקח, ואם נאמר כליו של מוכר ברשות לוקח קני לוקח וחזינן דהולכין בתר הרשות ולא בתר הכלי, אז בודאי כליו של לוקח ברשות המוכר לא קני לוקח. וכן כתב הרשב"ם, דכיון דאהני רשות לוקח לבטל כליו של מוכר ולהוציאן מרשות מוכר כל שכן וכל שכן כליו דלוקח ברשות מוכר יבטל הרשות את כליו של לוקח שלא להוציאן מחזקת המוכר שמוחזק
בהם עד עתת
^"1 בב"י שם ס"ק ד שכל הפוסקים פסקו דבשני האופנים בין כליו של לוקח ברשות מוכר ובין כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה הלוקח, דתרתי בעינן, כלי ורשות, דכל היכא דחד מינייהו לא הוה דלוקח לא קנה לוקח. אלא דלדעת הרא"ש והרי"ז מיגא"ש זה מטעם ספק כיון דהבעיא לא איפשיטא. ולדעת הרי"ף והרמב"ם זה הוה מטעם ודאי, דהדין הוא דנקטינן כרב הונא בכליו של לוקח ברשות מוכר דלא קנה לוקח, ונקטינן נטי כמר בר רב אשי דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה. וצריך להסביר דברי הרי"ף והרמב"ם דהם סוברים כי הגמרא אינה מכרחת אלא כי אם נסבור כליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח אז בודאי כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה הלוקח, דהולכים אחר הכלים ולא אחד הרשות. אבל אם נפסוק שכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה הלוקח, אז אין מוכרח כלל שכליו של מוכר ברשות לוקח קנה הלוקח. דאפשר לומר דלא קנה, דגהי דהכלי נתבטל לגבי רשות הקונה ויצאה כבר מרשות המקנה, בכ"ז הרי הכלי עצמו עוד שייך למוכר ולא נקנה הכלי ללוקח. לפיכך החפץ הנקנה שמונח בכלי אינו מוטל ברשותו ממש של לוקח, דהכלי מפריע ואינו יבול לקנות ע"י הכלי שעוד לא הוה ברשותו.
ומזה נוכל להוכיח עוד דין חדש. דלהרמב"ם דפסק דמשיכה בכליו של מוכר לא קנה, אס יגנוב הלוקח איזה כלי מהמוכר ואח"כ ימשוך בו את הדבר שהוא קונה דלא יקנה• משום דנהי דזה נוטה להחזיק כי הבעה"ב לא יוכל לקנות ע"י הכלי איזה דבר, משום כיון דע"י הגנבה יצא הכלי מרשותו, וכמו דאמרינן דאין יכול להקנות דבר שאין ברשותו, כן אינו יכול לקנות על ידי דבר שאין ברשותו, בכל זאת הלוקח גם כן לא יוכל לקנות במשיכה על ידי הכלי הנגנב. משום דהכלי לא נכנס לגמרי לרשות הלוקח, אלא רק יצא מרשות המוכר, ודעת הרמב"ם
הלא היא כי כדי להכשיר אח הבלי להיעשות לדבר הקונה צריך מקודם להכניס הכלי לגמרי ברשות הלוקח, ולא די בזה שיצאה מרשות המוכר. וא"כ צריך לכאורה לפסוק דגנב כלי עם חפצים ומשך אותו דלא קנה את החפצים על ידי הכלי, משום דלא הוי משיכה בכלי של לוקח ממש. וא"כ תתחזק עוד יותר הקושיא על הרמב"ם מהיה מגרר ויוצא, דגם אם יוציא את כל הכיס לסימטא לא יקנה את המטבעות ע"י המשיכה, משום דהוי משיכה בכלים שאינם שלו, ואיד משכחת כלל משיכה על ידי כיס שנגנב ז אלא ע"כ צ"ל דבגנב לא בעינן שיכנס הדבר לרשותו. דכל עצם הקנין בגנב אינו מועיל להכניס את הדבר לרשותו, כי אם להוציא מרשות בעה"ב. והיכא שעשה קנין שאין בידו להכניס כי אם להוציא, אז ג"כ הוי גנב גמור לכל הדינים. ולכן אמרינן שפיר, דגם על יד כיס גנוב יכול לקנות את החפצים הגנובים המונחים בתוכו, דהיינו להוציא מרשות בעה"ב. דנהי דהחפץ הגנוב המונח בתוך הכלי הגנוב לא נכנס לרשות הקונה, משום שהכלי עדיין לא נכנס לרשות הלוקח לגמרי, אבל רק להוציא מרשות בעה"ב שיחשב גנב ויתחייב באונסין, זה מועיל בכליו של בעה"ב. דהא כליו של מוכר ברשות לוקח מהני לגבי בעל הרשות ולגבי החפץ המונח בכלי להוציא את החפץ מרשות של בעה"ב. ולדעת הרמב"ם הרי זה מספיק לגבי גג□ ולכן כיון שהוציא מקצתו של הכיס לסימטא כבר יצא מרשות בעה"ב ויש בידו להוציא את המטבעות מרשות בעה"ב ולהיעשות עליהם גנב גמור. וממילא דייק הגמרא שסיר דא"כ לא שמיה אגד.
והיוצא מדברינו, כי הרמב"ם והרמב"ן אזלי לשיטתייהו. הרמב"ם דפסק דכליו של מוכר ברשות לוקח יצאו מרשות המוכר ולא נכנסו לרשות הלוקח, לכן הוא מוכרח להחזיק דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני. וגם לענין גנבה הדין כן, דהא למידין זה מהיה מגרר ויוצא. וכל זה דוקא בסימטא אינה מועילה, משום דהוי משיכה ברשות מוכר, אבל ברשות לוקח, אף דלא נכנם עדיין לרשות הלוקח ואין ביכלחו לקנות דבר צל יד הכלי משום דאין קונים בכליו של מוכר ברשות לוקח, מ"מ מועילה המשיכה להוציא את החפץ מרשות המוכר כיון דהכלי כבר יצא מרשות בעה"ב לענין קנין, דאם המוכר עצמו יקנה איזה דבר מהלוקח הראשון לא יוכל לקנותו ע"י אוחו הכלי משום דלגבו שוב יהיה כליו של לוקח ברשות מוכר. וזה דוקא בכל מקום דצריך שהקנין יועיל להוציא מרשות בעה"ב ולהכניס לרשות המקבל, אז אנו אומרים שעדיין חסרה כאן ההכנסה לרשות
המקבל, אבל בגנבה, כיון דכל עצם הקנין היא רק להוציא ולא להכניס, אז גם בכליו של בעה"ב אף דלא נכנם לגמרי לרשות הגנב, הרי כבר יצא מרשות בעלים, ויש בכח הגנב לקנות על ידו את הגנבה במשיכה, דהיינו להוציא מרשות בעה"ב. ולכן דייקה הגמרא שפיר, דאי ס"ד אגד כלי שמיה אגד לא הוי באים כאחד, כי בגנבה נתחייב מיד כשהוציא מעט מרשות בעה"ב, דנהי דלא קנה את הכלי משום דלא משך את כולו, בכל זה כיון שהוציא מרשות בעה"ב יש באפשרותו לקמת ע"י הכלי את המטבעות אשר בתוכו כמשיכה לענין שיתחייב בדיני הגנבה. אבל הרמכ"ן הולד לפי השיטה דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה מטעם ססיקא דדינא, שמא לא יצא הכלי מרשות המוכר, ושפיר הקשה מהיה מגרר ויוצא. דהא אף לענין הוצאת מגבה מרשות בעה"ב לא תוכל להועיל לפי הרמב"ם משיכה בכליו של מוכר אף ברשות הלוקח, כיון דאכתי לא יצא הכלי מרשותו כלל.
ואחרי שהעלינו דבגנב עצם הקנין הוא רק להוציאה, מוכרחים אנו לבאר את המחלוקת של רב אחא ורבינא כמו שפירשנו לעיל, אם משיכה ברה"ר הוי מעשה הקנין או לא. וממילא מובן המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד. דהדמב"ם לשיטתו פסק דמשיכה ברה"ר מהני בגנבה, דסבר כרבינא דמשיכה ברה"ר הוי מעשה הקנין, אלא דמחוסר הכנסה לרשותו, ולכן פסק דאף בכ"מ דבעינן הכנסה לרשותו, היכא דהוציא מרה"ר מעט לסימטא קנה, דמועילה המשיכה דנעשתה ברה"ר להכניסו אח"כ לרשות הקונה, דהרי עשה מעשה הקנין ברה"ר ואח"כ הכניס הדבר לרשותו ע"י הכניסה לסימטא. אבל הראב"ד לשיטתו דפסק דמשיכה ברה"ר לא קנה אף בגנבה, משום דברה"ר לא הוי כלל מעשה הקנין, ושפיר השיג דצריך דוקא שימשוך את כולה, דלדידיה אף בהוציא כולה לסימטא, כ"ז שלא משך אותו משיכה מיוחדת בסימטא לא קנה, משום דהמשיכה שנעשתה ברשות הרבים אינה מועילה כלום דחסד מעשה הקנין.
וממילא' יתורץ סוגית הגמרא דבבא בתרא דאידך למיעקר קיימא, אף לפי הראב"ד. דכל עיקר השגתו של הראב"ד אינה אלא משום דסבר דברשות הרבים מחוסר לגמרי מעשה המשיכה. אבל הכא בבעל חי, כיון דמיד כשעקרה מ¬ורגל אידך למיעקר קיימא והמשיכה היא הכרתית, יש כבר מעשה הקנין, דסופה להמשך בסימטא. ולכן אף שברגלה האחת עודנה קיימת ■ברה"ר, בכ"ז כיון שברנלה השניה כבר יצאה לסימטא קנה, דבזה
נכנסה כבר לראותו. דבזה הפרט דבכניסה מעטה נכנסה לרשותו גם הראב"ד מודה, אלא שסבר דברה"ר אינה כלל המשיכה מעשה הקגין, וכאן בבע"ח הרי אף המשיכה ברה"ר הוה מעשה הקנין. והרמב"ן בזה סבר כהרמב"ם, דברה"ר המשיכה הוי מעשה הקנין, והא דלא קני ברה"ר הוא רק משום דמחוסר הכנסה לרשות הקונות אלא דהרמב"ן אינו מסכים להרמב"ם בזה דבהוצאה מעטה לסימטא הוי הכנסה, ודעתו כי לא הוי הכנסה עד שיוציא את כולו לסימטא, ולכן פסק דבעינן הוצאת כל הכלי לסימטא, אלא דלא בעינן משיכה מיוחדת בסימטא. והוכחת המ"מ מהרמב"ן להרמב"ם היא רק לענין זה, דברה"ר המשיכה הוי מעשה הקנין ולא כהראב"ד.
ובזה מיושבת גם מסקנת הגמרא בשבת לפי הרמב"ם. דהגמרא מיירי אליבא דמ"ד משיכה ברה"ר לא קנה אף בגנבה, משום דבדה"ר לא הוי כלל המשיכה מעשה הקגין. ולדידיה כשהוציא מעט לסימטא לא קנה, עד שימשוך שנית בסימטא, ולכן מסיק הגמרא שפיר דמיירי בנסכא, דגם החיוב גנבה אינו בא עד שיוציא את כולה לסימטא וימשוך שם. אלא דעוד יש -להקשות הא חיוב הגנבה הוי לאחר חיוב שבת דמיד כשהוציא נתחייב בשבת וחיוב הגנבה אינו בא אלא לאחר שימשוך בסימטא, אבל על זה יש ליישב על סי מה שכתב בחדושי רע"א בכתובות ל"א ע"ב גבי הבא על אחותו דהגמרא מקשה וקיי"ל אין לוקה ומשלם. ומקשים לפי מ"ש התוס' ביבמות דהחיוב קנס בא רק על גמר ביאה והמלקות באה על העראה וא"כ לא הוה באים כאחד. ומתרץ הרע"א דכיון דאם הוא לא עשה את העראה אלא אחר אין עליו חיוב קנס, לענין קלב"מ נחשב כמו שהעראה היא גם כן מחייבו את הממון וחשיב באים כאחד. בלשון הרע"א, הרי מבואר לך דגם אם היה חייב מיתה רק בשעת עשיית מעשה תנאי המתחייב, אף דבשעת עשיית דבר המחייב (ממון) לא היה עליו חיוב מיתה פטור מתשלומין. וגם כאן הא בלא ההוצאה לא היה מועיל כלל המשיכה, נמצא דההוצאה היא תנאי החיוב ובלא ההוצאה לא יכול לבוא לידי חיוב ממון, ושפיר חשיב באים כאחד. עיין לעיל
סי' עו.
אבל עוד יקשה הרמב"ם דידיה אדידיה דהא הוא פסק כמאן דאמר משיכה ברשות הרבים קונה בגנבה, והוכרח לפסוק דגם בכ"מ מיד כשהוציא מקצת החפץ לסימטא קנה, דבזה הוי הכנסה לרשותו. ובמגרר ויוצא פסק דפטור משום דהוי איסור שבת וגנבת באים כאחד. ולדידיה לא הוי באים כאחד, דבמשיכה
כל שהיא נתחייב בגנבה ואיסור שבת לא בא עד שיוציא את כולה. וצריך לתרץ, דהנה הרמב"ם מפרש הגמ' דמגרר ויוצא בכיס ומטבעות, ובהל' שבת פ' י"ב הל' י"א פסק דאגד כלי שמיה אגד, ואיד יתכן זאת הלא זה הוי כנגד סוגית הגמרא. וצ"ל דסוגית הגמרא היא לפי הלשון דכי אמרינן עקירה צורך הנחה היא היכא דאי בעי להדורי לא מצי למיהדר, אבל הכא במגרר ויוצא כיון דמצי למיהדר לא אמרינן עקירה צורך הנחה, ולכן מקשה הגמרא שפיר דאי אגד כלי שמיה אגד הא החיוב גנבה היא קודם חיוב שבת. אבל הרמב"ם פסק כהאי לישנא דאפילו היכא דמצי למיהדר כיון דאי אפשר להנחה בלא עקירה אמרינן עקירה צורך הנחה היא, ולכן אף דההנחה אחר חיוב הגנבה, בכ"ז פטור משום דעקירה צורך הנחה היא והוי באים כאחד אף אי אגד כלי שמיה אגד. ועיין בסי' ע"ו, מה שכתבנו בכל זה באריכות.
סימן עח
דרישה וחקירה כדיני ממונות ובגט
סנהדרין דף ל"ב ע"א, דיני ממונות מי בעינן דרישה וחקירה, זרמינהו שטר שזמנו כתוב באחד בניסן בשמיטה ובאו עדים ואמרו עמנו הייתם, שטר כשר ועדיו כשרין. חיישינן שמא איחרוהו וכתבוהו, ואי סלקא דעתך בעינן דרישה וחקירה וכו'. א"ר חגינא דבר תורה אחד דיני נפשות ואחד דיני ממונות בדרישה וחקירה שנאמר משפט אחד יהיה לכם, ומה טעם אמרו דיני ממונות לא בעינן וכו' כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. ואיתא בר"ן, וכן גט דמכשרינן אפילו אין בו זמן, מהאי תקנתא הוא דלא בעינן דרישה וחקירה. ויש כח ביד חכמים לעשות זה משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ובהאי גט אפקעינהו רבנן לקדושי מיניה. וכן למקדש בשטר לא בעינן שיהיה זמן כתוב בשטר מהאי טעמא. ודקדק הפנ"י מהא דאיתא בגיטין דף י"ז ע"א מפני מה תיקנו זמן בגיטין, ר' יוחנן אמר כדי שלא יחפה על בת אחותו, ור"ל אמר משום פירות. ולפי שיטת הר"ן הלא עיקר התקנה היתה להכשיר בדיעבד גס שאין בו זמן להפקיע מדין התורה שבעינן דרו"ח, ובלי זמן פסול לגמרי ובלכתחלה נשאר דין התורה לכן לכתחלה פסול הגט שאין בו זמן. ותירץ דקים ליה להש"ם ששתי תקנות נתקנו בענין גט שאין בו זמן, מתחילה תיקנו דגט שאין בו זמן כשר לגמרי ולא בעינן דרו"ח, ואח"כ תיקנו שנית דלכתחלה פסול. ועל זה דייק הגמרא מפני מה תיקנו את
התקנה השניה לפסול לכתחלה גט שאין בו זמן. אכל זה אינו מיושב עדיין דמניין לו להש"ס דשתי תקנות נתקנו, דלמא לא היתה רק תקנה אחת להכשיר בדיעבד. דהא בלכתחלה לא צריך לשום תקנה, שאפשר להעמיד הגט על דין התורה. ועוד לפי הר"ן, מאי אמר ר' יוחנן דלכן תיקנו זמן משום שמא יחפה על בת אחותו, והלא אם יגרשנה בגט שאין בו זמן יהיו הקידושין מופקעין למפרע מטעם דאפקעינהו רבנן לקידושין, ויתגלה מלתא למפרע שלא היתה מעולם אשת איש ואינה חייבת מיתה, ואם יחפה בדין יחפה. ואיתא בתוס' בהשולח בדף ל"ג דאם יחפה בדין לא חיישיגן, ומשום מה תיקנו דלכתחלה צריכים זמן ועיין בפורת יוסף על הש"ם שהקשה זה. והנה בתוס' שם הקשה איך יחפה על בת אחותו, גוקמה אחזקת אשת איש ולאחר הזנות גתגרשה ונחייבה מיתה. ותירץ הרי גרושה לפניך. ועוד אדרבה אוקמה בחזקת כשרה שלא נבעלה כשהיא אשת איש. ופירש הפנ"י דכוונת התוס' משום דהוי תרתי לריעותא. חדא, דהרי גרושה לפניך, ועוד דאית לה חזקת היתר כנגד חזקת אשת איש. לכן לא נוכל להורגה. וביבמות דף ל"א ע"ב גבי אמאי לא תיקנו זמן בקידושין, משום דהיכי נעביד נינחה גבי דידה מחקה ליה. וקאמרה הגט' דגבי גט לא חיישינן להכי משום דלהצלה דידה קאתי, ופירש"י שאם תמחק בגט את הזמן נהרוג אותה משום דמוקמיגן אותה בחזקת אשת איש. ואינו מובן איך נהרגגה הא לפי דברינו הוי ליה תרתי לריעותא, הרי גרושה לפניך וחזקת היתר. ועיין שם בתוס' שכבר הקשו על
רש"י בזה.
ויש ליישב דבחולין דף י' ע"א איתא, השוחט נסכין ונמצאת פגומה ואינו ידוע מתי נפגם, אם שיבר עצמות כל היום כשרה, דתלינן דאחר השחיטה נפגם הסכין, כן פסק הרא"ש. וצריך להבין אמאי כשרה, נהי דאית לן חזקת סכין שאינו פגום, ועלינו להחזיק שהסכין בשעת שחיטה לא הי' פגום ואח"כ נפגם, מ"מ הא אית לן תרתי לריעותא, חדא שהרי פגום לפניך, ועוד דהבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת. וע"כ צ"ל דתרתי לריעותא לא אמרינן אלא היכא שבהחסר לפניך, היינו הריעותא שאנו רואים עכשיו לא ראינו את הסבה שנוכל לשער שהיא גרמה להריעותא עכשיו, אלא עלינו להחזיק שגם מקודם אירע זאת ואנו מצטרפים את הריעותא עם החזקה השניה לטלק את הראשונה, אבל הכא כיון דעכשיו שיבר עצמות ואנו רואים את הסבה שנוכל לתלות שגרמה את הריעותא הזאת, ואין אנו יכולים לומר אם מתחילה
לא
אירע, מהיכי תיתא נימא שאירע עכשיו, שהרי אנו רואים את סיבת הריעותא ולא אמרינן כלל הרי פגום לפניך, להוכיח שמקודם נפגם, ותלינן שפיר שעכשיו נפגם. ובזה גם לרש"י ניחא, דהכא עכש־ו הלא הוא מוכרח לגרשה, שנאסרה עליו במה שזינתה, וכבר נראה לפנינו הסבה שנוכל לתלות שגרמת להגירושין האלו, לכן לא אמרינן הרי גרושה לפניך. וא"כ אם היא תבא לפנינו עם גט בלא זמן נחזיקה בחזקת אשת איש ונאמר שאחר הזנות נתגרשה, ונהרוג אותה משום גט זה שאין בו זמן. ולכן שפיר פירש"י דזמן הגט להצלה דידה קאתי, שבלי הזמן תיהרג. אבל לפי שיטת רש"י קשה, איך יוכל בגט שאין בו זמן לחפות על בת אחותו, הלא בלי הזמן נוקמה אחזקת אשת איש ותיהרג.
והנה בענין גס מאוחר פסק התוס' בגיטין דכשר. והביאו ראיה מהא דתנן גט מקושר שכתבו עדיו מתוכו כשר מפני שיכול לעשותו פשוט. ובגט מקושר אמרינן מלך שנה מונין לו שתים, ואז יהיה מאוחר. והקשו התוס' למ"ד משום פירות אמאי גט מאוחר כשר, הא יפסידנה פירות עד אותו הזמן (באמת למ"ד משום בת אחותו יכול התוס' להקשות ביותר הא אם ירצה לחפות עליה יגרשנה בגט מאוחר ויחפה על בת אחותו כמו גס בלי זמן). ותירצו התוס' דבגט מאוחר הגט אינו חל עד אותו הזמן ובדין יחזיק בפירותיה עך הזמן ההוא. והרמב"ם בהל' גירושין פ"א הל' כ"ה פסק דגט מאוחר פסזל. ובע"כ משזם דסבר דחלות הגט חל מיד תיכף בשעת גירושין, וקשה על הרמב"ם מהדין דגט מקושר שכשר משום שיכול לעשותו פשוט, והרי אז יהיה מאוחר. ועיק בכ"מ שמפרש שלפי הרמב"ם הגמ' שם מיירי בגט חוב ולא בגס אשה.
ונראה לתרץ. דלקמן מפרש הגמרא, כיון דבדיעבד כשר מה הועילו חכמים בתקנתן, אהנו דלכתחלה לא תינשא. וממילא העדים לא יחתמו על גט שאין בו זמן. גזייה לזמן מאי, א"ל לרמאי לא חיישינן. ומשמע כוונת הגמרא בפשוטו שר"ל מה הועילו חכמים בתקנתן, נהי דמתחילה יוכרח לכתוב זמן שהעדים לא יאבו לחתום, בכ"ז הא יוכל אח"כ לגזוז את הזמן ולגרשה, כיון דבדיעבד כשר, ומשני הגם' שכולי האי לא חיישינן לרמאות הניכר לכל. אבל בכ"ז אם עבר וגזז את הזמן נעשה כמו גט שאין בו זמן ופסול לכתחלה. והרמב"ם שם בהל' כ"ו פסק דגזייה לזמן כשר אפילו לכתחלה, עיין בכ"מ שם. ולכאורה דבריו אינם מובנים כלל. דמאי אהני כתיבת הזמן אם קודם נתינת הגט יגוז אותו,
ובשלמא למ"ד משום פירי יש לדחוק שלדידיה איננו חוששים שיכתוב מתחילה גם בלי זמן כדי להפסידה פירי, אלא שאנו חוששים שאח"כ יפסידנה, וכיון שבכה"ג לא שכיח, לא גזרינן. אבל למ"ד משום שמא יחפה, אכתי אם ירצה לחפות יכתוב גם בזמן ויגזז ויחפה עליה, ומאי אלמוה מגט שאין בו זמן. אבל עכ"פ חזינן את דעת הרמב"ם שבאמת בעינן רק שכתיבת הגט תהיה בזמן ולא נתינתו. דהא יכול לגזז את הזמן, וליתן לה לכתחלה גט בלא זמן. וא"כ ניחא שפיר מגט מקושר שכשר אע"פ דגט מאוחר פסול, משום דבשעת הכתיבה היה זמנו כדין, רק אח"כ נעשה מאוחר, והוי כמו גזייה לזמן, דכשר לפי שיטת הרמב"ם.
והנה שיטת הרמב"ם בהל' עדות פ"ג הל' ד' היא דכל שטר הוא מדרבנן, דמדאורייתא הא קיי"ל מפיהם ולא מפי כתבם, אלא תקנת חכמים היא כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. והרעישו עליו כל נושאי כליו וגדולי האחרונים איך יתכן דבר זה, דאם כן איך שייך מדאורייתא גירושין בגט הא הוי מפי כתבם. ולפי דבריו נהיה מוכרחים לומר דכל גט הוא מדרבנן ומשום אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה נפקע הקידושין למפרע, וכמו שכתב הר"ן שהבאנו לעיל. ואם כן לא שייך מעולם דין אשת איש בזנות לחייבה אם ירצה הבעל לחסות עליה ולגרשה, דהא □דין יחפה כיון שאם יגרשגה נעשה כמי שלא היתד. אשת איש מעולם. לכן נראה דהא דבעינן בכל מקום דרישה וחקירה או מפיהם ולא מפי כתבם, היינו משום דבלאו הכי מדאורייתא חיישינן דלמא משקר הוא, וגבי גט צריך לומר דאפילו אם משקרים הם, התקינו חכמים ע"י הגט הפקעת הקידושין למפרע. אבל אם בגי אמת הם, והבעל מצוה אותם לחתום על הגט, אז הגט מועיל מדאורייתא כמו כל הגיטין לגרש מעכשיו. ויוצא לנו מזה שבכל הגיטין מספקא לן אם אמת חתימתם ומועיל מדאורייתא, או חתימתם שקר היא ומועיל מטעם תקנת חכמים להפקיע הקידושין למפרע. והא דקיי"ל אין דבר שבערוה פחות משנים, היינו היכא דגוגע לנו לעצם דבר שבערוה, אם מגורשת היא או לאו, אבל הכא כיון שמעכשיו היא מגורשת בכל אופן, וכל הנ"מ היא רק באתה אופן נתגרשה, אם ע"י גירושין או הפקעת הקידושין, בודאי אין זהו דבר שבערוה כי אם דבר שבאיסורין, וקיי"ל דאפילו ע"א נאמן באיסורין וגם מפי כתבם. ולכן בודאי עלינו להאמינם ולהחזיק את חתימתם לאמת, אע"פ שמחוסר דרו"ח והוי מפי כתבם. וממילא
הגס מועיל מדאורייתא לגרשה מעכשיו.
אבל לכאורה יש לערער, דהא בגט מלבד עדי ראיה בעינן עדות לקיום הדבר, ואין הדבר בעצמו נעשה בלי עדים רק בעדי חתימת א"כ לפי שיטת הרי"ף הובא ברא"ש פ' המגרש סי' ז', דפסק אף עדי מסירה כרתי, ומועיל גם בעדי חתימה לבד, והיינו משום שבעיקרו בעינן בשעת קיום הדבר אפשרות לברר המעשה ע"י עדים, וכיון שהמעשה אפשר להתברר ע"י עדי החתימה, הא נתקיים המעשה ע"י עדים, אבל כיון דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם, ולא מקרי עדים אלא מפיהם, אם כן נהי דעלינו להחזיק את עדותם לאמת, מטעם דע"א נאמן באיסורין, אבל מ"מ הא אינם בגדר עדים, וחסרים כאן דיני העדות, ואיד יעשה קיום הדבר ע"י אותם עדים שאח"כ לא נאמינם בתורת עדות, כי אם מטעם דבר
אחר.
ונראה דהנה דעת הרמב"ם היא שבאם אח"כ נוכל לברר את הדבר רק על ידי שתי כתי עדים, אשר נצרפם ביחד ולא ע"י כת אחת, גם אז נתקיים, ואפילו בדבר שבערוה, ולא בעינן דוקא שהמעשה יוכל להתברר רק בכת אחת. ומקורו בפרק האומר בגיטין בדף ס"ז ע"א, אמר להו לשנים אמרו לסופר ויכתוב ולפלוני ופלוני ויחתמו. והקשו שם התוס' איך תסמוך על העדים האחרונים, הא הוי עד מפי עד, ותירצו דהכא עיקר העדות לא נמסרו אלא לאלו השנים האחרונים, והראשונים הם שלוחי הבעל שמצווה לאלו למסור לה גט. ואכתי תקשה הא הדבר לא תוכל להתברר ע"י הכת השניה, בלא הראשונה, ומתרצים המפרשים דכיון דאפשר הדבר להתברר ע"י שתי כתי עדים אם יבאו יחד לב"ד ויעידו את כל המעשה, גם לענין קיום הדבר מועילים העדים. ונראה מזה דאם אפשר להמעשה להתברר רק ע"י שתי כתי עדים מקרי ג"כ עדים לענין קיום הדבר, ולפי"ז גס הכא נהי דחתימת העדים לבד מחוסרת דרו"ח והוי מפי כתבם, מ"מ הא אפשר להמעשה להתברר על ידי זה שיבאו העדים החתומים בעצמם לב"ד ויעידו כי אמנם חתמו על הגט בציווי הבעל ובזמן פלוני ופלוני, וכיון שאפשר לברר הדבר ע"י עדים אפשר שפיר להתקיים המעשה. והנה בגט, בשעת קיום הדבר, היינו בשעת ראיית העדים, היתד. האפשרות לברר המעשה ע"י ■עדים. ורק אם יתקיימו חתימות ידי העדים ממקום אחר דחסר המפיהם, אז באה תקנת חכמים שתיקנו בגט זה להפקיע את הקידושין למפרע. ולענין קיום הדבר כשעת עשיית המעשה, זה שפיר נקרא שהמעשה יכולה להתברר אח"כ, כיון שיכולה להתברר על פי אותם העדים שחתמו, דהרי
במצע שבירור המעשה יתקיים על ידי שתי ביתי עדים ביחד.
והנה עוד מקשים על הרמב"ם דכל שטר הוא כשר רק מדרבנן, דהא בגמרא איתא להיפך ומדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותם בב"ד ולא בעינן כלל קיום, ורק מדרבנן הוא דאצרכינהו קיום, ומשמע ברור דדין השטר הוא דאורייתא. ועיקר דבריו תמוהים, דהא הרמב"ם בעצמו פוסק כמו שיטת הר"ת דמפי כתבם אינו פסול אלא באלמים, שאינם. ראויים להגדה, אבל בראויים להגדה לא חיישינן כלל להכי, ויכולים העדים לשלות את עדותם לב"ד ע"י הכתב, וכך מפרש הל"מ בהל' עדות פ"ג הל' ד'.
ונראה דלכאורה צריך להבין בהא דקיי"ל עד מפי עד פסול, ולמה אין העדים האחרונים נאמנים דמה לי אם הם מעידים על המעשה, או הם מעידים ששמעו מפי העדים. אלא נראה שעיקר החסרון, הוא במה שהעדים הראשונים העידו חוץ לב"ד והוי הגדה חוץ לב"ד. ולכאורה אינו מובן. דמה לי אם דים העידו חוץ לב"ד, הא אח"כ מגעת עדותם לב"ד על ידי העדים האחרונים, ונמצא שהב"ד מקבלים אח"כ את עדותם בב"ד ע"י עדים והוי קבלת עדות בפני בית דין. אלא בע"כ צ"ל שדין קבלת עדות הוא שהב"ד יראו בעצמם את העדים המעידים, ואין אנחנו מסתפקים בזה שישמעו מפי עדים אחרים את הגדת העדים, וקבלת עדות צריכה להיות בראיה ולא בשמיעה. משא"כ מסי כתבם, אם העדים כותבים את עדותם על הגיר ושולחים לב"ד, הא הב"ד רואים אח"כ מהכתב את עדותם, אשר נאמר מהעדים עצמם, דמה לי אם הם מעידים בע"פ או כותבים, ונתקבל אח"כ עדותם בפגי ב"ד, לכן פסק הרמב"ם שפיר כדעת הר"ת, דבראויים להגדה אפילו מסי כתבם כשרים. ולכן בשטר נמי, מדאורייתא עדים החתומים על השטר לא צריכים שום קיום וכשר, ולכן אין זה מפי כתבם, לשיטת הרמב"ם.
אבל לאחר שתיקנו החכמים דבעינן בשטר קיום, וכל זמן שאינה מקיימת את הגט אסורה לינשא, ממילא אין השטר שטר־ כלל מדאורייתא. דהא זהו הדין דצריכים קבלת עדות בב"ד. וב"ד לא נקראים בי"ד אלא אם יכולים תיכף לאחר שישמעו את העדים לגמור את הדין ולפסוק ע"פ הנדתם, אבל אם לאחר הגדה העדים אינם ראויים הב"ד לפסוק את הדיו, אע"פ שזאת המניעה אינה אלא מדרבנן, אין הקבלת עדות זו שום.קבלה בפני ב"ד, וכיון שלאחר תקנת החכמים דבעינן קיום אינם ראויים
הב"ד לפסוק את הדין תיכף בראייתם את השטר, דמצטרכינן לקיום השטר ע"י עדים ואח"כ יקבלו את עדותם, ממילא לא הוי ראיית השטר קבלת עדות בפגי ב"ד, כי על סי ראיית ב"ד בלבד אי אפשר לפסוק את הדין ע"י קבלת העדים, רק ע"י אישור של אחרים שמאשרים ומקיימים את חתימתם, והוי כמו שהב"ד אינם רואים את העדים בעצמם אלא שומעים אותם מפי עדים אחרים, ובקבלת עדות הלא בעינן ראיה ולא שמיעה, לכן מועיל תקנת החכמים לפסול את השטר מדאורייתא. דלאחר תקנת החכמים דב"ד אינם יכולים לקבל עדותם רק לאחר שיתברר מפי עדים אחרים שהם חתמו על השטר, הוי כמו עד מפי עד דפסול מדאורייתא. וזהו כוונת הגמרא, מדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותם בב"ד וכשר נם בלי קיום, אבל מדרבנן כיון שתקנו דחיישינן למזויף, ובעינן קיום, ממילא • יוצא שגם מדאורייתא פסול השטר משום מפי כתבם. והוצרכו החכמים לתקן משום נעילת דלת להכשיר שטר לאחר קיום ולהפקיע בגם את הקידושין למפרע. זממילא, כיון שמ"מ יפקיע הגט את האישות ורק עיקר הספק הוא אם הוא מפקיע את הקידושין להבא או למפרע, ואינו דבר שבערוה אלא דבר שבאיסורין, ובדבר שבאיסורין איננו צריכים לכל דיני העדות ונאמנים שהגט אמת הוא, אע"פ שהוא מפי כתבם ונתקיים הגט מדאורייתא, וכמ"ש לעיל.
ומה יתורץ גם מה שכתב הרמב"ם בהל' גירושין פ"ז הל' ב', דבגט אם טוען הבעל מזויף הוא כ"ז שלא נתקיים תצא, והולד ממזר. ובל"מ שם מפרש בדברי הרמב"ם שאינו גט מן התורה. וכן כתב הרמב"ם בס"ו הל' ז' שאינו גט מן התורה. וקשה כיון שכל דין הקיום הוא מדרבנן, איך פסק דהגט אינו מדאורייתא, הא מדאורייתא כשר אף בלא קיום. ועוד דלכל הפחות להוי ספק גט. אבל לפי דברינו ניחא. דכיון שאח"כ תיקנו חכמים דצריך קיום וכל זמן שלא נתקיים מספקינן דלמא לא חתמו כלל והוא זייף חתימתם, זלא ידעינן כלל אם העידו או לא, הוה כמו עדים המעידים לפני ב"ד והבית דין הם בספק אם הם מגידים את העדות או לא, שבודאי אינה עדות כלל. דספק לא שייך אלא היכא שבודאי העידו, אלא איננו יודעים אם באמת או בשקר, אבל אם עיקר הגדתם בשעת מעשה מוטלת בספק לא הוי כלל קבלת עדות. לכן פסק הרמב"ם שפיר, דתקנת חכמים מועילה, דבלא קיום לא יהיה גט כלל אף מדאורייתא.
ואת הנרבע איננו יודעים מי הוא, וא"כ הוי במו שאמר אינו יודע מי הוא הגרבע והיינו דרישות וליבטל עדותו, ורבים מהקושיות האלו כבר הקשו גדולי האחרונים.
ונראה לחדש דמעיקר הקרא ודרשת וחקרת, דמיגיה ילפינן דבעינן דרו"ח, לא ידעינן אלא שאנו צריכים חקירה אחת, היינו שמלבד המעשה בעי נמי לומר באיזה זמן, אבל לא שנצטרך לדקדק היטב בדקדוק מתי אירע המעשה הזה. וגם אם העיד על המעשה והוסיף חקירה אחת, כגון באיזה יום לא בעינן לחדור לעמקי לבו להוכיח אם הוא יודע את כל הפרטים. ועיקר הדין הוא לא שצריך ההגדה של החקירות, רק שלא יהיה העכוב, החסרון, של אינו יודע. וזה שהוסיפה התורה דבעינן שבע חקירות, היינו לענין שאם אמר בהדיא איני יודע שעדותו בטלה. שמזה אנו רואין שבעדותו ישנם הרבה פרטים שאינו יודע לנכון. ושפיר מדויק הלשון בגמרא, מה בין חקירות לבדיקות. חקירות אמר אחד מהן איני יודע עדותן כטלה, ההדגשה היא על אמר איני יודע. וכן גם בדרישות, לכתחלה לא בעינן כל הדרישות, אלא אם אמר בהדיא איני יודע עדותו בטלה. שזה דין מיוחד, שלא תהיה ההגדה של איני יודע. ולכן בפלוני רבעגי לרצוני, דבמציאות אמר את הדרישה מי הוא הנרבע, אלא שאמירתו נתבטלה והוי כאילו לא אמר, מ"מ לא שייד למיחשביה כאמר איני יודע, דלהוי כאילו לא אמר כלל בדרישות, ועדותו קיימת. וכמו כן גבי טעו בעיבורא דירחא, דכל אחד יודע את זמן המעשה רק דמעה במנה החודש, הוי ודאי כמחוסר אמירת באתה יום לחודש ולא כאינו יודע כלל בדרו"ח, ולכן שפיר דמי. ונצרכה הגמרא בפסחים לפרוד בדיני נפשות נהי דלא מחוסר הדין של ודרשת וחקרת, מ"מ הא בעינן ושפטו העדה והצילו העדה, ועלינו לחזור אזכותא ולבטל בכל האפשר את העדים. וכיון שאם אמרו בהדיא איננו יודעים עדותם בטלה, לשיילינהו בדיוק דלמא יתכחשו
ונמצא שאינם יודעים ויתבטלו עדותם.
ויוצא לנו, שמטעם הזמה בלבד גם אם אמר בהדיא שאינו יודע, כיון שאמר חקירה אחת אינו בדין שתתבטל העדות, דהא משכחת לה הזמה ע"י זה שיהבינן להו טעותייהו. אלא דאתא הקרא ודרשת וחקרת ומגלה לן שאם אמר בהדיא איני יודע עדותו בטלה. והא דקאמרה הגמרא טעמא דאינו יודע בחקירות שעדותן בטלה מטעם עדות שאאי"ל, כוונתה כמו שביארנו שדין הזמה מגלה לנו דחקירות ודרישות הם עצם גוף העדות, ואם אינו יודע עדותן בטלה.
והנה בחו"מ סי' ל' ס"ק ב' הקשה הקצוה"ח ג"כ איך מועיל בכל מקום גט שאין בו זמן, הא מחוסר דרו"ח. ותירץ לפי מ"ש הר"ן דהיכא דכאו עדים לפני ב"ד והעידו היום לוה פ' מנה מפ' תו לא צריך למיבדק באיזה שבוע ובאיזו שגה ובאיזו חודש כיון שאומרים היום, וא"כ ביון דקי"ל עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד הוה כאלו העידו אז בפני ב"ד בשעה זו גירש ם' את אשתו. ודבריו תמוהים מאד. דנהי דהוי חתימת עדים כמו שנחקרה עדותם בב"ד, מ"מ הא אין איש שומע ואין איש יודע את חקירתם שאמרו בשעת חתימתם, והוי כמו אם עדים העידו לפני ב"ד והב"ד אינם שומעים את החקירות או את אמירתם על הזמן, דאינו נחשב לבלום, דאיזו בירור יכול להיות מחקירות בשעה שאין ב"ד שומעין אותן.
תראה דגבי שבע חקירות קיי"ל דאם אמרו איננו יודעים עדותן בטלה משום דהוה עדות שאי אתה יכול להזימה, עיין בסנהדרין מ"א ע"כ. ומקשים הא אם אמרו בל החקירות ולא אמרו באיזה שעה, משמע ג"כ דעדותן בטילה ולענין הזמה הא אפשר להתקיים אם יהבינן להו טעותייהו, דהיינו אם העדים המזימים יאמרו על כל היום עמנו הייתם. עיין ברש"י פסחים י"ב ע"א שהקשה זה. ועוד דמפשטות הגמרא משמע שעיקר הדין דבעיגן עדות שאתה יכול להזימה נפקא לן מקרא אחריגא, כיון שתולה הגמרא טעם דביטול העדים במחוסרי חקירה משום דהוה מחוסרי הזמה שפשיטא שבטלה, ורש"י בפסחים לומד זה מועשיתם לו כאשר זמם לעשות וכו'. וא"כ למה לן ודרשת וחקרת, לאשמעינן דבעי דרו"ח הא ידעינן זה מטעם הזמה. ועוד אמאי אמרינן באחד אומד בב' ואחד אומר בג' שעדותן קיימת מטעם דרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא, נהי דלא הוי הכחשה בחקירות, מ"מ הא לא אמר בדיוק באיזה יום, ולהוי כמו אם אומר איני יודע באיזה יום וליבטל עדותן. ועוד, בפסחים גבי אחד אומר בב' שעות ואחד אומד בג' עדותן קיימת פריך הגמרא, ומה אילו דייקינן בהני סהדי וכו' ואגן ניקום ונקטול מספקא והא רחמנא אמר ושפטו העדה והצילו העדה. וקשה, תיפוק ליה דמטעם ודרשת • וחקרת מוכרחים אנו לברר את החקירות, ולמה לנו טעמא דושפטו והצילו, דמשמע דעיקר טעמא הוא משום דעלינו למיהדר אזכותא בדי"□ ועוד קשה הא הרמב"ם בהל' עדות פ"א הל' ד' פסק דאינו יודע בדרישות עדותן בטילה שזהו גוף העדות, וא"כ בפלוני רבעני לרצוני דפלגינן דיכורא ומהימגינן ליה על פלוני, שרבע אבל לא עליו
משא"כ בבדיקות והנה מט קיי"ל דבעינן מקום. ומקוים שסיר ודרשת וחקרת, דמקום הוא אחת מן שבע חקירות. רק שמט שאין בו זמן הא מחוסר אפשרות הזמר- ונצטרך לומר על הא דתנן גט שאין בו ומן כשר בדיעבד, שוה מטעם אסקעיגהו רבנן לקידושין מיניה, דלהרמב"ם בלאו הכי מטרכינן לוה מטעם מפי כתבם, וממילא מועיל הגט לגרשה מדאורייתא, כמו שביארנו לעיל.
והיינו שמדייק הגמ' מפני מה תיקנו זמן בגיטין כיון דאפקעינהו וכו'. ר' יוחנן אמר משום בת אחותו היינו, שאם תזנה וירצה לחפות עליה יגרשגה בגט שאין בה זמן, ונהי דאגן נוקמת אחזקת אשת איש ונאמר שאח"כ גרשה וכשזינתה היתה א"א, מכל מקום, אע"פ שלענין הגט בעצמו בודאי הוא מועיל לגרשה ולהתירה להינשא מדאורייתא, משום כיון שממ"נ מועיל הגט, או מטעם גירושין או מטעם אפקעיגהו, והוי דבר שבאיסורין ומהימנין לעדים אע"פ דהוי עדות שאי אתה יכול להזימת בכ"ו להורגה מטעם אשת איש אי אפשר. דישאר ספק אם חתימתם אמת ומהגי מדאורייתא לגרשה, ולהפקיע את האישות מעכשיו וכשזינתה היתה אשת איש, או דלמא חתימתם בשקר היתה דהא הוה עדות שאאי"ל ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה ולא היתד. מעולם אשת איש. ונהי דלענין הגירושין נאמנים מטעם דהוה עדות שבאיסורין, אבל לענין דיני נפשות בודאי אינם נאמנים, ומטעם ספק אין להורגה, ותנצל ע"י
החפוי. לכן הוצרכו החכמים לתקן בגם זמן.
סימן עט
נתכוון להרוג את זה והרג את זה
על הגמ' כתובות ל"ה ע"א, ומי איכא למ"ד חייבי מיתות שוגגין חייבים. הקשו בתוס' מסנהדרין דף ע"ט תדב"ת מסקי מדרבי ומסקי מדרבנן, אלמא סליגא תנאי אתדב"ח וסוברים דחייבי מיתות שוגגין חייבים בתשלומין. ותירצו דלענין ממון אחר אית להו לכולהו היקשא דתב"ח, ולא פליגי עליו רק לעניז ממון זה, דהיינו שנתטון להרוג איש אחר והרג את האשה, דלתנא דבי חזקיה פטור מדמי האשה עצמה ולתנאי דפליגי עליה חייב בדמי האשה. ולכאורה מהיכי תיתי לומר כן, והרי בממון זה, דהיינו בדמי האשד. עצמה מסתבר יותר קלב"מ. וצ"ל דהטעם הוא משום דבממון זה הוי גזירת הכתוב ונתת נפש תחת נסש ממון, כמו דאיתא בגמרא שם, ולפיכך היכא תתכוון להרוג את זה והרג א"ז חייב בדמי הנהרג.
אבל בדמי ולדות דליכא גזה"כ בממון אחר פטור משום הקישא דתדב"ח.
והנה הרמב"ם בפ"ד מחובל ומזיק הל' ה' כתב, הנוגף את האשה ויצאו ילדיה אף על פי שהיה שוגג ה"ז פטור מן התשלומין. בד"א כשנתכוון לאשה, דהיינו כשהתמון לעשות בה הבלה והוא שוגג על המיתה, אז פטור מתשלומיו דחייבי מיתות שוגגין פטורין מהתשלומין. אבל אם נתכוון לחברו ונגף את האשד. אע"פ שמתה הואיל והמית בלא כוונה ה"ז כדבר שאין בו מיתת ב"ד ומשלם דמי ולדות. ולכאורה קשה הא בשוגג לכ"ע פטור ממיתה ובמתטון להרוג את זה והרג את זה רק לד' שמעון הוא דפטור מוארב לו וקם עליו דבעינן עד שיתכוון לו אבל לרבנן חייב מיתה, שם בסנהדרין. וא"כ הדין נותן שיפטור מתשלומים במתטון להרוג א"ז והרג א"ז יותר משוגג.
ותירץ הגאון ר"ח מבריסק דהנה במתטון להרוג א"ז והרג א"ז יש בו מזיד גמור דהא ידע שהוא יהרוג אלא סבר שיהרוג ראובן ונמצא שמעון, וא"כ הא דפטור לר' שמעון הוא מגזה"ב מוארב לו וקם עליו. ולהכי פסק הרמב"ם דחייב בדמי ולדות לפי שאין בו שום חיוב מיתה, ובזה לא סבירא ליד. כדתגא דבי חזקיה אבל אם הוא שוגג על האשד. דיש בו חיוב מיתה במזיד פסק דפטור מדמי ולדות, לפי שיש כאן חיוב מיתה במזיד וכתדב"ח. אבל קשה שהלא הרמב"ם בפ"ד מהל' רוצח הל' א' כתב המתכוון להרוג א"ז והרג א"ז פטור ממיתת ב"ד ומן הגלות ומן התשלומין, תה נגד מד. שכתב בהל' חובל שבלא נתטון לאשה חייב בדמי ולדווח ונצטרך לחלק בין ממון אחר לבין ממון זה, דבממון הנהרג פטור ובממון אחר, דהיינו דמי ולדות, חייב. ומהו הנ"מ. ועוד, הרי אנחנו ביארנו דבדמי הנהרג יש לחייבו יותר מבממון אחר, דבדמי הנהרג יש גזה"ב. ויש לתרץ דמה הרמב"ם בפ"ו מהל' רוצח הל' א' כתב, שלשה הם ההורגים בלא מונה. יש הורג בשגגה והעלמה גמורה ודינו שיגלה לערי מקלט. יש שוגג קרוב לאונס ודינו שהוא פטור מן הגלות ואם הרגו גואל הדם אפילו חוץ לערי מקלט חייב מיתה עליו. ויש שוגג קרוב למזיד ודינו שאין ערי מקלט קולטות אותו, לפיכך אם מצאו גואל הדם בכ"מ ואפילו בערי מקלט והרגו פטור. ויש לחקור בזה הרוצח אם נתחייב ממון אם פטור או לא. וכן איתא בממת דף ט' ע"ב הובא ברמב"ם שם פ"ה הל' ז' דאם הרג אדם בשוגג בורח לערי מקלט וב"ד מביאין אותו משם וגומרין דינו שגואל הדם יטל
להרגו חוץ לעיר מקלטו, וברוצח כזה אם נתחייב ממון לגוה"ד ע"כ יש לפטור אותו משום רשעה אחת אתה מחייבו, דבזה שב"ד חייבוהו מיתה לגוה"ד היא גופא הוי רשעה המסורה לב"ד, דהוי כשאר עונש מיתה או מלקות שחייבוהו ב"ד רק דהכא חייבוהו ב"ד רק לגואל הדם, אבל מ"מ רשעה אחת הוי ופטור מממון. אבל אם נתחייב ממון לאדם אחר אינו נפטר בכר, דהא לגבי אחרים אינו מחויב מיתה.
והנה הרמב"ם שם בהל' י' מבאר שנתכוון להרוג את זה והרג את זה היינו שוגג קרוב למזיד. ובזה, הדין הוא שגואל הדם יכול להורגו בכ"מ, וא"כ שפיר פסק הרמב"ם דפטור מדמי הנהרג, דהא למי יתחייב דמי הנהרג רק ליורשים, והא קיי"ל דאין גוה"ד רק מי שראוי ליורשו, וא"כ לגבי הני יורשים שהוא גואל הדם הוא מחויב מיתה וא"כ נפטור לדידהו ממון, משא"כ בדמי ולדות דהם לבעל. והנה הרמב"ם בהל' נחלות פ"א הל' ח' פוסק דירושת הבעל דרבנן, ובגואל הדם ס"ל להרמב"ם בהל' רוצת פ"א הל' ב' דלא מקרי גוה"ד אלא מי שראוי ליורשו מן התורה. וא"כ לא הוי הבעל גוה"ד, ולא הוי לגביה מחויב מיתה, והלכך שפיר פסק הרמב"ם דחייב בדמי ולדות. אבל הראב"ד לשיטתו דסבירא ליה דירושת הבעל דאורייתא. ולהכי שפיר השיגו בהל' חובל דצריך להיות פטור מדמי ולדות. והראב"ד סובר כדעת התוס' דפטור מדמי ולדות.
סימן פ
גילוי עריות ושפיכות דמים יהרג ואל יעבור
סנהדרין דף ע"א ע"א, אמר ר' יוחנן משום ר"ש בן יהוצדק נמנו וגמרו בעליית בית נתזה בלוד כל עבירות שבתורה אם אומרין לאדם עבור ואל תהרג יעבור ואל יהרג חוץ מעבודת כוכבים וגילוי עריות ושפיכות דמים וכו'. גילוי עריות ושפיכות דמים כדרבי, דתניא רבי אומר כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה וכר, מה רוצח יהרג ואל יעבור אף גערה המאורסה תהרג ואל תעבור. רוצח גופיה מגלן. סברא הוא, מי יימר דדמא דידך סומק טפי דלמזל דמא דההוא גברא סומק טפי וכו'. כי אתא רבין א"ר יוחנן, אפילו שלא בשעת גזירת מלכות לא אמרו אלא בצינעא, אבל בפרהסיא אפילו מצוה קלה יהרג ואל יעבור. והא אסתר פרהסיא הואי. אמר אביי אסתר קרקע עולם היתה, עכ"ל הגמרא.
וכתבו בתוס' ד"ה והא אסתר, תימה דהו"ל לאקשויי עריות הואי, דרוצח ונערה המאורסה לכ"ע יהרג ואל יעבור. ואח"כ תירצו, והא דלא פריך והא אסתר עריות הואי, דקים ליה דמהני טעמא דקרקע עולם לענין דלא מיחייבה למסור עצמה משום עריות, דהא מרוצח ילפיגן ורוצח גופיה כי מיחייב למסור עצמו ה"ס קודם שיהרוג בידים, אבל היכא דלא עביד מעשה כגון שמשליכין אותו על התינוק ומתמעך, מסתברא שאין חייב למסור עצמו, דמצי אמר אדרבה מאי חזית דדמא דחבראי סומק טפי דלמא דמא דידי סומק טפי, כיון דלא עביד מעשה. והא דקאמר אף נערה המאורסה תהרג ואל תעבור, יהרג גרסינן ואכועל קאי דעביד מעשה, אבל הנערה עצמה שהיא קרקע עולם אין חייבת למסור עצמה. ואי גרס תהרג, יש לפרש דתהרג הנערה קודם שתעשה מעשה שתביא עליה את הערוה.
אמנם, יש מן הראשונים שכתבו, דהא דאמרינן אף נערה המאורסה תהרג ואל תעבור אדירה נמי קאי אף שהיא קרקע עולם, דבעריות לא מהני הטעם של קרקע עולם. והא דהגמרא לא פריך והא אסתר עריות הואי היינו משום שאסתר נבעלה לנכרי, ובנכרי לא מיקרי גילוי עריות דאינו אלא זנות בעלמא, ולהכי לא פריך רק אסתר פרהסיא הואי, וע"ז הוא דקאמר קרקע עולם היתה. אבל היכא דאיכא גילוי עריות לא מהני הטעם דקרקע עולם, ותהרג ואל תעבור, ועיין בדבריהם בבעל המאור ובמלחמות על הר"ן שם. ובאמת קשה לדבריהם קושית התוס' כיון דכל עיקר - הדין דבגילוי עריות יהרג ואל יעבור ילפינן מרוצח ורוצח גופא סברא היא דמאי חזית וכו', וא"כ היכא דאיכא למימר אדרבה ברוצח גופא דהיינו היכא דלא עביד מעשה כגון שמשליכין אותו על התינוק אינו מחויב למסור עצמו. ולפי זה גבי נערה המאורסה היכא דלא עבדה מעשה, מנלן דתהא מחויבת והא דיו לבא מן הדין להיות כנדון. איברא לכאורה על הראשונים לא קשה מידי, ודברי התוס' מוקשים. דאיזה שייכות יש בין ענין נערה המאורסה לענין מי שמשליכין אותו על התינוק ונתמעך. דהתם איהו לא הוי רוצח כלל ולא עבר כלל על שפיכות דמים, דהוא לא הוי רק כאבן וכעץ ביד הרוצח שמשליך אותו על התינוק והמשליך הוא הרוצח, משו"ה אינו מחויב למסור עצמו. משא"כ גבי נערה המאורסה, אף דלא קעבדה מעשה בידים מ"מ הרי היא עוברת על ג"ע, ומשו"ה שפיר הדין
נותן דתהרג ואל תעבור. וא"כ דברי התוס' מרפסין איגרא, דמדמי נערה המאורסה לרוצח היכא דלא עביד מעשה, הא התם לא הוי כלל רוצת ולא עבר על שפיכות דמים, משא"כ גבי נערה המאורסה, וכנ"ל. ונראה דכוונת התוס' היא כן. דגילוי עריות יליף מרוצח ורוצח גופא מסברא דמאי חזית וכר, א"כ שאפילו אם גם משכחת לד. בכגון דלא עביד מעשה, אז ג"כ יהיה הדין דיעבור ואל יהרג משום דמצי למימר אדרבה מאי חזית דדמא דידד סומק טפי דילמא דמא דידי סומק טפי. וא"כה"ג גבי גערה המאורסה, אף דהיא עוברת על גילוי עריות, אבל כיון דלא עבדה מעשה לא נחמיר עליה יותר מרוצח אם היה משכחת בכה"ג שיעבור על שפיכות דמים רק דלא ליזןבד מעשה, דאז אינו מחויב למסור עצמו וכנ"ל. דעיקר הטעם דרוצח אינו מחויב למסור עצמו
הוא משום דלא עביד מעשה.
ברם הא גופא צריך עיון. אם היה משכחת לה ברוצח דיעבור על שפיכות דמים ולא ליעבד מעשה. אם לא היה חייב למסור עצמו משום הך סברא דמאי חזית וכו'. דאכתי כיון דאם לא ימסור עצמו יעבור על שפיכות דמים אף דלא עביד מעשה, מ"מ האיר שרי לעבור, דהא דבשאר עבירות יעבור ואל יהרג הוא משום דפקוח נפש דידיה דחי העבירה ומותר לעבור, משא"כ גבי שפיכות דמים דאיכא פקוח נפש גם בחברו, א"כ מהיכא תיתי דפקוח נפש דידיה ידחה פקוח נפש דחברו. וזהו מת שאמרו כגמרא רוצת גופא סברא היא וכר, ר"ל דמי יימר דפקוח נפש דידך גדול מפקוח נפש דחברך. ולפי זה ברוצח, גם אם לא עביד מעשה היכא דעבר על שפיכות דמים הסברא נותנת דיהרג ואל יעבור. וא"כ גבי גערה המאורסה אע"פ שהיא קרקע עולם ולא עבדה מעשה, מ"ט כיון דהיא עוברת על גילוי עריות, הדין צריך להיות דתהרג ואל תעבור. אר דאכתי איגו מוכח. די"ל דאדרבה במקום פקוח גפש אין עבירה נחשבת לכלום כדאמר וחי בהם ולא שימות בהם, אלא היכא דאומרים לו הרוג בידים ואל תהרג יהרג ואל יעבור דמאי חזית וכו', דודאי לא שייך להרוג נפש משום פקוח נפש דהיינו הצלת נפשות. משא"כ היכא דמשכחת לה דהוא לא יעבוד מעשה וחברו יהרג ממילא על ידו, באופן שהוא עובר על שפיכות דמים, י"ל דאינו מחויב למסור עצמו דאית ביה פקוח נפש דידיה דגדחה מפני פקוח נפש דחברו, דמצי אמר אדרבה מאי חזית דדמא דחברא סומק טפי וכו', ר"ל מהיכא תיתי דפקוח נפש דחברו ידחה פקוח גסש דידיה ואדרבה. וא"כ הכא נמי גבי גערה
המאורסה כיון שהיא קרקע עולם ואינה עושה מעשה תעבור ואל תהרג, כשפיכות דמים דכוותיה דלא
קעביד מעשה אי משכחת לה בכגון ז□ והעיקר מה שיש להסתפק בזה היא, דלפי המבואר, הך סברא דמאי חזית מועילה שלפיה לומדים ששניהם דומים זה לזה, דלגבי כל אחד אמרינן מאי חזית וכו' ופקוח נפש דתרוייהו שקולים הן ואין כל אחד נדחה מחברו. וא"כ יש לחקור היכא דמשכחת לה אופן דלא ימלט ששניהם יחיו, ואם אחד יחיה השני יהרג, ולהיפך אם השני יחיה הראשון לא יחיה. אך אם אחד מהם יהרג יעבור עליז השני משום שפיכות דמים, בכגון שכל אחד חושש שאם השני יהרג אז הוא עובר על שפיכות דמים, אם מחויב הוא למסור עצמו שלא יהרג חברו ולא יעבור עליו על שפיכות דמים, דהיינו שעל כל אחד מהם יהיה עבירה דשפיכות דמים אם השני יהרג. ועל זה יש לחקור, אם על כל אחד מהם מוטל חיוב למסור נפשו שלא יעבור, אם נאמר כיון דפקוח נפש דשניהם שקולים הם ואינם דוחים זא"ז משום סברא דמאי חזית, אין לו למסור עצמו משום העבירה המתעבדת ממילא, או שיש לומר אדרבה, כיון דשניהם שקולים הם ואינן דוחין זה את זה שוב אין העבירה דשפיכות דמים נדחת ממנו וחייב למסור את נפשו עליו אף דמתעבדת ממילא ולא עביד מעשה, דומיא דנערה המאורסה
דקרקע עולם היא.
אמנם ראיה מפורשת לזה מהא שהיו שנים מהלכין בדרך, ולאחד מהם קתון של מים, אם ישתו שניהם ימותו ואם שותה אחד מהן מגיע לישו□ דרש בן פטורא מוטב שישתו שניהם וימותו ואל יראה אחד מהם במיתתו של חברו, עד שבא ר' עקיבא ודרש וחי אחיך עמך חייך קודמים לחיי חברך, עיק בבבא מציעא דף ס"ב ע"א. והרי התם שאפשר להקל בשנים. חדא, דאם ישתה האחד וימות השני לא קעביד מעשה וחברו ימות ממילא, ועוד דהוא לא שייך כלל במיתת חברו, ולא הוי דומה לנערה
המאורסה שאף שהיא קרקע עולם היא שייכא
בהעריות, ומ"מ משום דיכול להצילו חייב למסור
עליו וכן גם חברו חייב ג"כ למסור עצמו עליו בידים, ולהכי מוטב שישתו שניהם וימותו אי לאו קרא וחי אחיך עמך. וא"כ גם לאחר דגלי לן קרא, לא גלי לן אלא באופן דהוא לא שייך כלל במיתת חברו, אז אינו מחויב להציל את חברו במסירת נפשו, דחייך קודמין לחברך. אבל היכא דהוא שייך במיתת חברו, כגון אי משכחת גבי רוצח דומיא דנערה המאורסה, דאף דלא קעבדה מעשה עוברת על הלאו
דגילוי עריות, באופן זה לא שמעינן כלל מהקרא דוחי אחיד עמך, וודאי חייב למסור את עצמו שלא יעבור. נמצא דמוכח בהדיא דהדין שפיכות דמים הוא אף דלא קעביד מעשה, מ"מ כיון דעובר על שפיכות דמים מחויב למסור עצמו, ולא שייך לומר מאי חזית דדמא דידך סומק טפי וכו' דהא כיון דשניהם שקולים עבירה דשפיכות דמים כדקיימי קיימי ויהרג ואל יעבור. וא"כ שפיר ס"ל להראשונים הג"ל דהוא הדין בנערה המאורסה אף שהיא קרקע עולם, מ"מ כיון שהיא עוברת על גילוי עריות שפיר ילפינן מרוצח דתהרג ואל תעבור, ובדידה נמי קאי, וכנ"ל,. ודו"ק.
סימן פא
אונס כמאן יל* עביד
כתב הרמב"ם בהל' סנהדרין פ"ז הל' י', מי שקנו מידו שאם לא יבא ביום פלוני וישבע יהיה חבת נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאים, ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום הרי זה פטור מקנין זה. והשיגו הבית חדש מירושלמי דפליגי ר' יוחנן וריש לקיש באחד שאמר מקדש אני לך על מנת שאני מכניסיניך ליום פלן ואין אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי כלום ואירע לו אונסא, ר' יוחנן אומר אונם כמאן דלא עביד דמי וריש לקיש אומר אונס כמאן דעביד דמי, וקיי"ל ר' יוחנן וריש לקיש הלכה כר' יוחנן. וא"כ הכא גמי, אף שנאנס, כיון דמיהו לא בא, נתקיים התנאי, ויהא זה נאמן אף אם הביא ראיה שהיה אונס באותו היום. עיין בש"ך חו"מ סי' כ"א סק"ג שמקשה על הב"ח דדינא דהרמב"ם היא גמרא ערוכה כנדרים כ"ז ע"א, בההוא דאתפיס זכוותא בבי דינא ואמר אם לא אתיגא עד תלתין יומין ליבטלון הגי זכוותא. ואמרינן התם אונם רחמנא פטריה, וא"כ נהי דהירו־ שלמי חולק, קיי"ל כתלמודא דידן. ומסיק שם הש"ך דהבבלי והירושלמי. לא פליגי כלל, דהא דאמר ר' יוחנן אונס כמאן דלא עביד, זה רק בכגון הך דקידש את האשה על תנאי שיכגסנה כנ"ל, דבעינן שהאשה תקנה את נפשה אדעתא דהכי שיכנסנה תוך ל', וכיון דלא כנסה, אפילו מחמת אונם, סוף סוף לא הקנתה את נפשה ע"מ כן. דאונס רחמנא פטריה אמרינן אבל אונם רחמנא חייביח לא אמרינן. דמה לו בזה שאירעו לחברו אונס הרי לא קבל על עצמו חיוב זה אלא על התנאי זה, וכיון שחברו לא קיים התנאי אף שהוא מחמת אונס למה יתחייב זה. משא"כ בהך עובדא
דנדרים והך דינא דהרמב"ם הג"ל, התם שפיר שייך אונם רחמנא פטריה דלא ליבטלו הזכרותא או שלא יהא זה נאמן בטענותיו, ועיין בכסף משנה ובהגהות מיימוני שהביאו שהסמ"ג מביא ראיה להרמב"ם מירושלמי זה.
והנה אם במובן הפשוט נלמוד את דברי הב"ח הנ"ל, לכאורה לא יהיה להם שחר, דאפילו אם נניח דלא נוכל לחלק בין אונס רחמנא פטריה לבין אונס רחמנא חייביה כמו שמחלק הש"ך, מ"מ אף דר' יוחנן ס"ל דאונס כמאן דלא עביד ולא חשיב כמו שעשה המעשה, דאף דהאונס מנע אותו מלכנוס תוך שלשים יום, מ"מ הרי סוף סוף לא כנס ולא חשבינן אותו כמו שכנס, דזה ודאי לא נאמר דהאונס יחשביה כמו שעשה המעשה, היינו כמו שכנס. שהרי מולנערה לא תעשה דבר למדים דרחמגא אחשביה למעשה על ידי אונם כמאן דלא עביד, וכל שכן היכא שהחיוב בא בשביל העדר המעשה שיפטר אם על ידי אונס לא עשה המעשה. ור' יוחנן לא בא לאפוקי רק שהאונס אינו כמאן דעביד בפועל. ואם יצוייר שאחד קידש את האשה על מנת שלא יכנום תוך שלשים ונאנס ולא כנס, אף לר' יוחנן הוה קידושין, דהא סוף סוף לא כנם תוך שלשים, דהאונס לא יחשביה כמו שכנס. נמצא שיש לנו שני תנאים באונס, דהאונס עושה המעשה "לא עביד". דאם הוא עושה מעשה באונס, בשביל האונס חשיב כמו לא עביד. אבל היכא דלא עביד, היינו היכא שלא עשה המעשה משום אונס, האונס אינו מחשביה כמו "עביד", היינו כמו שעשה בפועל. וא"כ דברי הרמב"ם והירושלמי עולים בקנה אחד, דבתנאי השלילה אם לא אתיגא, שפיר כתב הרמב"ם דאם נאנס ולא בא לא נתקיים התנאי והרי זה פטור מקנין זה, דהא מעשה אונס חשיב לא עביד, ומה שלא בא כיון שזה היה באונס לא חשיב לא בא. ולעומתו, בתנאי החיוב אם אכנסה, שפיר אמר ר' יוחנן דאם נאנס ולא כנסה לא נתקיים התנאי, דהא לכלל עביד לא בא.
אולם זה יהא תלוי בגופא דעובדא היכא הוי. דאם לא התנה רק בהן גרידא, דהיינו, אם לא אתינא יהא זה נאמן בטענתו, אזי שפיר אמרינן דאונם חשיב כלא נתקיים התנאי כנ"ל. אבל אם התנה גם הלאו, לא יהיה זה נאמן אם אתינא, אזי הדין נותן דאם נאנס ולא בא יהא זה נאמן, דהא כיון דאונס כמאן דלא עביד הרי לא בא ולא נתקיים מה שאמר באחרונה אם אתינא לא יהא נאמן, ואף דממה שאמר בראשונה אם לא אתינא יהא זה נאמן נשמע להיפך, דאונם שמוציא מכלל לא אתינא לא יהא זה נאמן, זה
אינו, דהא בכל דוכתי קיי"ל תפוס לשון אחרון. ועוד, הא דמעשה אונם חשיב לא עביד נתבאר למעלה, דהוא משום דרחמנא פטריה, והלשון אם לא אתינא סובל גם מה שלא יבא אפילו באונם, וא"כ כיון דפירש אח"כ ואם אתינא דוקא לא יהא זה נאמן, דבלשון הזה ממעט דאם לא יבא ע"י אונס שיהא זה נאמן, אינו כסותר דבריו הראשונים אלא כמפרש, וא"כ לא שייד לומר רחמנא פטריה שהלא פירש אח"□ והרמב"ם כתב במשפטי התנאים בהל' גירושין פ"ם הל' ד', שכמו שאדם יכול לקדש את האשה. לאחר שלשים יום בלי שום תנאי, שומן חלות הקידושין הוא לאחר שלשים יום, כמו כן יכול לקדשה ג"כ לאחר שתעשה מעשה פלונית בלי שום תנאי, שזמן חלות הקידושין הוא לאחר שתעשה המעשה ההוא, וא"1 משפטי התנאי רק באומר מיד, דהקידושין חלין מיד וקיום התנאי הוא גומרן, והוה כמעשה אחריתא מעת נתינת הקידושין עד קיום התנאי..
ולפי זה אתי שפיר דברי הב"ח הג"ל שהקשה מהירושלמי על הרמב"ם. כיון דאונס כמאן דלא עביד, א"כ בדינא דהרמב"ם דמיירי כשקנו מידו וקנין הוא שהדבר חל מיד וצריך משפטי התנאים וע"כ כפל לתנאי ופירש אם אתיגא לא יהא זה נאמן, וא"כ כיין דלא בא אף שזה היה באונס הלא לא נתקיים התנאי הזה האחרון, דהא אונס כמאן דלא עביד, והדין נותן שיהא זה נאמן, וכמבואר. משא"כ בעובדא דירושלמי, דאף דהתם ג"כ מיירי בתנאי כפול דקאמר ע"מ ופירש אם לא אכנסנה לא יהיו הליש הקידושין, מ"ם מהא דאונס חשיב כאילו לא עביד כנ"ל, מזה אין לדייק שיהיו קידושין, דוה אין לומר, דבאמת המובן אם לא אמסגה סובל נם מד, שלא יכנסנה אפילו באונס, ורק בעלמא רחמנא פטדיה, אבל הכא שסבר התנה אם אכנסנה יהיו חלין הקידושין, לא שייך לומר כן, דאונס כמאן דעביד לא אמרינן, ומה שאמר לא אכנסנה אין סותר דבריו הראשונים רק כוונתו אם לא תקוים מה שאמר אם אכנסנה, לכן שפיר קאמר ר' יוחנן דלא הוו קידושין. ולפ"ז אין כלל סתירה להירושלמי מהד דגדרים. דהתם יש לזמר דלמ"ד אונס רחמנא פטריד. קאי בלא קנין, דאכתי לא נחית לדינא דאסמכתא. וא"כ הרי הוא מחייב את עצמו שלא יוכל לבטל זכוותא לא על מנת, אלא לאחר שיקרה המעשה שלא יבא לב"ד דאין צריך משפטי התנאים. ושפיר מיירי כשלא כפל התנאי ולא התנה רק אם לא אתינא ליבטלו זכוותא,. ועכשיו שנאנס רחמנא סטריה וחשיב כאילו לא עביד ולא חשיב
כאילו לא בא. ולמסקנת הגמרא דמיירי בקנו מידו והיה תנאי כפול אין הכי גמי דאם נאנס ג"כ בטלו זכוותא, דהא אמר דוקא אם אתינא והרי לא בא. כן נוכל ליישב את דברי הב"ח הנ"ל.
אולם באמת זד, אינו. דיש סתירה לזה מסוגיא דיש אונם בגיטין זולת התקנה משום צנועות ופרוצות בכתובות דף ב' ע"ב. דהתם התנה אי לא אתיגא מיכן ועד תלתין יומין ליהוי גיטא, וא"כ כפל התנאי ואמר אם באתי לא יהא גט. א"כ לפי הג"ל הדין נותן דאם לא בא משום אונס הוי גס, כיון דלא נתקיים התנאי מה שאמד אם באתי לא יהא גט, ושם מסקיגן דלא הוי גט, אי לאו משום צנועות ופרוצות. וטעם הדבר, דיש לחקור בתנאי כפול אם הכוונה היא דההן והלאו הם שני חלקי התנאי, ויסתעף מזה דקיום הגט שרשו הוא מההן וביטול הגס הוא מהלאו. ולמשל כעובדא הנ"ל, באם לא באתי יהא גט דזהו ההן ואם באחי לא יהא גט דזהו הלאו, ונאנס ולא בא, דאנו אומרים דהדין נותן דהוי גס משום דלא נתקיים החלק השני של התנאי, היינו שלא נתקיים הלאו שמבסל את הגט וא"כ אינו יכול לבסל הגט, וכדלעיל. או דהכווגה היא, דההן שאמר בראשונה הוא התנאי השלם שכולל ביטול הגס וקיומו יחדיו, והלאו שאמר באחרונה היא מגזירת הכתוב דבעינן תגאי כפול וזולתו אין לגו דין תנאי שיוכל לבטל מעשה, וא"כ הלאו איבו מחלק התנאי, והוא רק מעמיד התנאי. ולפירוש זה עינינו תלויות רק ללשון ההן, וזהו עיקר התנאי, והא דקאמר באחרונה אם באתי לא יהא גס אינו מועיל כלל, רק זה תיקח התנאי, אבל עצם התנאי הוא מה שאמר בראשונה אם לא באתי יהא גס. וא"כ אם לא בא משום אונס יהיה הדין נותן דלא הוי גט. דהא אונס רחמנא פטריה והשיב לא עביד, ומה שלא בא כיון שזה היה באונס לא חשיב כאילו לא בא שנאמר שנתקיים התנאי. וכיון דקאמר בגמרא דמדאורייתא יש אונס בגיסין, גפשס הספק, ומוכח דסברא השניה היא העיקר דאזלינן רק בתר לשון ההן דזהו עצם ועיקר התנאי. וסברא זו היא מוכרחת עפ"י מה שכתב הרמב"ם דאם נאנס אין זה נאמן, דע"כ זה משום שלא נתקיים ההן, דהיינו אם לא אתיגא יהא זה נאמן, שאמר בראשונה, שהוא עיקר התנאי. והדרא הקושיא על הב"ח הנ"ל, דהא חזינן דאף אם הכפיל התנאי אנו הולכין רק אחר ההן. ולכן נראה, דדברי הב"ח קיימי כשיטת חכמי ספרד, הובא ברמב"ם ס' י"א מהל' מכירה הל' י"ח, דהא דקגץ אסמכתא קנה זה רק באופו שהמחייב מקנה
לחברו מתחילה בהחלטה גמורה בלא תנאי, ואח"כ ישוב חברו ויתחייב עצמו אל הראשון בקנין בהיפך החיוב של הראשון, ויזכיר בזה התנאי שהראשון היה רוצה להתנות, שאם יקוים כרצון המתחייב הראשון אז תתבטל התחייבותו של זה השני, ואם לא יקוים התנאי אז תשאר התחייבותו של השני קיימת, וממילא תתבטל ההתחייבות של הראשון. וא"כ בדינא דהרמב"ם נמי צריך לומר לפי שיטה זו. וכיון שכן, אם נאנס, הדין נותן דיהא נאמן, דהא כל התנאי היה בהתחייבות האחרונה של השני שהתנה אם יבא לא יהא נאמן ואם לא יבא יהא זה נאמן, שהשני מחייב את עצמו שהוא לא יהא נאמן רק אם פלוני יבא, ואם נאנס כמאן דלא עביד וחשיב כאילו לא בא הרי לא נתקיים התנאי והתחייבותו בטילה, ממילא נשארה התחייבותו של הראשון שהיתה בהחלטה גמורה, והרי זה נאמן. ובש"ם דגדרים דאמרינן אונס רחמנא פטריה ולא בטלו זכוותא, היא רק לס"ד דגמרא דלא נחית אכתי לדינא דאסמכתא, והיה סובר דקאי בלא קנין כלל. מה שאין כן להמסקנא רבעי קנין, ובאופן הנ"ל לפי שיטת חכמי ספרד, אין הכי נמי דגם באונם בטלו זכוותא. ושפיר השיג הבית חדש על הרמב"ם לפי שיטת חכמי ספרד הנ"ל. וא"כ גם כל הבנין של הש"ד נופל מאליו. דאין לומר בדיגא דהרמב"ם לא יוכל האונס לחייבו, דאדרבה גם בדין זה שייך רחמנא פטריה להמתחייב השני, וא"כ ממילא נשארה התחייבותו של הראשון. מיהו הרמב"ם בעצמו לא ס"ל כשיטת חכמי ספרד. דהרמב"ם אזיל לשיטתו, דבהל' נדרים פ"א הל' י"ט פסק דמכלל לאו אתה שומע הן, ואפ"ה פסק בהל' אישות פ"ו הל' י"ד דגם בדיני ממונות ובכל מקום בעינן תנאי כפול מן הדין ועיין במגיד משנת שם. אלמא דס"ל להרמב"ם דהכסלת התנאי היה לחזקו ולהעמידו, ומן הדין אזלינן בתר ההן גרידא וזהו עצם התנאי. ושפיר כתב הרמב"ם דאם נאנס אין זה נאמן, כיון שלא נתקיים ההן דהיינו אם לא אתינא יהא זה נאמן וכמו שפירשנו
למעלה
ובשיטה זו יתבאר עוד דין אחד של הרמב"ם, שכתב בפ"ו מהל' אישות הל' ד' דהא דבעינן שיהא התנאי קודם למעשה אין הכוונה שהקדימו באמירה, דבאמירה אין נם"מ כלל, אלא הכוונה היא שהקדים ועשה המעשה בפועל, והראכ"ד השיג עליו. ומקשים על הרמב"ם מהא דאמרינן בפ' מי שאחזו דף ע"ה ע"ב, דאתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע אם לא מתי לא יהא גם ואם מתי יהא גם. ופריך ולימא לא יהא גם אם לא מתי, ומשני בעינן תנאי
קודם למעשה. ואם איתא דאין נפקא מינה בהאמירה, אפשר לומר שלא יהא גט אם לא מתי, ובאמת בפועל יתן לה הגס אחר התנאי. ולכאורה, עצם דינו של הרמב"ם קשה הא ילפינן מתנאי בגי גד ובני ראובן, ושם הא היה התנאי קודם למעשה בנוסח התנאי. וי"ל דס"ל להרמב"ם דהאי ונתתם שאמר אם יעברו ונתתם אינו רק ציווי גרידא שאחר שיעברו יתנו להם בקנין חדש, אלא הוא גם בהקנאה, שאם יקוים התנאי יוחלט להם בזה. אבל עוד קשה האמירה, וכן היה ע"פ הדיבור כמו שכל חלוקת הארץ היתה ע"פ הגורל, דהא על כל פנים היה שם תנאי קודם למעשה בנוסח האמירה, ונילף בעלמא דכוותיה דבעינן תנאי קודם למעשה גם באמירה.
ונראה דהרמב"ם והראב"ד פליגי בסברא זו. דעת הרמב"ם היא דהא דילפינן דומיא דתנאי בני גד ובני ראובן, הכוונה היא משום דקשה להגמרא למה כתוב בקרא בלשון זה ולא כתוב אחרת, וא"כ אין לנו למיליף אלא זה דבעינן תנאי קודם למעשה בפועל. דאף אם נאמר דבעינן תנאי קודם למעשה רק בפועל שוב לא מצי למיכתב בהיפד ונתתם אם יעברו, דהא אז היו עושים המעשה קודם לתנאי בפועל דיתנו להם לפני שהם יעברו. אכן הראב"ד ס"ל דילפיגן דומיא לתנאי בגי גד ובני ראובן ממש כמו שכתוב, וכיון דמצינו תנאי קודם למעשה גם באמירה ע"כ צ"ל כן בעלמא. והנה בתנאי כפול פליג ר' חנינא בן גמליאל בקידושין דף ס"א ע"א, וס"ל דלא ילפינן מתנאי בגי גד ובני ראובן, דהתם טעמא איכא וצריך היה שיאמר כן. ומזה ראיה מפורשת להרמב"ם, דלרבי מאיר ילפינן מכח מה שלא נכתב בלשון אחרת, ושפיר קאמר ר' חנינא דהתם טעמא איכא. אבל להראב"ד דילפינן מכח דומיא ממש כמו שכתוב ובלאו הכי לא סגי אף שיש טעם, מאי תשובה היא זו. וי"ל להראב"ד, דהנה הא דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן ע"כ הגמרא היא דידעה מה שיש למיליף ומה שאק למיליף, דאם באנו לדמות בלי כל סברא אז היינו אומרים דתנאי לא שייך רק בארץ ישראל, וכיוצא בו. וא"כ י"ל דרבי מאיר ורבי חניגא פליגי בהא. רבי מאיר ס"ל דבעלמא מכלל לאו אי אתה שומע הן כמו דאיתא בנדרים דף י"א ע"א, וכיון שכן שפיר ילפינן דבעינן תנאי כפול. ורבי חנינא ס"ל דודאי סברא היא דמכלל לאו אתה שומע הן, משו"ה לא ילפינן ולא צריך לכפול תנאי. אלא דקשה לדידיה, למה באמת כתוב התם תנאי כפול, וע"ז יהיב טעמא. אבל מה שכן ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן וכגון שצריך תנאי קודם למעשה.
ילסיבז מכת דומיא כמד שכתוב להדיא. אבל הרמב"ם לשיטתיה אזיל, דבעלמא אמרינן מכלל לאו אתה שומע הן ואפי"ה בעינן תנאי כפול. א"כ י"ל דלא תלוי זה בזה, דאף דמכלל לאו שמען הן מ"מ בתנאי צריך לחזור ולכפול הדבר. וא"כ שפיר מוכח מרבי חביגא דילפיגן רק מכח מת שלא נכתב בלשון אחר, דזה אין סברא לומר דרבי חנינא יסבור דאין אנו מדמיז לתנאי דבני גד ובני ראובן. ובאמת, הראב"ד השיג על הרמב"ם גם בזה, שכתב בעלמא מכלל לאו אתה שומע הן ואפי"ה פסק דבעיגן תנאי כפול, והראב"ד אזיל לשיטתו דס"ל דתלי זה בזה
והא דאמרינן דלהרמב"ם האי ונתתם הוי הקנאה, דהיינו שמשה רבינו הקנה להם מעכשיו והמעשה היה בפועל אחר התנאי, מוכרח לומר כן. דהא הבאנו לעיל שהרמב"ם פסק דאם מתנה לאחר שיעשה מעשה פלונית א"ע משפטי התנאים, ודין התנאי איט רק שהמעשה חלה מיד ואינה נגמרת אלא בקיום התנאי. וא"כ ע"ב בתנאי בני גד ובני ראובן דשם היא עיקר ומקור התנאי חלה המעשה מיד, וא"כ א"א לומר דהאי ונתתם הוא ציווי שיתנו אחר קיום התנאי, דא"כ אין זה בגדר התנאי. והנה הרמב"ם כהל' אישות פ"ו הל' י"ז פסק דאם אמר מעכשיו א"צ להיות התנאי כפול דאיגלאי סילתא למפרע שהמעשה חל מיד. ממילא יש ליישב בפשטות דינא דהרמב"ם באונם, כמבואר בראשית הדברים לעיל, דמיירי בלא תנאי כפול, ואף דמיירי בקנין וסתם קנין מעכשיו הוא, מ"מ גם במעכשיו א"צ תנאי כפול. והוא התנה אלא בהן לבד, דהיינו אם לא אתיגא יהא זה נאמן, ושפיר דאם מה שלא בא היה באונם חשיב כאילו לא נתקיים התנאי, ודו"ק.
סימן פב
מורה כקנה
בקצרת החושן סימן ש"נ ס"ק □'. הקשה על הא דאמרינן במכות דף ב' ע"ב לר"ע דס"ל דעדים זוממים קנסא הוי, ואם הודו בבית דין ואמרו הוזמו בבית דין פלוני הם פטורין, והרי כיון דהוזמו בב"ד ע"כ היעו ע"י עדים כשרים, והיכא דבאו עדים ואח"ב הודה חייב אליבא דכולי עלמא, מ"נ היכא משכחת לה מודה בקנס בעדים זוממים. ועוד הקשה מהא דאמרינן רי"ם נערה שנתפתתה דף מ"ב ע"ב דלרבי שמעון לא הוה ממון עד אחר הגבייה, ואפילו כבר העמידו בדין עדיין קנסא הוא ואם הודה הוה מודה בקנס ופטור וכמו שכתבו התוס' שם. וע"כ
דמיירי הכא בבית דין אחר דבאותו ב"ד ודאי כל שהעמידו בדין וגמרו את הדין אינו שייך בו הודאה לומר דמודה כקנס פטור, וע"כ היינו בכ"ד שגיכשמודה ואומר נתחייבתי בב"ד, וא"כ הרי כבר באו עדים והוי כמו באו עדים ואח"כ הודה. והוכיח הקצות סכח שתי קזשיזת אלו דלא אמרינן מודה בקנס פטור אלא דוקא לענק אותו ב"ד, משזם דב"ד אלו אינם יכולים לחייבו דכתיב אשר ירשיעון אלקים פרס למרשיע אח עצמו, ואק הדבר תלוי אלא באותו ב"ד שדגין אוחו עכשיו, דאם נפטר בב"ד אחד משום שהוא הודה קודם שבאו עדים או שלא הודה כלל ואח"כ תבעו בב"ד שני ושם באו עדים מקמי הודאתו הוא חייב. וכן להישד אם נתחייב בב"ד הראשון משום שבאו עדים מקמי הודאתו או שלא הודה כלל, אכתי יכול לפטור את עצמו בב"ד אחר אם יודה לפני
שיבואו עדים.
ולי נראה דאין מזה ראיה כלל, ויכולים אנו לתרץ את שתי הקזשיות. דהנה הא דאמרינן דמחויב קנם בעדים זוממים היינו לא מכח העדים המזימים שהגידו שהעדים הראשונים היו עמהם, דהא האחרונים לא אמרו כלל שהראשונים אמרו בודאי שקר. אלא הדין הוא שהב"ד צריכים לחייבן משום דהא הם יודעים שהראשונים אסרו לפניהם עדות, ועדים אחרים אומרים דאם אמרו עדות אמרו שקר משום שהיו עמהם, וא"כ הא הב"ד יח־עים שאמרו עדות והם שמעו מעדים שאם אמרו עדות שהיא שקר, והוי סדק לא תהא שמיעה גדולה מראיה דהא הם שמעו שהגירו שקר. אבל העדים המזימים בעצמם אינם יכולים לחייב את הראשונים קנס כיון דהם לא אמרו בודאי שהראשונים הגידו שקר דהא הם אינם יודעים אם אמרו עדות, וזה ניחא בהב"ד הראשון שקבלו העדות של העדים הראשונים, שפיר הם מחייבק את הגיזומים, דהב"ד קבלו עדות מהמזימים שהיו עמהם, אלא שאינם יודעים אס אמרו שקר, אבל ע"ז לא צריך לקבלת שום עדות מדין לא תהא שמיעה גדולה מראיה דהם עצמם ראו את קבלת העדות של הראשונים. והוד" כמו שהב"ד קבלו עדות ע"ז ג"כ שהראשונים הגידו עדות, משום דהא לפניהם אמרו העדים ואינם צריכים לעדות, אבל לענק ב"ד אחר אז אט צריכים גם עדים שיעידו שהראשונים העידו לפני ב"ד, דהדין לא תהא שמיעה ליכא לפניהם דהא לפניהם לא הגידו כלל. נמצא דלענין ב"ד אחר הוי הב"ד הראשון עדים שיגידו שהם יודעים שהעדים הנקומים אמרו עדות. ונמצא דהוי כאילו יש עדים שראו עליהם עדות אכל עוד לא באו. וא"כ כשהלך בב"ד אחר והודה שהוא העיד לפני הב"ד
הראשון הוא פטור, דלענין ב"ד אחר ליכא שום עדות, דהא ב"ד אחר צריך לקבל עדות שהראשונים העידו לפני ב"ד. דבשלמא בב"ד הראשון שפיר מחייבין הגיזומים משום דהם לא צריכים לקבלת עדות שהגידו לפני ב"ד שהלא הם בעצמם הם עדים ע"ז, אבל לענין ב"ד שגי צריכים הב"ד הראשון להגיד לפניהם שהגידו שקר, וזה כמו שיש עדים ע"ז ועדיין לא באו. נמצא דלענין ב"ד אחר כל זמן שלא באו עדים שהיה קבלת עדות לפגי הב"ד הראשון, הרי זה כמו הודה ואח"ב באו עדים, דהא אנו דגין עכשיו על אם היה הגדת עדים לפני ב"ד ראשון, וזה אנו יודעין רק מפי הודאתו של העד הגיזום. תה שייר רק בעדים זוממים, אבל בשאר קנסות אם באו עדים בב"ד ראשון ואח"כ הוא הודה בב"ד שני, אע"פ שבב"ד שני הוא הודה לפני שבאו עדים שוב הוה באו עדים ואח"ב הודה, דהא הוא הודה על אותו הדבר שכבר היו עדים בב"ד ראשון, וסרה הראיה של הקצות.
ועכשיו נוכל לתרץ גם קושיתו השניה. דהנה לענין ב"ד אחר, הוא יכול להודות שתי הודאות.
חדא, הוא יכול להודות שהמעשה שעשה היא אמיתית ומחויב עליה, ולא יורה שבאו עדים על זה בב"ד אלא שיודה שעשה מעשה כד וכך. או, שהוא יכול להודות שלא עשה מעשה כזו מעולם, אלא שיש עדים שבאו והגידו עליו בב"ד פלוני. והדין יהיה כך, אם הודה על המעשה ועל העדים לא הודה כלל, אז לא מהני הודאתו משום דעל המעשה הוי באו עדים ואח": הודה, דהא באו עדים על המעשה ומאי הודה. אבל אם יודה על העדים דהיינו שהוא אומר באו עדים עלי ונתחייבתי, אז נמצא דשפיר הודה. דעל זה שכבר היו עדים והיה גמר דין ונתחייב, הא על זה לא באו עדים. והוי כאילו יש עדים, דהיינו הב"ד הראשון שראו דהוה גמר דין ועדיין לא באו דמהני הודאתו, וכמו שביארנו גבי עדים זוממים. והנה בגמרא כתובות שלנו, במאי אנו רוצים לחייבו, בשביל הגמר דין שהיה עליו בב"ד אחר, וא"כ לר"ש דהוי קנס עד הגבייה ניחא דאם הודה פטור. שהלא על הגמר דין לא היו עדים רק הוא בעצמו מודה שהיה גמר דין, והוי כאילו הודה שיש עליו עדים. אבל אם הודה בב"ד שני רק על המעשה הוא שפיר מחויב אף אם היו עדים בב"ד ראשון, וליכא ראיה, כנ"ל.
סימן פג
קיימו ולא קיימו
מכות דף ט"ז ע"א, ותו ליכא והאיכא גזל דרחמנא • אמר לא תגזול והשיב את הגזילה, משכון
דרחמנא אמר לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו השב תשיב לו כבא השמש, ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו. התם כיון דחייב בתשלומין.אין לוקה ומשלם, ובתוס' לא גרסי אין לוקה ומשלם. אלא גרסי התם איתא בתשלומין. ומפרשים, כששרף את המשכון חייב ממון הלכך לא משכחת ביה ביטלו דכל אימת שיש לו ממון לא ילקה, היינו דרחמנא אמרה דגברא בר תשלומין וכל אימת דמשלם לא לקי. ולכאורה קשה על התוס', דזהו ניחא בגזל הוי לאו שניתן לתשלומים, משום דרחמנא אמרה והשיב את הגזלה היינו כ"ז שמשלם אינו לוקד> אבל במשכון הרי מה דאמרה התורה השיב תשיב ■לו כבא השמש היינו היכא שהוא בעין, אבל בשביטלו, דהיינו כששרפו, אז הרי הא דחייב בתשלומים היינו לאו מדין העשה דהשבת המשכון שחייב להחזיר לו כסות יום ביום וכסות לילה בלילה, אלא הא דחייב לו, היינו שחייב לשלם מדין מזיק וכדומה, ולאו מפאת העשה שחייבה חורה להחזיר כסות יום ולילה. וא"כ לא הוי כלל לאו הניתן לתשלומין, דזה לא אמרה תורה דישלם בשביל שעבר אלאו של לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו אלא משום דין מזיק בעלמא, וא"כ במשכון הא דחייב בתשלומין לא מקרי כלל לאו שניתן לתשלומים, ומשכחת לה בביטלו דחייב במלקות.
ונראה לתרץ את זאת. דהנה יש לחקור איך יהא הדין אם לא ביטל את העשה בידים אלא עשה תחבולה דלא להוי העשה עשה, כגון דהתורה אמרה דכסות יום צריך להחזיר ביום וכסות לילה בלילד^ ואיך יהא הדין אם יעשה אופן כזה שיהא לעולם יום ולא להוי לילה כלל, נמצא דממילא אינו מחויב להחזיר כסות לילה, -או להיפך. ונראה דזה תלוי במחלוקת קיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו. דאפשר לבאר את המושג קיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו בב' אופנים. א', דקיימו ולא קיימו מקרי כיון שיש לו לקיים את העשה עכשיו ולא קיימה אע"ג דיש לו עוד שעה לקיים, אלא משעה ראשונה שיכול לקיים ולא קיים חייב. וביטלו ולא ביטלו מקרי אפילו אם לא ביטל את העשה בידים, דהיינו שהוא בעצמו שרף את העבוט, אלא אפילו שנעשה כטל מאליו נמי חייב. ב', דאם עדיין יש לו שהות לקיים העשה לא מקרי לא קיימו ופטור, אלא היכא מקרי לא קיימו היכא דשוב אינו יכול לקיים העשה כגון שבטלה מאליה, וביטלו ולא ביטלו מקרי שביטל את העשה בידים, כגון שהוא שרף את העבוט, וזהו מוכח משני האופנים, למ"ד קיימו ולא קיימו צ"ל דעיקר החיוב הוא בשביל הלאו, אלא דבהעשה יכול
לתקן אח הלאו וכ"ז שלא תיקו הוא מחויב בשביל י'לאו, וא"כ אפילו אם עשה תחבולה שלא יהא עליו עשה ושלא יצטרך לקיים אותה הוא ג"כ מחויב, כיון דהחיוב הוי בשביל הלאו, ועכ"פ הרי לא תיקן את הלאו, הוא חייב. ולמ"ד ביטלו ולא ביטלו לפירוש ראשון צ"ל דעיקר החיוב הוא בשביל שביטל את העשה, ומשו"ה לדידיה, כ"ז שיכול עדיין לקיים את העשה אינו מחוייב, וללשון אחרון שפירשנו, אפי' אם ביטל את העשה אלא שהוא לא ביטלה בידים אינו מחויב משום דהרי לא ביטל את העשה, ועיקר החיוב הוי בשביל העשה• ולפי שני הפירושים אם עשה אופן כזה דלא יהיה העשה כלל ג"כ אינו מחויב, משום דהא לא ביטל את העשה אלא דלית ליה מה לקיים. וזהו מה שפירש רש"י בדף ט"ו ע"א. למ"ד ביטלו ולא ביטלו, הפירוש הוא שהלאו תלוי בביטול העשה ואינו נגמר עד שיבטל את העשה. ולמ"ד קיימו ולא קיימו, היינו שהעשה הוא תיקונו של הלאו ואין הלאו תלוי בביטול העשה, שמשעה שעבר הלאו נגמר
אלא דהעשה ניתן לעקור את המלקות.
והנה הרמב"ם בפ"ג מהל' מלוה ולוה הל' ד' כתב, עבר בעל חוב ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף מידו בזרוע וכר, ואס לא קיים עשה שבה כגון שאבד המשכון או נשרף לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין, היינו דלוקה ומשלם. והשיג עליו הראב"ד הא הוה לאו שניתן לתשלומים ואין לוקין עליו. והמגיד משנה מסביר שדעת הרמב"ם היא שאין וה לאו שניתן לתשלומים, אבל הקשה הלא בכל דוכתא אמרינן אמו לוקה ומשלם, וכמו דאמרינן בגמרא מכות הג"ל. ומתרץ המ"מ דהכא לא בא בעת אחת, דהחיוב מלקות הוי בשעה שלקח מביתו ועבר על לא תבא וכו,, ובאותה שעה לא היה מתכוון לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו, ובשעה שנאבד או נשרף המשכון אז נתחייב בתשלומים. אבל תירוצו אינו מספיק כלל. דהלא זה שחייב בתשלומים על המשכון אחר שנאבד, הוא לאו מדין שומר, אלא משום שקבל עליו אם לא ישלם לו יהיה המשכון תשלומים וקבלו על מעותיו, וזה ניחא למ"ד ביטלו ולא ביטלו, נוכל לומר דהחיוב תשלומין נעשה עליו משעה ששרף, לא משעה שנטל את המשכון. אבל למ"ד קיימו ולא קיימו נמצא דחיכף משעה שיכול לקיים את העשה, דהיינו תיכף משעה שיכול להשיב הוא עובר על הלאו, וא"כ הכא נמי משעה שבא לביתו ליקח את העבוט תיכף נתחייב בהשבה, והוי יכול לקיים ולא קיים, ונמצא דנתחייב
בהשבה בשעה שנתחייב על הלאו. וא"כ החיוב מלקות והחיוב תשלומים באו כאחד.
והנה לפי הסברא שביארנו, דאם לא ביטל את העשה אלא עשה תחבולה דלא להוי עשה תלוי במחלוקת קיימו ולא קיימו או ביטלו ולא ביטלו, ניחא שפיר התוס' דגם במשכון פטור ממלקות, אע"ג דלכאורה לא שייך ע"ז לאו שניתן לתשלומים כמו שפירשנו, אלא דבוה גופא ששרף את המשכון גרם שלא תחול כאן העשה דהשב תשיב כבא השמש, משום דאין לו השתא מה להשיב, ובתשלומים שמחויב לשלם, בזה לא מקיים את העשה כדפי,. נמצא דעשה תחבולה כזאת דלא להוי עשה, וכמו שפירשו התוס,, הגמרא שם הולכת אליבא דמ"ד ביטלו ולא ביטלו, משום דלמ"ד קיימו ולא קיימו לא שייך התירוץ שתירץ הגמרא החם איתא בתשלומים. ולמ"ד ביטלו ולא ביטלו פטור אם עשה תחבולה כזאת דלא להוי עשה כדפי,. ויפה פירשו התום, דלדידיה פטור, משום דכל אימת דיש לו ממון לא ילקה והיינו משום דליכא כאן מה לקיים, דליכא עשה, ולא משום שאינו לוקה ומשלם. אבל למ"ד קיימו ולא קיימו פירשנו לעיל דחייב, משום דלדידיה עיקר החיוב הוא על העברת הלאו והעשה אינו אלא לתקן הלאו כדפי,. והרמב"ם פסק כמ"ד קיימו ולא קיימו, ומשו"ה לדידיה חייב במלקות, דהא עבר אלאו ולא תיקן אוחו ע"י העשר" עיין ברמב"ם הל, סנהדרין פ' ט"ז הל' ד' ועיין בכסף משנה שם, וכן הוא ברמב"ם הל' גערה פ"א הל' ד. אלא דאכתי קשה קושית המ"מ על הרמב"ם שאם
אבד המשכון לוקה ומשלם, והא אינו לוקה ומשלם. ועוד קשה, דהנה מהתם משמע דקושית הגמרא ותו ליכא, היא גם אליבא דמ"ד קיימו ולא קיימו, וא"כ נמצא דהתירוץ ג"כ עולה אליבא דשניהם. ונמצא גם דלפי תירוץ הגמרא אליבא דמ"ד קיימו ולא קיימו ג"כ פטור ממלקות. וא"כ אכתי קשה על הרמב"ם במה שפסק דחייב בתשלומים ובמלקות, והרי הגמרא אומרת שחייב בתשלומים ופטור מן המלקות.
ונראה לתרץ כך. דהנה הש"ד בסי, ע"ב ס"ק ט' פירש דהא דמשכון שלא ברשות חייב באונסים היינו מטעם דכיון דמשכגו שלא ברשות חשיב גזלן. וגראה הביאור בזה דהלאו לא תבא אל ביתו והלאו דלא תגזול הם חד הוא, דאם היה גזל מותר מן התורה אז לא היה הלאו דלא תבא אל ביתו, משום שיכול לומר לא למשכון לקחתי אלא משום גזל, אלא כיון דגזל אסור מן התורה נמצא דיש כאן נמי לאו דלא תבא. ונוכל לומר דלאו דלא תבא הוי משום גזל, ומשו"ה פירש הש"ד דחשיב
גזלן, אבל במקום דליכא הלאו דלא תגזול ליכא גם הלאו דלא תבא כלל כדפי', דתלויים הם זה בזה, דמשום דגזל אסור משו"ה כשלקח משכון שלא ברשות עבר אלאו דלא תבא, והלאו דלא תבא הוי ג"כ משום גזל וסשר'ה חייב באונסים. וכן משמע מן הרמב"ם דהלאו דלא תבא והלאו דלא תגזול חד הוא. דפסק בהל' גזלה ס"ג הל' ט"ז, החוטף משכון שלא ברשות בית דין הרי זה גזלן אף על פי שהוא חייב לו. והיינו דהלא תבא אל ביתו עושה אותו גזלן.
איתא בב"מ דף קי'/ג ע"א אמר שמואל שליח ב"ד מנתח גתוחי אין אבל משכוגי לא. ובעל חוב עצמו מסיק שם בגמרא דגם נתוחי אסור מדרבנן גזירה שמא יכנס לביתו. והנה הרמב"ם בהל' מלוה שם פוסק דאפילו שליח ב"ד שבא למשכן לא יכנס לביתו וימשכנו אלא עומד בחוץ, וע"כ האי לא תבא אל ביתו קאי גם אשליח ב"ד, ודוקא אל ביתו אבל בשוק לא, דהא אי אפשר לומר אשליח ב"ד דגם בשוק אסור. ואפ"ה פוסק הרמב"ם דבעל חוב עצמו אסור במנתח נתוחי מן התורה, שהרי הוא כותב, עכר בעל חוב וכו' או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהר.י ניתק לעשה, אבל האיסור הוא מן התורות וקשה. חדא, הא הגמרא אומרת דלא הוי אלא מדרבנן, משום גזירה שמא יכנס לביתו וכמו שמפרקו התוס'. ועוד, כיון דמשמעות הפסוק דלא תבא אל ביתו הוי דוקא ביתו, וזה קאי גמי אשליח ב"ד, א"כ מגא לו להרמב"ם דבעל חוב עצמו אסור גם בשוק. והנה בתמורה דף ו' ע"א פריך הגמרא לרבא דאמר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהגי, והרי משכון דרחמנא אמר לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו ותגן מחזיר את הכר בלילה וכו'. ומשני שאני התם דאמר קרא השב תשיב. ובתוס' שם מביא הגמרא דבבא מציעא דהשב תשיב קאי גם אמשכנו שלא ברשות, ולכאורה קשה. למה לגו הריבוי של השב תשיב דאי עביד מהני על משכנו שלא ברשות, הא כיון דהאיסור הוא רק מביתר אבל מן השוק או מידו של חוטף אחר מותר, א"כ נהי דברגע הראשון שלוקח המשכון לא מהני ולא קנה המשכון, אבל הא אח"ב הוא בידו ושוב מותר לו ליקח המשכון מידו של עצמו כמו שמותר לו לקחת המשכון מידו של חוטף אחר, ואח"ב זה געשה משכון ברשות ושפיר קנה את המשכון וישגה העשה דהשבת העבוט והלאו שעבר עבר. ומה נ"מ לדין השבת העבוט אם נימא עביד מהני או אם גימא דלא מהני. ויש לתרץ דנ"מ יהיה לענין חיוב המלקות. דאם נימא דברגע הראשון לא היה מחני, וליכא העשה
אך העשה של השבה הוא על הרגע שאחרי כן, א"כ על הרגע הראשון שחטף שלא ברשות שאז עבר על הלאו לא היה ניתק לעשה דעוד לא קנה המשכון, וחייב מלקות. אבל אם גימא דעביד מהני ותיכף קנה המשכון ונתחייב בעשה של השבה בשעה שעבר על הלאו, הוי ניתק לעשה ופטור. אבל לפי מה שביארנו להרמב"ם, גם זה אין נ"מ. דבין כד ובין כך לא יחויב מלקות, דהא כיון דאם היה גוזל החפץ מכל וכל לא היה מחויב מלקות, דהא היה ניתק לעשה בהשבת החפץ כמו כל גזלן, לא נוכל לחייבו מלקות גס בעד הלאו דלא תבא דבמקום שאין לאו דגזלה אין הלאו דלא תבא, וא"כ גם לענין מלקות ליתא נפקותא. ולמאי צריכין לריבויא דהשב תשיב דמהני תפיסתו במשכנו שלא ברשות. ונוכרח לומר דמזה יש ראיה דאסור למשכנו גם בשוק. דאז לא שייך לומר שיקנה המשכון ע"י שיחטוף מידו של עצמו ברגע השני דהא גם זה אסור, ואם לא היה מהגי לא היה קונה המשכון ולא היה עליו העשה של השבת העבוט. וניחא שאנו צריכים להריבוי דכאן מהני. וא"כ שפיר פסק הרמב"ם דגם בשוק אסור מן התורה. דהוא פסק כרבא דאי עביד לא מהני, ומוכרח מהריבוי דהשב חשיב דעל בעל חוב עצמו יש איסור גם בשוק כמו שביארנו עיין במגיד משנה הל' גזלה פ"א הל' ט'. כ"ז הוא למאן דסובר אי עביד לא מהני. אז כיון
דברגע הראשון לא קנה, שייך לומר אילו היה מותר בשוק היה קונה אח"כ המשכון והיה משכנו ברשות, ויש ראיה שאסור למשכנו בשוק. אבל למאן דסובר אי עביד מהני, א"כ בין כה ובין כה הא קנה המשכון ברגע הראשון, ולא שייר שיהיה אח"כ משכון ברשות, דהא כבר קנה ברגע הראשון. וא"כ ליכא ראיה שבעל חוב עצמו אסור למשכנו בשוק דאף אם נאמר שבעל חוב בשוק מותר ג"כ אנו צריכים את הפסוק דהשב תשיב, דבלא השב תשיב לא הייני יודעים ש במשכנו בשוק יש עליו העשה של השבת כסות יום ■ביום וכו', דהא הפסוק לא תבא אל ביתו קאי גם על שליח ב"ד וקאי רק על ביתו וא"כ שפיר קאמרה הגמרא להד מ"ד דסובר אי עביד מהני, דמנתח נתוחי אינו אסור אלא מדרבנן. והנה הגמרא בכתובות ל"ה ע"א הביאה מחלוקת
אי חייבי מלקות שוגגין חייבים בתשלומים או לא, ובחייבי מיתות שוגגים כולי עלמא מודים דפטור מממון. ונראה דהנה מה דאמרינן אם עשה מעשה דמחויב מיתה וממון קים ליה בדרבא מיניה, היינו לאו דוקא משום שהוא עשה שתי רשעות צריך ליתן לו החמודה, אלא אפילו אם מחויב ממון
לאו משום רשעה מרן שלוח ממגר, אם גאו כאחד ג"כ מיתה פוטרת. וראיה לזה דאמרינן בגמרא אם בא על אמו והתחייב לה אתנן ג"ב פטור מהאתנן משום קלב"מ. והרי התם האתנן הוא מתויב לאו משום רשעה אלא משום שנתן לה התחייבות על זה ואסי"ה מיתה פוטרת, משום דאפשרות ונוכחות של המיתה פוטרת ולאו משום דצריך ליתן לו החמורה. והסברא פשוטה, משום דהוי כרודף, דחזינן דאע"ג דלא הוי רשעה דהא אינו מחויב מיתה בידי ב"ד ולא הוי רשעה המסורה לב"ד, אפי"ה פטור מתשלומים משום דבשעה שעשה את המעשה המחייכת אותו כתשלומים היה יכול להרג ורק חיוב ויכולת ההריגה פוטרת. וא"כ הוא הדין מיתה, יכולת המיתה פוטרת. וא"כ אפילו בתייבי מיתות שוגגין ג"ב פטור במו רודף, אע"ג דלא הוי רשעה המסורה לבייר כיון דלא קטליגן ליה, אפי"ה פטור משום דעצם יכולת המיתה פוטרת ולא משום דקטלינן
ליה.
אבל בחייבי מלקות הוי המחלוקת, דרבי יוחנן דיש לו חייבי מלקות שוגגים חייבים בממון סובר דיכולת המלקות לבד אינה פוטרת, אלא משום דמחויב שניהם ממון ומלקות ואם גחייבו בממון אז הממון יפטור את המלקות משום דשניהם אין אנו יכולים לחייבו דשתי רשעות אינו מחוייב, ולאו דמלקות פוטר את הממון. דבאמת נובל לומר דממו פוטר את המלקות. אלא משום דיש לנו דין מריר ליתן לו החמורה משד'ה טוב ליתן לו המלקוח ויפטור הממון מליתן לו הממון ויפטור המלקות. והא דכשנוחגים לו המלקות פטרינן ליה מתשלומים היינו מכדי רשעתו, דאין אנו יכולים לחייבו שתי רשעות, ולהכי בחייבי מלקות שוגגין כיון רהמלקות באמת אינו פוטר את הממון אלא שמכדי רשעתו צריך ליתן לו החאורה, ובחייבי מלקות שוגגין הא הממון חמור ממלקות כיון דאין נותנים לו מלקות בב"ד, צריך ליתן לו החמור דהיינו ממון זיפטור אח המלקות, ומשו"ה חייב כתשלומים, וריש לקיש דסובר חייבי מלקות שוגגין פטורים מתשלומים היינו משום דאתיא רשע רשע ממיתה, ואנו למדין דכמו דבמיתה עצם יכולת המיתה פוטרת כמו כו במלקות רק יכולת המלקות פוטרת. ומשד'ה בחייבי טלקזח שוגגין ג"כ פטור כפו במיתת
עיין מה שכתבנו לעיל בסי' ע"ו.
והשתא אתא שפיר התוס' דמכות דפירש דמשו"ה אינו לוקה במשמן משום דהוי לאו הניתן
לתשלומים, אע"ג דגבי משכון לא שייד גיתן לתשלומים משום דבהתשלומין לא מתוקן הלאו, והא דחייב בתשלומים היינו משום חבר אחר בדפירשגר, אבל
השתא ניחא, כיון דעל גזל שעיר הוי לאו שניתן לתשלומין נמצא דגם על הלאו דלא תכא במשכון ג"ב אינו מחויב, דיברל לומר לא למשכון נתטונתי אלא לגזול. דהלאו דלא תבא בלא לאו דגזלה אינו כלום כדפי', ומשו"ה פטור אף אלאו דלא תבא, דשניהם מלקות וממון אין אנו יכולים ליתן לו משום דעל לאו דלא תגזול אין אנו יכולים לחייבו שניהם מלקות מלא תגזול וממון בשביל שנתחייב באונסים. והנה לכאורה למ"ד קיימו, כשהוא בעצמו שדף את המשכון היה צריר לחייבו בשתיהם במלקות ובממון, משום דבזה ששרף עשה תחבולה דלא להוי עשה ולדידיה חייב כדפי'. אלא דמאיזה לאו נחייבו, אי משום לאו דגזלה שיש במשכון, ומשום דבמשטן יש לאו דגזלה דבלא לאו דנזלה ליבא לאו דלא תבא, אבל הא לא גובל לחייבו שתיהם בשביל הלאו הזה משום דהוי לאו שניתן לתשלומים ופטור ממלקות, ואינו מחויב אלא ממון משום אונסים. ומשניהם, משני הלאוין ביתד, דהיינו מלקות מלא תבא וממון בשביל גזל שנתחייב באוגסים, ומשום דהא הבא איכא תרתי לאוין לא תגזול ולא תכא. ונאמר, נהי דאלאו דגזלה אין אנו יכולים לחייבו, אבל הא זה לא משום דאין כאן לאד דגזלה אלא משום שהלאו הזה ניתן לתשלומים. וכיון דיש הלאו דגזלה גם הלאו דלא תבא ג"כ יש. וכששרף או נאבד המשכון הרי לאו דלא תבא לא ניתן לתשלומין דהא הוא משלם משום החיוב אונסים ולא משום הלאו של לא תבא והתשלומין לא הוי תיקון של הלאו, כמו שביארנו. וא"כ יתחייב מלקות מלא תבא וממון בשביל גזל שנתחייב באובסים. אבל משום זה ג"כ אין אנו יכולים לחייבו מלקות. דהא ריש לקיש דסובד קיימז ולא קיימו אית ליד. גם בכתובות דחייבי מלקות שוגגין פטורים מן התשלומים, ונמצא דלדידיה עצם יכולת המלקוח פוטרת. וא"כ כיון דיכולת המלקוח פוטרו/ נמצא דאפילו אם מחויב ממון לאו משום רשעה אלא משום חיוב שנשתעבד לו ג"כ פטור כמו במיתה, והכא החיוב אונסים שמחויב היינו חיוב אחר ואינו מכדי רשעתו, והיינו שמחויב באונסים משום כיח דגזל הוי כמו שנתחייב עצמו באונסים. ונמצא דצריך המלקות מלא תבא לפטור את האונסים מלא תגזול. ונמצא דליכא כאן הלאו דלא תגזול כלל. וא"כ פטור ג"ב ממלקות דלא תבא, דלא תבא בלא לא תגוול לאו כלום הוא, דלדידיה
מוכרחים לומד דאינו מחויב אלא ממון.
ולמ"ד חייבי מלקות שוגגיז חייבים בתשלומים, דהיינו ר' יוחנן, לכאורה היה צריך לחייבי
בשתים באוגסיסימלא תגזול ובמלקות מלא תבא, דלדידיה המלקות אינו פושר את האונסים משום דלאו רשעה הוא כדפי', אבל הא הוא סובר דביטלו ולא ביטלו. ולדידיה פירשנו דאם עשה תחבולה דלא להוי עשה פטור משום דעיקר חיובו הוי משום דביטל את העשה, וא"כ הבא בשרפו הרי לא ביטל כלום אלא שעשה שלא יהיה לו מה לקיים, דהיינו שלא להוי עשה ופטור כדפירשנו.
ונמצא דלשניהם בין לריש לקיש ובין לר' יוחנן אין אנו יכולים לחייבו בשתיהם אלא ממון לחודיה. אבל הרמב"ם פסק כמ"ד קיימו ולא קיימו וא"כ לדידיה אם שרפו מחויב במלקות, דהא עשה תחבולה שלא יהיה עשה. אלא שהוא סובר דחייבי מלקות שוגגין פטורים מתשלומין, ומשום זה לדידיה אין אנו יכולים לחייבו בשתיהם משום דהמלקות פוטר גם את האונסים. אבל הרמב"ם בהל' נערה פ"א הל' י"א פסק ג"כ כר"י דחייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומים, משום דסובר דיכולת המלקות לבד אינה פוטרת והפטור הוא רק מכדי רשעתו, אבל אם מחויב בלא רשעה כמו באונסים חייב. ומשו"ה שפיר פסק הרמב"ם דאם נטלו ושרפו חייב שתיהם, מלקות מלא תבא וממון בשביל האונסים, דהיינו מלא תגזול כיון דהמלקות אינה פוטרת את הממון. ושפיר תירץ הם"מ שהחיוב אונסים בא עליו בשעה שנאבד או נשרף המשכון.
ובזה יש ליישב הא דהתוס' בכתובות סותר את עצמו. דבדף ל"א ע"א בד"ה רב אשי כתב, ונראה לר"ת דרבא דוקא גבי עדים זוממים אית ליה ממת לזה ונפשות לזה חייב משום דבעינן שתתקיים הזמה כלפי כל אחד, ומיהו בממון ונפשות בחד גברא ס"ל דפטור משום דמתקיים בו קצת הזמת. ובדף ל"ב ע"ב בד"ה שלא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין כתב, פירוש הקונטרס וכו'. ומיהו יש לפרש לפ"ה משום דממון ומלקות אתו מתרי קראי אין לנו לבטל פסוק אחד לגמרי ולקיים האחר, אבל אם היו באים שניהם מועשיתם לו כאשר זמם כגון שהעידו על אחד שהוציא שם רע אין לוקין ומשלמין. ואין נראה לר"י דלא מסתבר שלא יהו חייבין ממון ומלקות בכה"ג כיון שרצו לחייבו שניהם. והא התוס' סתר את עצמו. דבדיבור המתחיל רב אשי אומר התוס' דכיון דמתקיים קצת הזמה שפיר, ומשו"ה פטורים מממון בממון ונפשות לחד. והכא פירש התוס' דצרין־ לקיים בהם כל ההזמה. והסברא היא פשוטה. דהא דאמרינן בכל מקום דממון עם מיתה אן מלקות פטור מן
הממון, היינו משום שמחויב שני דברים, אבל האיך יהיה הדין אם היה מחויב ממון וממון, אז אין אנו יכולים לומר דמעט ממון יפטור את האידך. יוכן אם היה מחויב מלקות עם מלקות, אין אנו יכולים לפטור במעט מלקות את האידך. וכן נמי גבי כאשר זמם, אם הוא מחויב בשיביל כאשר זמם את שני הדינים ממון עם מיתה או ממון עם מלקות, אין אנו יכולים לומר דמקצת כאשר זמם יפטור את האידך, דהתורה אמרה דאינו פטור מועשיתם עד שישלם את כולה. אלא דלפי זה, מדוע פירשו התוס' דבממון ומלקות חייב בשתיהם ובממון ומיתה פטור מממון. ונראה החילוק לפי סברתנו דהא דבמיתה פטור מממון אינו מכדי רשעתו אלא משום דהמיתה גופא פוטרת ואף יכולת המיתה פוטרות דאם היינו אומרים דהפטור הוי מכדי רשעתו היה צריך לומר דבכאשר זמם אינו פטור מכדי רשעתו משום דהוי כמו שנתחייב ממון עם ממון או מלקות עם מלקות, אלא דהפטור הוי משום דהמיתה גופא פוטרת כמו ברודף. ומשו"ה במיתה וממון בחד גברא פטור מממון כיון שנתקיים בו קצת הזמה והמיתה פוטרת את הממון. אבל בממון ומלקות המלקות גופא אינו פוטר אלא הפטור הוא מכדי רשעתו, ומכדי רשעתו אין אנו יכולים לפטור בכאשר זמם, משום דהוי כמו ממון
עם ממון או מלקות עם מלקות ולא שתי רשעות.
סימן פד
ספק ספקא כאיסור ובטומאה
חולין דף ב' ע"ב: ובמוקדשים לא ישחוט שמא יגע בבשר. ואם שחם ואומר ברי לי שלא נגעתי שחיטתו כשרה. ואי ליתא קמן דנשייליה, אם אחדים רואין אותן שלא נגע כשרה, ואם אינם רואים אותן פסולה שמא נגע. ופריך התם התוס' אמאי פסולה הא הוי ספק טומאה ברשות הרבים דעזרה הוי רשות הרבים. ומתרץ התוס' דרוב פעמים אינו יכול להזהר מליגע. ולפי"ז קשה לי הרי כיון דעד אחד אינו נאמן נגד החזקה ודאי דאינו נאמן נגד הרוב כדאיתא בשב שמעתתא, דנגד רובא דליתא קמן אינו נאמן, עיי"ש היטב, ואיך נאמן אם אומר ברי לי שלא נגעתי. ובידו נמי לא שייך כאן, דנאמר בידו למסור לאינו טמא דזהו שייך אם אמר שלא שחט בקופיץ דנאמן משום דבידו היה זאת. אבל הכא, הרי ודאי אילו היה יודע מקודם ויש לו תועלת איך לעשות שלא יגע, נאמן דעשה התועלת משום דהיה בידו. אבל הכא הא מעיקרא סבר שלא יגע.
ואי היה סבור שיגע ודאי היה מוסר לאחר, דק דלאחרי בו לא יבול מליזהר ואו בשעה שנגע לא היה גידו. והנה שמעתי כלל אחד בספק טומאה, אהך גמרא דכתוכות גבי פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו. ופייר בגמ" אמאי ספק ספקא הוא ספק תחתיו ספק אינו תחתיו ואם תמצא לומר תחתיו ספק באונם ספק ברצון. ופריך בשימה מקובצת הא הוי ספק ספקא טומאה ברשות היחיד ושמא. ושמעתי על זה דהדין דספק טומאה דברשות היהיר טמא אפילו כספק ספקא הוי באופן שהספק הוי בדיטומאה, דהיינו ספק נגע ספק לא נגע. אבל היכא דודאי נגע כי התם רק שהיה ספק אס הדבר הוכשר לטומאה הוי כדין כל הספקות שבתורה ומותר מספק ספקא, דזה אינו ספק בהטומאה. רלפי"ז החם בספק תחתיו או אינו תחתיו ספק ברצון או באונס, זהו הוי חסרונות אם היא ראויה לטומאה, דהרי ודאי זינתה, דהא הוא אמר פתח פתוח מצאתי, והוי כספק אם הוכשר הדבר לטומאה זמזתר מכח ספק ספקא. ולפי זה מצינו לפרש הכא בתוס' שהמובן הוא שרוב פעמיס אינו יכול להזהר מליגע, היינו בכל השחיטה אינו יכול להזהר מליגע אף פעם אחת. אבל ענין רוב לא משמע שצריך לגגוע כל הזמן של השחיטה דמה"ת נאמר זה וא"כ יהא שנגע כמו הרוב נוגע, אבל אפשר שנגע רק קודם גמר פרכוס, לפי מזבן התזס' דמפרכסת אינה מטמאה, ואם אנו אומרים דמפרכסת מטמאה אפשר דנגע קודם גמר שחיטה. ועל זה הא לא היי דין דספק טומאה ברשות הרבים, דהא הספק הוי אם נגע בשעה שהוכשרה או בשעה שעדיין לא הוכשרה. ועל זה הא הוי ספק השקול אס נגע קודם או אחרי כן, ונאמן עד אחד, דהוא לא נגד הרוב, ובלא עד אחד הוא פסול מספק.
בחידושי הרמב"ן מביא קושית התוס' שם ב' ע"ב דעזרה היא רשות הרבים והיה לגו לטהר כאן מספק, ותירץ דהכא היא רגלים לדבר דנגע, וכל היכא דאיכא רגלים לדבר אפילו ברשות הרבים ספקו טמא. וכן משמע שם בתוס'. וגם על תירוץ זה קשר- הא לסי זה, ע"כ לא הוי ספק השקו./ דאי הוי ספק השקול הא ברשות הרבים ספקו סהור. אלא דאמרינן דהוי רגיל יותר שנגע. וא"כ עד אחד לא יהא נאמן ביון דלא הוי ספק השקול, ואיד נאמן לומר ברי לי שלא נגעתי. והרמב"ן שם מביא מתוס' פסחים נד ע"ב. דאיתא שם, שפחתו של מציק שהטילה נפל לבור ובא כהן והציץ בו לידע אם זכר הוא אם נקבה היא, ובא מעשה לפני חכמים וטיהרוהו מפני שחולדה וברדלס מצויין שם.
ופריך דהא ודאי הטילה ספק גררוהו ספק לא גררוהו, והא אין ספק מוציא מידי ודאי. ומתרץ שהפילה כמין נפל לבור והוי ספק ספקא, ספק רוח ספק נפל ראם תמצא לומר נפל ספק גררוהו ספק לא גררוהו, והוי ספק ספקא. ופריך התוס' היכי הוי, אי האי בור הוי רשות היחיד גם בספק ספקא טמא, ואי הוי רשות הרבים מאי ליה לספק גררוהו, הא בחד ספקא נמי טהור. ומתרץ התוס', דמיירי ברשות היחיד והכא הוי ספק הרגיל דחולדא וברדלס גוררים ולהכי טהור מספק ספקא. ואיתא ברמב"ן, דכי היכי דברשות היחיד ספק הרגיל לטהר טהור, הכי נמי ברשות הרבים ספק הרגיל לטמא טמא. ומשיג על זה, דהא מסוטה גמרינן דברשות הרבים ספקו טהור, והתם הוי רגלים לדבר ואפי"ה טהור. כדאיתא בחולין ט' ע"ב, הלכתא גמירי לה מסוטה. וכי אצטרך הלבתא להיכא דאיכא רגלים לדבר, דאי לאו הבי משום העמד דבר על חזקתו הוא טהור. וחזיגן דבאיתא רגלים לדבר לטומאה ג"כ טהור ברה"ר. ואפשר לומר דהשגת הרסב"ן היא רק אהך תוס' דחולין דסוכר רבססק הרגיל לטמא דרוב פעמים לא יטל ליזהר מליגע טמא גם ברה"ר. כמו שמביא הרמב"ן בפירוש מהלכתא גמירי לה על ספק טומאה ברה"ר. אבל ברה"י אם הוי ספק הרגיל לטהר טהור כתוס' דפסחים, דהא בסוטה טמא כרשות היחיד והוי ספק הרגיל לטמא. או שאפשר למימר, דהשגת הרמב"ן הוי גמי על הך תוס' דפסחים בספק הרגיל לטהר ברה"י. דכמו שמביא הרמב"ן דגם בספק הרגיל לטמא מטהרינן ברשות הרבים, כמו בן הוא סובר דספק הרגיל
לטהר מטמאינן ברשות היחיד, ולא כהתוס'. ונראה דגם בתוס' דפסחים אפשר לפרש באופן אחר, ולא מטעם רגלים לדבר. דהנה יש חקירה אי ספק ספקא הוי מסעם רוב, משום דיותר ספק הוי על צד אחד, והוי ברוב, או דזהו דין מיוחד דספק ססקא מותר דהדין הוא דפסק אסור, אבל הידא דיכולים לתרץ בשני תירוצים מותר. ונראה להביא ראיה דאינו מטעם רוב, דהא ספק ספקא בטומאה נוודי טמא, וברוב לטהר טהור גם ברשות היחיד, וגם הסברא היא בן. דהנה בספק תחתיו ספק אינו תחתיו ואם תמצא לומר תחתיו, ספק באונם ספק ברצון, הרי אינו שכיח כלל לזנות והיא זינתה, דהנה, אם הספק היה אם שכיח לזנות, והספק הוא אם וינתה או לא, אז היה שייך לומר מטעם רוב, דיש יותר שכיחות על צד של אינו תחתיו יחד עם תחתיו באונם, מתחתיו וברצון, והוי רוב משום דעל תחתיו יש עוד ספק. אבל הרי הא לא אמרינן דשכיח לזנות,
אלא דהיא זינתת' ואפשר להיות דזינתה תחתיו וברצון כמו אינו תחתיו באונס, כיון דאינו הטעם מטעם שכיח. דהא הספק השני איננו על הספק הראשון שהרי הספק איננו על הזנות. הספק של תחתיו אינו תחתיו הוא על הזמן של הזנות, והספק באונס או ברצון הוא על אופן הזנות, וספק אחד אינו מכריע את השני. ולא שייך לעשותו רוב. דהא שני הספקות אינם תלויים זה בזה, ואינם באים זה על זה, והספק באונם או ברצון שייר על אינו תחתיו כמו על תחתיו, ואין כאן רוב על אינו תחתיו ובאונס. אלא דעדיין אנו יכולים לדון על זה, דהטעם בספק ספקא הוא משום שאנו יכולים לתרץ בשני תירוצים, ואז הוי דין מיוחד מן התורה אספק ספקא דמותר. וזה רק בכל התורה, אבל בספק טומאה טמא ברשות היחיי מגוה"ב, ואפילו בספק ספקא טמא. דהדין המיוחד דמתיר ספק ספקא הוא בכל האיסורים, אבל לא בטומאה ברה"י. אבל התם גבי חולדה הוי דבר דשייר בשכיחות, דשכיח להטיל נפל ושכיח רוח ושכיח גם אנפל שגררוהו. ושני הספקות הם אחד על השני, דשניהם הם אם שכיח שם טומאה או לא, ומשני הספקות יוצא דיותר שכיח, היינו דיש רוב, דאין שם טומאה, דהרוב מצדד דאו הטילה רוח או גררוהו אם הטילה נפל, וא"כ הספק ספקא גבי חולדה הוא מטעם רוב, וכגון זה גס בטומאה מטהריגן, דהא אם יש רוב על צד הטהרה גם ברה"י טהור. וזהו הפשט בתוס' כאן בחולין דהוי ספק הרגיל, היינו ספק התלוי ברגילות, דהספק ספקא הוא אם שכיח טומאה או לא. ואולי זהו הלשון כאן בגט' דהוד, ספק וספק, היינו ספק על הספק לעשותו רוב.
והנה ברמב"ם בפ"ט מהל' טומאת מת הל' י"א: בור שמטילין לתוכו נפלים המאהיל עליו טמא דין תורה. אע"פ שחולדה וברדלס מצויין שם אין ספק מוציא מידי ודאי. אבל אם הפילה שם אשד, נפל ואין ידוע אם הפילה דבר המטמא או לא, הואיל וחולדה וברדלס מצויין שם הרי ספקו טהור. ובהל' י"ב כתב. דבר ידוע שכל אלו הטומאות וכיוצא בהן שהן משום ספק הרי הן מדבריהן, שכל הספיקות בין בטומאות בין במאכלות אסורות וכו' אין להם אלא מדברי סופרים. ומשיג עליז הראב"ד דספקא דאורייתא מן התורה לחומרא. ובאמת מדברי הרמב"ם אין לדעת אם דבריו סובבים אסיפא, בספק אם הפילה נפל או לא. הרי הוי ספק ספקא ומדרבנן נמי לקולא, או ארישא, שבודאי הפילה נפל, וברשות היחיד ספק טומאה ודאי מן התורה לחומרא. ועוד, ברישא הא
הוי ודאי, כמו שהוא כתב בעצמו, מטעם דאין ספק מוציא מידי ודאי. ועיין בכסף משנה שם.
והנה על דברי הרמב"ם דפסק דספקא דאורייתא מן התורה לקולא נראה סתירה מפורשת מן ירושלמי דכתובות. דאיתא התם, אמר ח אלעזר מצא הפתח פתוח אסור לקיימה משום ספק סוטה (שמא זינתה משגתארסה ואסורה לו). וחש לומר שמא אנוסה היא. קול יוצא לאנוסה. (והשתא דלא יצא קול ה"ל רצון רובא ואונם מיעוטא. ולא הוי בכלל ספק). ופריך, ואפילו תחוש לה משום אמסה יהיה ספק אחד, ספק אנוסה ספק פתותה, מדבר תורה להחמיר. ומשני אמר רבי יוסי ואפילו תחוש לה משום אנוסה, שתי ספקות, ספק אנוסה ספק פתותה ספק משנתארסה ספק עד שלא תיארם, שתי ספקות מדבר תורה להקל. (אילו לא היה הקול יוצא לאנוסה, והיינו חוששין לספק אנוסה, ראויה להתירו דספק ספקא הוא). ומשמע מירושלמי דספקא דאורייתא לחומרא מן התורה. רחוץ מזה, קשה גם על הירושלמי, חדא, קשה הלשון דספק סוטה, הרי כל -הסוטות הוי ספק, ושם סוטה נקראת על הספק אם זינתה אם לאו, ועוד קשה, דקאמר ואפילו אם תיחוש לה משום אנוסה הוי חדא ספקא. הרי מעיקרא אמר דהוי ספק סוטה בלא חשש דבאוגס זינתה, וא"כ כשפריך על זה ניחוש שמא באונס, איך קאמר חדא ספקא, הא הוי תרי ספקי. ובכלל האיד שייר ספק סוטה אספקא דתחתיז ואינו
תחתיו.
והנה התוס' מדייק מפסחים דצריך לומר דמיירי דהכהן עומד על פי הבור ורגליו לא הוי בבור, דאי הוי בבור מה לי אם גררוהו החולדה לחורי, אפשר דגררוהו תחת רגליו, ואם אין פותח טפח טומאה בוקעת ועולה עד לרקיע. ונראה לי דכיון דהכהן היה ע"פ הבור, הרי התם היה רש'־ת הרבים, והוי ספק טומאה ברשות הרבים, אפילו הבור היה רשות היחיד. וע"כ צריך לומר באופן זה. דמה מצינו דין, דאם אחד נטמא מספק ברשות היחיד ואחרי כן נגע באדם אחר ברשות הרבים הרי על השני נמי הוי ספק, אבל לא מקרי ספק טומאה ברשות הרבים, דבכל מקום צריכים אנו לחקור על המקום שהספק בא, והרי השני בודאי נגע. והספק עליו בא מאדם הראשון, אם האדם הראשון זה גסמא ברשות היחיד, והוי ספק טומאה ברשות היחיד. וכמו כן הכא נראה דעל הספק אם הפילה ואם לאו הוי ספק טומאה ברשות היחיד, דהרי בלא ספק דגררוהו אם הפילה ודאי נטמא, רק דהכא יש לנו ספק אם הפילה נפל או לא, והיינו ספק אם באה הטומאה
בבור או לא נאה הטומאה בבור. תה ששיר הוי ספק טומאה ברשות.היחיד, דהבור הוא רה"י. אבל אספק דגררוהו הרי אפילו אט ודאי הפילה והציץ כהן בבור, ג"ב יש לספק אם גררוהו או לא, ואז הספק הוא לא על הבור אם היה שם הטומאה או לא, אלא הספק הוא על הכהן אם בא אליו הטומאה או לא. דבכל ספק אנו צריכים לדון על הזמן ועל הדבר שנולד לנו הספק. כשאנו דנין על ספק הפילה, אנו דגין אם נפל טומאה לבור שהוא רה"י, ובשעה שאנו דנין על ספק גררוהו הרי אנו אומרים דודאי הפילה, אלא אנו מסתפקים אם באה הטומאה אל הכהן או לא. ולפירוש התוס' דמיירי דהכהן עומד על פי הבור הרי הספק על הכהן הוא ספק טומאה ברשות הרבים, ולפי זה, בשני הספקות ספק הפילה וספק גררוהו, על הספק הפילה פסקינן דגפל הפילה, ככל ספק טומאה ברשות היחיד דהוי כודאי. וא"כ על הספק השני דגררוהו אפילו הוי ספק טומאה ברה"ר, וכמו שפירשו התוס', מ"מ צריך להיות הדין דאין ספק מוציא מידי ודאי כמו שכתב הרמב"ם ברישא. אלא דלאסור לו מספק טומאה ברשות היחיד נמי לא מציגן. דהנה הדין דספק טומאה הוא כך, דלפסוק שהוא טמא צריך להיות כל הספק, וגם שגי הספקות בשיש ספק ססיקא, ברשות היחיד, וכן כדי לפסוק שהוא טהור צריך להיות כל הספק, ושני הספקות בספק ספקא, ברשות הרבים. כן הוא גזה"כ. והרי הכא, אין אנו יכולים לטמא אותו משום ספק טומאה ברשות היחיד דהא הספק גררוהו הוא ספק ברשות הרבים, ולטהרו משום ספק טומאה ברשות הרבים ג"כ אין אנו יכולים, דהא הסשק השילה הוא ספק ברשות היחיד. ונמצא דלא מצינו לטהרו מצד ספק טו5זאד> ברשות הרבים ולא מצינו לטמאו מצד ספק טומאה ברשות היחיד. ונשאר ספק ככל ספיקות שבתורה. וכיון דנשאר ספק ככל ספקות שבתורה, הרי הוי ספק ספקא וטהור.
ונראה, דהנה מפרשים דלהרמב"ם הסובר ספקא דאורייתא מן התורה לקולא ומדרבנן לתומרא, אין דין מיוחד מן התורה על ספק סשקא דמותר, רק כיון דספקא אינו אסור אלא מדרבנן, הרי הספק השני נשאר ספק דרבנן ולקולא. אבל להראשונים דסבירא להו ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא, ליכא למימר כן, דהרי נשאר סשק דאורייתא. רק צריך לומר דאיתא דין מיוחד אספק ספקא. והרי לפי הרמב"ם, הכא בספק הפילה הרי הוי ספק טומאה ברה"י ומן התורה לחומרא, והספק דגררוהו הוי ספקא דאורייתא ומדרבנן לחומרא, והיה לו להיות טמא מדרבנן. ואפילו
אם נאמר דהוי דה מיוחד אספק ספקא, נמי יש מקום לחקור אם שייך הכא ספק ספקא, דהרי הספק ספקא נובעת גם מספק הפילה, וספק זה של הפילה, הוי סשק טומאה ברשות היחיד, ואפילו בספק ספקא אינו מועיל, דהרי ספק ספקא טומאה טמא ברשות היחיד, והיכא שייך ספק סשקא, במקום שכל הספקות מועילים אבל כאן ספק של הפילה לא יועיל לעשות זה לספק ספקא, דהד• הוי ספק טומאה. או שיכולים לומר, דאמת דאם היה גם הספק השני נמי מטומאה לא היה מועיל, אבל עתה שספק השני אינו פשומאה, ועכ"ם אין אנו יבולים לפסוק דין דספק טומאה, מועיל גם הספק הפילה לעשותו ספק ספקא להיתר.
ונראה לפרש מובן זה בתוס' דפסחים, דהרי אם ברשות היחיד גם כספק ספקא טמא. ואע"פ שהכא הספק דגררוהו הוי ברשות הרבים, אבל עכ"ם מספק הוה אין אנו יכולים לפסוק לטהר כדב'. ואע"ג דדין ספק טומאה נמי לא מצינו למפסק כדב' אכל עכ"ש נשאר ספק ככל ספקות שבתורה. ובבל ספקות שבתורה מדאורייתא לחומרא, ולא שייך לומר שיש כאן ספק ספקא, דהא צריכים אנו לצרף גם הספק הפילה וזה אינו מועיל בספק ספקא דהרי הוי ספק טומאה ברשות היחיד, ואפילו בספק ספקא אינו מועיל כסברא ראשונה. ומתרץ דהוי ספק הרגיל, וספק כזה גם בספק ספקא דטומאה היה מטהר כדב' לעיל, דהרי הוי מטעם רוב, וממילא מצטרף בספק ספקא דגם בטומאה היה מועיל.
אבל הרמב"ם שפוסק דאם ספק הפילה טהור, לכאורה יקשה הרי לדידיה אינו יכול להצטרף הספק ספקא כדביארנו ונשאר ספק דאורייתא, ומדרבנן היה לו להיות טמא. ונראה פשוט דהרמב"ם סובר דליתא כלל דין מיוחד אספק טומאה ברשות הרבים דטהור,דק ארשות היחיד דטמא, וספק טומאה ברשות הרבים נשאר ככל ספקות שבתורה דמדאורייתא לקולא. ורבנן לא גזרו בטומאה ברשות הרבים משום דאין צבור נדחים. וגם כן הבא הרי עכ"פ ספק טומאה ברשות היחיד ליתא באן, דהספק גררוהו הוא ספק ברשות הרבים, ונשאר רק ספק איסור, ומדאורייתא לקולא ורק מדרבנן לחומרא, וכיון שאייריגן בטומאה ברשות הרבים, לא גזרו רבנן. ומה שאמר הרמב"ם: דבר ידוע שכל הספקות האלו אינם אלא מדברי סופרים, נראה דהוי גדר אחר.
דהנה במנחת חיניד סי' רס"ג איתא, באם אחד נטמא בספק טומאה ברשות היחיד שהוא טמא ודאי. ומסתפק המנחת חינוך מה דינו לענין הלאו שהתורה אסרה לעבור. ואפשר דאין לוקין אם עבר. דלענין הלאו הוי כשאר איסורין אף דהוא טמא, מידי דהוה אטומאת שרץ
שהוא טמא ומ"מ אין הכהן וגזיר מוזהרים. וכן בספק ספקא ברה"י אפשר דאפילו לבתחלה מותר לטמאות. כי לענין הלאו הוי ככל איסורין שבתורה דס"ס שריא• וכן להיסד וכד• עיי"ש, שמכריע שהכהן עובר על איסור טומאה אם מטמא עצמו בספק טומאה ברה"י. ודעת הרמב"ם היא דאף דעשה בה הכתוב ספק כודאי, מ"מ על ספק טומאה ברה"י אין לוקין. ונראה דאם יהיה מציאות דיהיה ספק טומאת מת ברשות היחיד ואח"כ ילד הכהן לרשות הרבים, ועכשיו נולד עליו הספק כרשות הרבים, ולוא תהיה המציאות שנפסוק שהכהן טמא משום הספק הראשון שהיה ברשות היחיד, אף שהספק על הכהן נולד כשהיה ברשות הרבים, אז לא יהיה טמא טומאת מת. דהא הספק על טומאת מת לכהן נולד לנו ברשות הרבים, ומה שאנו מטמאים אותו הוא משום שלא גרע מטומאה אחרת, אבל זה לא נקרא טומאת מת. ונראה דהכא סובב הרמב"ם על דין אם מותר לכהן ללכת לבור היכא דיש ספק הפילה ואם הפילה ספק גררוהו. והרי יהא דהספק הפילה זה הוי ספק על הבור, והוי ספק טומאה ברשות היחיד כדב', אבל הא ספק גררוהו לא הוי ספק טומאה ברשות היחיד אצל הכהן, שיהא אסור לו ללכת. דהרי כשאנו דנין על הבור אין נפקא מיניה אם הטומאה במקום זה או במקום אחר לטמא או לטהר. ולא שייר לומר בוודאות שהטומאה במקום זה רק שאם ילד הכהן יטמא אחרי כן מטעם ספק טומאה ברשות היחיד, דאצלו יהיה ספק אם נטמא ברשות היחיד, אבל אז לא יהיה טומאה מגופו של מת. שהכהן יטמא מספק, והוי כטומאה אחרת, דלא שייך למפסק הכא דיש במקום זה טומאה, דגפסוק להיפך כיון דליתא נ"מ מעיקרא לטהר או לטמא, רק דלכתחלה ישאר ספק איסור אם אסור ללכת אם לא, דהיינו אם הטומאה בבור או בחור, ואינה לחומרא אלא מדברי סופרים. ובאמת דיהיה מותר גם מדברי סופרים, דהרי יהיה ספק ספקא דספק הפילה ספק לא הפילה ואת"ל הפילה ספק גררוהו ספק לא גררוהו. אבל הרי כיון דספק הפילה היה ספק אם יש כאן טומאה או לא, הוי ספק טומאה ברשות היחיד כדביארנו לעיל. והספק הזה נשאר אסור מדאורייתא והספק השני דהיינו ספק גררוהו הוי ספק דאורייתא וממילא אסור מדרבנן. אבל הראב"ד משיגו ואומר דספקא דאורייתא מן התורה לחומרא, וממילא הוכרחנו לומר דיש דין מיוחד אספק ספקא כמו שביארנו לעיל. ולהכי הוי הכא ספק ספקא, ספק הפילה וספק גררוהו והד ספק ספקא דמותר. ומותר לכתחלה ללכת אף מדרבנן. ואע"פ שאחרי כן יסמא מטעם ספק ספקא טומאה ברשות היחיד, אבל לא יהיה טומאה מגופו של מת. והראב"ד יסבור דלא כחום' דפסחים,
דאם היה חדא ספקא ספק טומאה ואידך ספק איסור אינם מצטרפין לספק ספקא, אלא מצטרפין כסברא שניה, שביארתי.
ולפי הראב"ד יתורץ נמי הקושיא דשיטה מקובצת אגמרא דכתובות דהוי ספק ספקא דטומאה ברשות היחיד. דאמת ספק אונם ספק רצון כיון דזינתה תחתיו והוי בעלה הוי ספק טומאה ברשות היחיד, דספק נטמאה ספק לא נטמאה. אבל ספק תחתיז ספק אינז תחתיו, אמת דגם זה הוי ספק נטמאה ואספק הזה ג"כ נפסוק דנטמגאה, אבל אפילו נטמאה הא אינה אסורה אלא לבעלה, ויהא דנטמאה אבל הא הוי ספק טומאה לבעלה ספק אינו טומאה לבעלה, דהיינו ספק אסורה לו בהטומאה ספק אינה אסורה לו בהטומאה ונמצא דספק תחתיו הוי נמי ספק איסור. וממילא אין אנו יכולים לפסוק דיהיה ספק טומאה, דהיינו להכריע על צד טומאה, דנאמר דזינתה תחתיו ברצון הרי הך תחתיו הוי ספק איסור. ונמצא דליתא לגו צד טומאה ברשות היחיד, דהרי לטמאה בתחתיו נמי יש קצת איסור כדלעיל והוי ספק איסור והד ספק ספיקא. ואע"ג דחדא ספקא הוי ספק טומאה, דהיינו באונס וברצון, אבל כיון דדיז ספק טומאה אין אנו יכולים לפסוק כדביארנו, מצטרסין השני הספקות לסי הראב"ד, וממילא מותרת גם מדרבנן.
ולפי"ז נראה לי לפרש הירושלמי אליבא דהרמב"ם באופן זה. דספק סוטה, היינו דבכל סוטה הוי בודאי בעלה, רק ספק זינתה ספק לא זינתה, והד ספק טומאה ברשות היחיד, וטמאה מטעם ודאי וכן היה הגזה"ג אבל הכא כיון דהוי ספק תחתיו ספק אינו תחתיו, הרי חוץ מספק טומאה הד ספק איסור, ואז הד ספק. והיינו ספק סוטה,־ ואסורה מספק. וזהו מה שמקשה הירושלמי וניחוש שמא באונס זינתה והרי הד ספק ספקא. ואע"פ שהספק אם באונם או ברצון הוי ספק טומאה, אבל עכ"ס דין דספק טומאה ברשות היחיד אין אנו יכולים לפסוק, והרי נשאר ספק איסור והד ספק ספקא דמצטרפין ספק איסור וספק טומאה ביחד, כהראב"ד, דספקא דאורייתא מן התורה לחומרא והוי דין מיוחד אספק ספקא, ומותרת גם מדרבנן, ומתרץ דאונסא אית לה קלא. ומקשה ליה אידך אפילו את"ל באונס, הוי ליה חדא ספקא וחדא ספקא מן התורה להחמיר והיינו דהרי הכא חדא ספקא הד מן התורה להחמיר דהרי הוי ספק טומאה, וממילא אספק השני היינו תחתיו ואינו תחתיו נשאר ספק דאורייתא, והוי ספק איסור ומדרבנן היה לה לאסור, כהרמב"ם, דאין לנו דין מיוחד אספק ספקא, רק דספק השני נשאר ספק דרבנן, והכא נשאר ספק דאורייתא כמ"ש לעיל, ולמה
ליה לאונסא אית לד, קלא. ומתרץ דהוי חרי ספקי כדכיארתי, וליתא דין מיוחד אספק ספקא.
סימן פה
מומר לא שביק היתירא ואכיל איסור'
חולץ ג' ע"א אמר רבא ישראל מומר אוכל נבילות לתיאבון בודק סכין ונותן לו, דלא שביק היתירא ואכיל איסורא אבל אי לא כדק לא ישחום, דמשום סרחא אפשר דשביק היתירא ואכיל איסורא. ומקשים בתוס', אמאי צריך לכתחלה לבדוק הסכין במומר, יניחנו לשחוט לכתחלה ואחרי כן יבדוק הסכין, ומתרצים דחיישיגן דלמא משתלי ואכיל. והרי"ף השמיט מימרא זו ולא פסק כלל הדין דלא שביק היתירא ואכיל איסורא. ומקשים, חדא הלא בענין זה יש מחלוקת אביי ורבא והלכתא כרבא. ועוד הלא מברייתא דהכל שוחטין בדף ד' ע"ב מביאה הגמרא ראיה לרבא שאפילו מומר ומוקי הברייתא ארב עגן דמומר לעכו"ם, והדר דחי הגמרא הך דרב ענן וממילא נשארה הראיה אהך דרבא. עיין בחידושי רע"א סי' ב' ס"ק ב'.
ונראה דהנה מה דלא שבקיגן לו לשחוט על סמך שיבדקו אחר השחיטה, והיינו מטעם דלמא משתלי, זה שייך רק אם בכל מקום איו צריך לבדוק הסכין אחר השחיטה רק כאן שייך לבדוק ואז שייך חשש דלמא משתלי. אבל היכא דבכל מקום צריך לבדוק לא שייך חשש דלמא משתלי. והנה בגמרא דף י"ז ע"ב איתא, דבכל שחיטה צריך בדיקת הסכין אתלתא רוחתא. והך בדיקה אחודה הוא שמא ינקב מה שעדיין לא שחם, והך דצריך בדיקה אצדדים הוא משום חשש שמא תגקב הוושט כנגד מה ששחט קודם שיגיע לרוב סימנים. עיין בתוס' דף ח' ע"א ד"ה והא איכא צדדין, שכתבו, משמע מכאן שאם בשעת שחיטה ניקב הוושט כנגד מה ששחט טריפות וכן הוא ברא"ש סי' ח'. ולאחר השחיטה איתא בגמרא דג"כ צריך בדיקת הסכין, אע"פ שאם נאבד הסכין כשר, כיון שנבדק קודם השחיטה דלאו אורחא למיפגם, מכל מקום היכא דאיתא קמן צריך לבדוק דאפשר לברורי, כדאיתא ברא"ש סי' י"ד. ולאחר השחיטה אם ימצא הסכין פגום הטעם דטרפה הוא משום ספק בעור ספק בעצם ומוקמינן אחזקת איסור, אבל אי לאו חזקת איסור היה כשר משום דמוקמיגן
הסכין בחזקת בדוק והשתא הוא דאיסגם.
ולפי זה נראה דלאחרי השחיטה לא יצטרך לבדוק אלא החודה בלבד דשמא ימצא פגום זיהיה
ספק שמא נפגמה בעור וטרפה, דנוקים אותה אחזקת איסור דהא הוי נבלה אי נפגם בעור, דהרי ניקב הוושט כנגד מה שעדיין לא שחס והוי נקובת הוושט לפני
השחיטה דהוי נבלה, זזה כמו שחיטה בלי סימנים וכאילו לא שחט כלל, אבל בצדדים אפילו נבדוק לאחר השחיטה וימצא פגום גם כן לא נאסור מספק, דהא אפילו נפגמה בעור גמי לא יהיה גבלה, דהרי הוי נקב כנגד מה ששחט והרי עד הנקב היה שחיטה בסימנים. וכן אם אירע פסול מן התודה במקצת שנשאר מן הסימנים הוה פסול בשחיטה ושייך לאוקמי אחזקת איסור. אבל כנגד מה ששחט אם ינקב הוושט לא הוי אלא כדבר אחר גרם לפסול ולא הוי אלא טרפה וא"כ אם ימצא הסכין פגום אחר השחיטה יהיה ספק טריפה וממילא אז לא הוי חזקת איסור. דחזקת איסור מורה שיהיה עדיין אינה זבוחה והיינן אנבלה, אבל כאן לא יהיה נבלה אלא טרפה, ועל זה ליתא חזקת איסור. וממילא אם נמצא הסכין פגום אחר שחיטה יוכשר מספק, דמוקמינן סכין אחזקת בדוק. וממילא אצדדים לא נצטרך בדיקה, דהא כשר בלא בדיקה והבדיקה אינה מועילה כלל.
אלא דזה יהיה תלוי בשיטת הראשונים דנקובת הוושט לא הוי נכלה מחיים רק דאין שחיטה מועילה דהוי שחיטה בלא סימנים והוד, רק טרפה, וכן בתורבץ הוושט לא הוי אלא טרפה עיין כש"ך יו"ד סי' ל"ג ס"ק ד'. ושיטת הרמב"ם בהל' שחיטה פ"ג הל' י"ט היא דהוי נבלה מחיים, וכן אם נקב בתורבץ הוושט הוי נבלה ועיין בכסף משגה שמביא שהרמב"ם לומד זה מהגמרא דף ל"ב, ורמיגהו אלו טרפות בבהמה נקובת הוושט, אמר רבא אלו אסורות קחני ויש מהן נבלות ויש מהן טרפות וליחשב גמי דחזקיה, וליחשב נמי דרבי אלעזר, ומשני, כי קתני נבלה דלא מטמאה מחיים נבלה דמטמאה מחיים לא קתני. ואח"ב אומר, כאן קודם חזרה כאן לאחר חזרת ומשנה לא זזה ממקומה. ודייק הכ"מ דבתר דהודה לו רבי עקיבא, נקובת הוושט הוה נבלה מחיים. ובראה דלפי הרמב"ם דסבירא ליה דהוי גבלה מחיים, וכן בתורבץ הוושט הוי נבלה, הרי מוכח דהחסרון הוא לא משום דשחיטה אינה מועילה שם, דהא בתודבץ הוושט לא שייך כלל שחיטה. אלא הדין הוא דנקובת הוושט היא נבלה מצד עצמו, כמו שמונה זה הרמב"ם יחד עם ניטל הירך שלה וכוי• ולפי זה אפילו ינקב הוושט כנגד מה ששחט הוי נבלה, שאמנם השחיטה היתה כהוגן, אבל הרי מהחסרזן דנקב בוושט לבד הוי נבלה ולא גרע מתורבץ הוושט דהוי נבלה אע"פ שאין חסרון בהשחיטה, וממילא לדידיה גם לאחר השחיטה יצטרך לבדוק הצדדים של הסכין, ואם לא בדק נעמיד הבהמה על חזקת איסור אינה זכוחה ואם צריכים לבדוק הסכין בצדדים לאחר שחיטה בכל מקום, לא שייך לחוש כאן במומר לתיאבון לדלמא
משתלי. אבל לרבא דאית ליה דלא הוה נבלה מתיים, ורק שהיא טרפה, הרי נקובת הוושט לא הוה חסרון בהשחיטה, ונעמיד הסכין בחזקת בדוק ולא יצטרך בכל מקום לבדוק הצדדים. וממילא אליבא דרבא ודאי אין אפשרות לחת למומר לתיאבון על סמך שיבדקו בטוף, דכאן שייך הטעם דדלמא משתלי לבדוק הצדדים. ונוכל לומר שגם הרי"ף יסבור כהרמב"ם שגם בעלמא לאחר השחיטה יצטרכו לבדוק הצדדים. וממילא לא שייך החשש דדלמא משתלי דהא בכל מקום יצטרכו לבדוק אחריו.
נמצא דהמימרא דרבא דמומר לתיאבון לא היה יכול הרי"ף להביא, דהא לדידיה הבדיקה של קודם השחיטה לא מעלה ולא מוריד דהא בלא בדיקה של אחר השחיטה היא פסולה. חה מקובל אצל כל הפוסקים שבדיקת המומר אינה כלום. ואם ישראל בדק הסכין לאחר שחיטה ומצאו אינו פגום, ודאי ששחיטתו כשרה. והדין דלא שביק היתירא ואכיל איסורא כבר מביא הרי"ף בגיטין ל"ז ע"ב, ומשו"ה לא הביא את זה כאן. ובאמת גם הרמב"ם לא הביא הדין דרבא כצורתה עיין ברמב"ם הל' שחיטה פ"ד הל' י"ד שהביא הדין הזה רק במומר לעבירה מן העבירות שצריך ישראל כשר לבדוק את הסכין.
סימן פו
שחיטתן של אונם מומחיו
חולין דף ג' ע"ב הכל מומחין שוחטין, בד"א שיודעין בו שיודע הלכות שחיטה, ואם אינו יודע אם הם מומחים אם לא ושחטו וליתנהו קמן דלבדקיה, ואחרים רואין אותן, שחיטתן כשרה. ודייקו התוס' הא איתא קמן ולא ידע אין שחיטתו כשרה אע"ג דאחרים רואין אותו דשתם שפיר. ומקשה בתוס' מגמרא דף י"ב ע"א ראה אחד ששחט אם ראוהו מתחלה ועד סוף מותר לאכול משחיטתו ואם לאו אסור, ומקשה בגמרא אי דידע דלא גמיר פשיטא. משמע דאפילו בידוע שאינן מומחים באחרים רואין אותן סגי.
ונראה לתרץ על פי שיטת רש"י דסבירא ליה שהייה במיעוט בתרא פסול, ואע"פ שאם לא שחט יותר היתה שחיטה כשרה, אפי"ה אם גמרו בפסול פסול. והטעם הוא דאם שוחט יותר עושה הכשר השחיטה לא ברוב אלא בכולה, ועושה כולה שחיטה אחת. עיין רש"י ל"ב ע"א שכתב, כיון דהדר וגמרה כולה חדא שחיטה היא, ועיין בר"ן שם, וברא"ש סי' ר.
בראשונים אנו מוצאים חקירה אם קטן הוה בר זביהה, מהו הדין בקטן אם הדין הוא
רק שאת עליו עונש אבל יש עליו איסור לא לאכול נבלה, וממילא הוה בר זביחה, או שאיו עליו איסור כלל, ואינו בר זביחה• עיין בש"ד סי' א' ס"ק כ"ז שהביא שזו היא דעת העט"ז. והנה אם נאמר קטן אינו בר זביחה איך שחיטתו כשרה באחרים רואים. ונראה כמו שכתבתי בסי' פ"ז על פי מה דאיתא בגיטין דף כ"ב ע"ב חרש שוטה וקטן שכתבו את הגט ואחרים רואים אותם כשר. ומקשה התוס' שם כמו שמקשה כאן בדף י"ב, דכאן משמע דחרש שוטה וקטן לאו בני כוונה גינהו אפילו אחרים עומדין על גבן, ומפרש התוס' משום שהגדול עומד על גביו ומלמדו ומזהירו לעשות לשמה. והכא דמייתי הגמרא שאין צריך כוונה לשחיטה מחשו"ק ששחטו ואחרים רואים אותם, פירשו התוס' דמיירי כשאינו מלמדו לכוון לשחום אלא לראיה בעלמא• ועיין בתוס' ובר"ן הסבר הדבר, דהעומד על גביו מועיל לגבי כוונת הקטן שיחשב לשמה, ומשום שנעשה ע"י הכרח של הגדול העומד על גביו, וכיון שהעומד על גביו הוא בר כוונה מועיל כוונת העומד על גביו, ולכן בקטו אף אם נימא דלא הוה בר זביחה מהני מה שנעשה ע"י הכרח הבר זביחה העומד על גביו■ עיין בפרי מגדים שמביא לשון הלבוש, דגדול מצווהו הוה אדעתא דגדול. אבל הכא בגדול בידוע שאינו מומחה לא שייד שיועיל הכוונה של העומד על גביו, דהכא בשחיטה ענין הכוונה אינה כוונה לזביחה אלא לחתיכת סימנים• עיין בחידושי הרשב"א על דף י"ב דהכוונה כאן היא שיתכוון לחתיכת סימנים. וזה לא הוה דין בכוונה אלא שצריך שיהיה כח לחתיכת סימנים, ואם נפלה סכין וחתך הסימנים לא שייר על זה מה שנעשה בהכרח עומד על גביו שיועיל כוונתו, דהרי עכ"פ הכח גברא חסר כאן. ובקטן מועיל הכוונה של הגדול העומד על גביו שיחשב שיש כוונה לחתיכת סימנים משום שאין לו דעת עצמו, אבל לא בגדול שאינו מומחה שהוא שוחט על דעת עצמו ולא על דעת של הגדול העומד
על גביו.
ולפי זה בקטן וגדול עומד על גביו, אם העומד על גביו עמד רק עד רוב הסימנים לא יהיה פסול משום שהייה במיעוט בתרא. דמה שהקטן שוחט במיעוט בתרא באין גדול עומד על גביו לא הוה שחיטה כלל, והוה כחותך בקופיץ דג"ב אין זה נקרא שחיטה כלל• ולא שייר לומר שהוא עושה השחיטה בכולה. ולהכי בקטן אם לא יהיה עומד על גביו על המיעוט האחרון, כיון דקטן לא הוה בר זביחה, נמצא שאת המיעוט בתרא שחט מי שאינו בר זביהה ולא מקרי שחיטה כלל, ול"ש להצטרף לשחיטה דמקודם
שיפסול מטעם שהייה במיעוט בתרא, אם יהיה שה-יה (וכמו כן פסול אחר מהלכות שחיטה). נמצא דכאן בקטן, העומד על גביו איז צריך לעמוד אלא עד רוב שנים. ובזה מיירי מתניתין, דהעומד על גביו איגו עומד אלא עד רוב, ולכן בידוע שאיגן מומחין, שחיטתן פסולה אף באחרים רואים אותן, דהא הוי בר זביחה גם בלא עומד על גביו, ואיכא חשש שהייה במיעוט בתרא, דהא האחרים לא עמדו על מיעוט בתרא. אבל לקמן כדף י"ב בראה אחד ששחט אומרת הגמ' אם ראוהו מתחלה ועד סוף, משו"ה שחיטתו נשרה אפילו בידוע שאינן מומחין, שאין חשש פסול במיעוט בתרא. ואף באופן השני דקטן נקרא בר זביחה, נראה בדין שהייה במיעוט בתרא דפסול זה עושה המוגה. דהטוגה עושה שיחשב כולה לשחיטה אחת, ואף המיעוט האחרון יחשב חלק מהשחיטה, דכיון שנתכוון לשחוט אותה השחיטה בכולה הרי היא פסולה אף אם אירע פסול אחר ששחט הרוב. אבל אם היינו מחליטים שהדין הוא דנפלה סכין ושחטה כשרה, אז יהיה כשר אם נשחט הרוב בהכשר והמיעוט בפסול. שהרי כיון שאם לא היה שוחט יותר היה כשר, לא נפסל במה ששחט בשהייה במיעוט הגשאר, כיון שנתבשר ברוב הקודם והמקצת הנשאר לא נצרך כלל להשחיטה, ולא שייר למימר דעושה השחיטה בכולה כיון שלא היה כוונה לשחום יותר.
וממילא בחרש שוטה וקטן כיון דלית להו כווגה, הרי בדידהו לא יהיה הפסול שהייה במיעוט בתרא, שזה דומה במו שאחר רוב הסימנים נפל סכין ושחט המיעוט. ולהכי העומד על גביו אין צריך לעמוד רק עד הרוב, ומה ששייר הפסול בפגי עצמו לא איכפת לו כדפי'. אבל בגדול וידוע שאינן מומהין, כיון דמתניתין מיידי שהעומד על גביו לא היה אלא ער הרוב, ודאי פסול משום חשש שהייה במיעוט בתרא, דהרי הם בני מוגה ועושין זה לחד שחיטה. אבל התם מיירי שראהו מתחלה ועד סוף ואין חשש שהייה במיעוט בתרא, ולהכי שפיר דמי אפילו בידוע שאינן מומחין, ודו"ק•
סימן פז
שחיטת מכו"ם ומומר
בתוס' חוליו ג' ע"ב ד"ה קסבר כתבו, שחיטת עובד כוכבים פסולה מוזבחת מדי שאתה זובח אתה אוכל, כלומר אותו שהוא בר זביחה לאפוקי עובד כוכבים ואוכל נבלות להכעיס. וברא"ש יש, שחיטת עובדי כוכבים נבלה ומטמאה במשא, ואפילו ראו אחרים
ששחטו יפה. ופירש ר"י הטעם משום דכתיב וזבחת ואכלת, אותו שהוא בר זביחה אכול מזבחו. והרא"ש מביא הרמב"ם הל' שחיטה פ"ד הל' י"א, עט"ם ששחט אע"פ ששחט בפני ישראל בסכין יפה ואפי' היה קטן שחיטתו נבלה ולוקה על אכילתה מן התורה, שנאמר וקרא לך זאכלת מזבחו. מאחר שהזהירה שמא יאכל מזבחו אתה למד שזבחו אסור. וכתב הרא"ש על זה, ואינם דברים של טעם שהתורה הזהירה כשיקרא לך שלא תאכל מזבחו, ממה שזבח בתוך ביתו. ובהל' י"ב כתב הרמב"ם וגדר גדול גדרו בדבר שאפי' עט"ם שאינו עובד ע"ז שחיטתו נבלה. עיין בדברי חמודות שמביא שהחילוק בין הר"י ובין הרמב"ם הוא כעובד כוכבים שאינו עובד עבודת כוכבים. להרמב"ם שחיטתו נבילה רק משום גדר, דהיינו מדרבנן. ולפירוש ר"י דיליף מוזבחת ואכלת אוחו שהוא בר זביחה א"כ אף מן התורה שחיטת עובד מכבים נבלה אפילו אינו עובד עמדת מכבים. וכן כתב הכסף משנה.
ובש"ך יר'ד סי' ב' ס"ק ב' מפרש דמה שכתב הרמב"ם גדר גדול גדרו, דעתו אכוחי שאינו עובד כוכבים, וכן גירסתו בדברי הרמב"ם. אבל שחיטת עובד כוכבים אפי' אינו עובד עבודת מכבים, אסור מדאורייתא אף להרמב"ם. ומביא ראיה מהתוספתא ששם כתוב בהדיא, ששחיטת עכו"ם נבלה מדאורייתא, אפי' אינו עובד עבודת כוכבים. והס"ט מביא ראיה לדברי דיש"ך, דהרי בגר תושב סובר הרמב"ם דשחיטתו פסולה מדאורייתא, אע"פ שאינו עובד עבודת כוכבים כלל. ומשמע דבעכו"ם אין כלל חילוק בין עובד עבודת כוכבים לאינו עובד.
והנה ברמב"ם הל' אבות הטומאה פ"ב הל' י'י שחיטת נכרי נבלה ומטמאה במשא. אחד הנכרי ואחד הכותי או גר תושב שחיטתן גבלה. וקרוב בעיני שאף זה מדברי סופרים שהרי טומאת ע"ז וטומאת תקרובתה מדבריהם. והראכ"ד השיג עליו וסובר דמסמאה מדאורייתא. ובאמת הראיה שהביא הרמב"ם מתקרובת עכו"ם צ"ע. הרי זה שבעובד כוכבים שחיטתו פסולה הטעם אינו משום דשוחט לעכו"מ שהרי אפילו אם ההלכה ששחיטת עובד כוכבים פסולה היתה דוקא בנכרי שעובד עבודת כוכבים הרי הטעם הוא לא משום ששוחט השחיטה הזאת לעבודת כוכבים, אלא דעזבד כוכבים כזה שעובד ע"ז שחיטתו פסולה. ומה ראיה על זה מתקרובת עכו"ם שמטמאין מדרבנן. ובפרט לדברי הש"ך שמפרש דבעובד כוכבים אין חילוק בין עובד לאינו עובד מדאורייתא, בודאי אין הטעם משום ששוחט לעכו"ם. ומה שייך זה לתקרובת
עכו"ם.
והנה הרמב"ם שם הל' י"ג פסק, התחיל העכו"ם לשחוט מיעוט סימני: וגמר ישראל או התחיל ישראל וגמר העכו"ם פסולה. ישנה לשחיטתו מתחלה ועד סוף. אבל אם שחט העכו"ם דבר שאינו עושה אותו נבלה, כגון ששחט העי הגרגרת בלבד וגמר ישראל הרי זו כשרה. ולכאורה זה נגד הגמרא דף כ"ט ע"ב, אמר רבא הכל מודים היכא דשחט סימן אחד עכו"ם וסימן אחד ישראל שהיא פסולה שהרי געשה בה מעשה טרפה ביד עכו"ם. ופירש רש"י, ואפילו למ"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף ולא מקרי שחיטת עובד כוכבים. מיהו שחיטת ישראל גמי לא הויא. והויא לה כקוץ בעלמא ואיסרפא לה. ועיק בלחם משנה מה שמתרץ.
ונראה דזה יהיה תלוי בשיטת הרא"ש והרמב"ם. דעת רש"י הוא כהרא"ש דהפסול בשחיטת עכו"ם הוא משום דגמריגן מוזבחת ואכלת, ועריד שיהיה שוחט בר זביחה. והמובן הוא דיש לנו גזה"כ דצריך שיהיה שחיטת ישראל. והגזה"ב היא לא דשחיטת עכו"ם פוסל, אלא דהפסול הוא מסעם שחסרה כאן שחיטת ישראל. ולכן כאן אם שחט עכו"ם ועשה בד, מעשה טרפה אפילו למ"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף, דשחיטת עכו"ם אמנם לא מקרי, אבל הלא אין כאן שחיטת ישראל, שהרי אם נשחט בקוץ או שלא בכח גברא עד רוב הסימנים וגמרן ישראל פסולה, דצריך השחיטת ישראל מתחלה ועד סוף. זזה שמדייק רש"י בלשונו "מיהו שחיטת ישראל נמי לא הויא", דהיינו שחסר כאן השחיסת ישראל. אבל לפי הרמב"ם הלומד שחיטת עכו"ם מוקרא לך ואכלת מזבחו, היינו שהגזה"כ היא שיש פסול בשחיטת עכו"ם, זליתא כלל דין דצריך שחיטת ישראל, רק הדין הוא דשחיטת עכו"ם פוסל. וא"כ הכא בשעשה בה העכו"ם מעשה טרפה אין כאן פסול שחיטת עכו"ם, דהא למ"ד אינה לשחיטה אלא בסוף לא מקרי שחיטת עכו"ם. ואמת ששחיטת ישראל ליתא, אבל הלא אין אנו חוששים לזה, והוי כשחוטי חוץ, דאי אינה לשחיטה אלא לבסוף לא מחויב משום מקצת קמא. דהתם נמי לא הוי הפסול משום דליתא שחוטי פנים אלא משום דאיתא שחוטי חוץ, ושחוטי חוץ ליתא, כיון דאינה לשחיטה אלא לבסוף. ולהכי הוצרך הרמב"ם לטעם דישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף ואיתא פסול דשחיטת עכו"ם. אבל נשארת קושית הגמרא, דהא הגמרא אומרת הכל מודים, ואפילו מ"ד אינה לשחיטה אלא בסוף, שהיא פסולה.
והנה לפי הרמב"ם נראה ג"כ להסביר התוספתא: ישראל ששחט ומירק עכו"ם שחיטה על ידו שחיטתו פסולה. עכו"ם ששחט ומירק ישראל שחיטה
על ידו שחיטתו כשרה. עכו"ם ששחט דבר שאינו עושה טרסה ובא וגמרה ישראל מותרת באכילה. ואיתא בהגהת אשר"י סי' ד' דטעמא דהתוספתא הוא משום דאינה לשחיטה אלא לבסוף. ובאמת יש סתירה בתוספתא מיניה וביה. דמעיקרא אמר ומירק ישראל שחיטה על ידו, ומשמע ששחט העכו"ם דבר שעושה טרפה, שחיטתו כשרה. ואח"כ אמר דדוקא בדבר שאינו עושה אותה טרפה. גם הלשונות סותרים, דהכא נאמר כשרה והכא - מותרת באכילה. ובתר הכי איתא בתוספתא, ישראל ועובד כוכבים שהיו אוחזין בסכין ושוחטין שחיטתן כשרה. ומקשים על זה איך אנן פסקינן בסי' ב' סעיף י"א להיפך דשחיטתן פסולה.
ונראה לפי דברי הרמב"ם בפשיטות, דאם נאמר דאינה לשחיטה אלא לבסוף, הרי היכא ששחט עכו"ם ומירק ישראל, אפילו שחט עכו"ם דבר שעושה טרפה שחיטתו כשרה. וזה משום דנהי שזה אמת ששחיטת ישראל ליתא אבל שחיטת עכו"ם נמי ליתא, כמו שביארנו. וליתא פסול דשחיטת עכו"ם וכשרה מדאורייתא. אבל מותרת באכילה אינה מדרבנן, דזה אנו רואים מהתוספתא דמדדבנן ההלכה ששחיטת עובד כוכבים פוסל היא לא רק משום שיש הפסול הממשי של שחיטת עכו"ם, אלא שמדרבנן הפסול הוא גם משום שחסר שחיטת ישראל, כמו שפירשנו לדעת רש"י. דרבנן הצריכו שיהיה דוקא שחיטת ישראל. ולפיכך בשחט העובד כוכבים דבר שעושה טרפה, פסולה מדרבנן משום דחסר שחיטת ישראל, אבל היכא ששחט דבר שאינו עושה טרפה מותרת באכילה. וזה משמע מלשון שחיטתו כשרה, היינו מדין תורה, אבל מדרבנן אינה מותרת באכילה. מעכשיו מתורץ הגמרא דידן, הכל מודים דאפילו מאן דאמר אינה לשחיטה אלא לבסוף מודה היכא ששחט עכו"ם דבר שעושה אותה טרפה שהיא פסולה, שהרי נעשה מעשה טרפה ביד עכו"ם, וחסר שחיטת ישראל ופסולה מדרבנן. אבל הרמב"ם אומר לפי פסק ההלכה דישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף, ולפי דעה זו לא צריך כלל להך דרבנן. דאם ישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף הפסול בעשה מעשה טרפה הוא משום דיש כאן האיסור של שחיטת עכו"ם.
ועתה אתי שפיר נמי אישראל ועכו"ם ששחטו. דהנה בתוס' בדף י"ד ע"א ד"ה השוחט, מקשה אהך דשנים אוחזין בסכין ושוחטים, אחד לשש דבר כשר ואחד לשם אחד מכל אלו שחיטתן פסולה. ומוקי בגמרא בישראל מומר. ומקשה התוס' מה לי לשם אחד מכל אלו, תיפוק ליה דפסול מטעם מומר. ומדייק בתוס' מכאן, דבחדא זימנא לא איתסר שחיטתו.
ובהגהת אשר"י סי' ז' אומר דצריך להיות דש בה פעמים ושלש. ובבית יוסף על הטור סי' קי"ט מביא הרשב"א שצריך שיהיה מוחזק שלש פעמים. ועיין בחידושי רע"א על יו"ד סי' ב' ם"ק ח' שלומד בפירוש התוס' ג"כ דצריך רגילות ג' פעמים. ומביא שם הרע"א שהרמב"ם בפירוש המשניות על השוחט בשבת שחיטתו כשרה כתב להדיא, דבמזיד שחיטתו זו ג"כ אסורה, דבתחלת שחיטתו נעשה מומר. וכן פסק הרמב"ם בהל' שחיטה פ"א הל' כ"ט דהמשנה שאומרת השוחט בשבת שחיטתו כשרה זה דוקא בשוגג. והנה לסי הרמב"ם נשאר קושית התוס' על שנים אוחזין בסכין, למה לי לשם אחד מכל אלו, לפסול מטעם מומר. ומוכרחים אנו לומר לסי הרמב"ם דכשר ופסול כאחת שחיטתן כשרה, כמו שנאמר בתוספתא. ודוקא אם שוחטין לשם אחד מכל אלו שחיטתן פסולה.
ובראה דדבר זה תלוי, בחקירה מה הוא הפסול בשחיטת עובד כוכבים. דהנה בישראל ועכו"ם ששחטו נהי דשחיטת ישראל ליתא דהרי עכ"פ מכוחו לא נשחטה כולה, אבל שחיטת עכו"ם נמי ליתא דהרי גם מכוחו לא נשחטה כולה. ולהכי לסיריש רש"י ותוס' שהפסול בשחיטת עכו"ם הוא משום שחסר שחיטת ישראל הרי שחיטת ישראל ליתא כאן ופסול. ולכן מקשה התוס' ותיפוק ליה מטעם מומר, ומתרץ דצריך רגילות. אבל לפי הרמב"ם דהחסרון בשחיטת עכו"ם הוא לא משום דחסר שחיטת ישראל, אלא משום שיש פסול של שחיטת צכו"ם, והרי כאן פסול של שחיטת עכו"ם נמי ליתא. ולהכי איתא בתוספתא דכשרה כדביארנו לפי התוספתא כהרמב"ם, אכל מותרת באכילה איגה, דהרי עכ"ס מדרבנן צריך שחיטת ישראל ושחיטת ישראל ליתא כאן. ולהכי אנן פסקינן דפסולה, והיינו אינה מותרת באכילה מדרבבן. ולא קשה מן
התוספתא.
והנה בהד דין דשוחט בשבת במזיד ישנם לכאורה ג' שיטות (כעין אלו, אבל לא אלו ממש, שמביא הרע"א). א', שיטח התוס' כפי שלומד הרע"א דצריך רגילות ג' פעמים. ב', שיטת הרמב"ם דגם השחיטה הראשונה היא שחיטת מומר, ומשום דמשהתחיל לעשות חבורה בצואר הבהמה הוא מחלל שבת קודם שישחוט שום דבר מן הושט והגרגרת. ג', שיטת הר"ן שאינו נעשה מומר אלא משחיטה ראשונה ואילך. ובשחיטה שניה הוא מומר, אפילו בלא רגילות ג' פעמים.
והנה על שיטת הרמב"ם דנעשה מומר במקצת ראשונה, מקשים, חדא קושית התוס' מגמרא דידן דף ט"ו דבעי לאוקמי מתניתין במזיד. ולדידיה
האיד שחיטתו כשרה הא הזי שחיטת מומר. ועוד מקשים מבבא קמא דף ע"א דאיתא דאי טבח בשבת אי אמרינן מת ומשלם או שטבח על: ידי שליח חייב ד' וה', והא כיון דבמזיד נעשה מומר באותה שחיטה הרי הוי שחיטת מומר ולא מקרי שחיטה כלל, וגרע מחולין בעזרה ההתם הוי שחיטה רק אינה ראויה.
גם הר"ן מקשה קושית התוס' משוחט בשבת דבעי לאוקמי במזיד, והרי נעשה מומר בשחיטה זו, ומתרץ דגעשה מומר אחר השחיטות ומקשה הרי נעשה מומר במקצת קמא ואידך הוי שחיטת מומר. ומתרץ דהוי מקלקל בחבורה במקצת קמא. ומקשים ע"ז והרי הוי מקלקל על מנת לתקן. ומתרצים משום דכיון דהתקגה בא אחרי כן לא חשיב מקלקל על מנת לתקן. ועיין בחידושי רע"א שמביא ראיה על זה מתוס' שבת דף ק"ו ע"א ד"ה חוץ שהתם אומר ר"ת דהא דחשיב לר' יהודה מקלקל בצריך לכלבו ואפרו לסי שאין התיקון בא באותה שעה אלא לאחר מכאן, דלאחר שנעשית חבורה בא הדם, ולאחר שכלתה ההבערה באת האפר, אבל בשוחט בשבת בשעת הקלקול בא לו התיקון שמוציאה מידי אבר מן החי לבן נח.
והנה על סברא זו של ר"ת קשה מפסחים דף ע"ג ע"א, השוחט בשבת בחוץ לעכו"ם חייב ג' חטאות, והזה מתקן משום שמוציאו מידי אבר מן החי. ועיין בחום' חולין דף ח' שחשיב תיקון לעניז שבת אף דהוה תיקון כל דהוא• וקשה הרי במקום שיש שחיטה כשרה אנו אומרים דהבהמה מותרת לבני נח אף כשהיא עדיין מפרכסת, והיינו משום מי איכא מידי דלישראל שרי ולעכו"ם אסור. אבל כאן שהבהמה אסורה לישראל, ליכא למימר מי איכא מידי זכר. נמצא דכאן השחיטה מוציאה מידי אבר מן החי רק לאחר פרכוס, וא"כ התיקון שמוציאה מידי אבר מן החי לא הוה בשעת מעשה אלא לאחר זמן, ואעס"כ אנו אומרים דחשיב מקלקל על מנת לתקן. ומוכח מזה שאע"פ שהתיקון בא לאחר זמן, ג"כ מקרי מקלקל על מנת לתקן.
ונראה להסביר את כל זה. דהנה התוס' מבאר שיש חילוק בין תיקון כל שהו ובין תיקון גמור, בתיקון גמור חשיב תיקון אף אם התיקון בא אחר זמן, ובתיקון כל שהו חשיב תיקון רק אם התיקון בא בשעת הקלקול ולא אח"כ. ומהו מתקן בל שהו, המובן הוא דאם יצטרפו כל הקלקולים והתיקונים, התיקונים יהיו יותר מן הקלקולים, על זה אומר התוס' דאף דהתיקון היה כל שהו ג"כ חשיב תיקון לגבי שבת וחייב, אבל בחובל ומבעיר אחר שנצטרף כל הקלקולים והתיקונים נמצא שהקלקולים עולים על
התיקונים, ויוצא שבסך הכל עשה קלקול ולא תיקון, וא"כ צייד להיות פטור על שבת משום מקלקל. אלא דאנו רוצים לומר גבי חובל ומבעיר בצריך לכלבו ואפרו, שמשום זה יחשב תיקון משום שעכשיו הוא מתקן, ולא איכפת לנו מה שאח"כ יוצא לנו קלקול, על זה בא ההסבר של ר"ת שתיקון כזה צריך להיות ממש בשעת הקלקול, דכיון דאחר כל התוצאות מהפעולה הזאת יוצא קלקול וגם התיקון המיידי ג"כ לא בא אלא בשעת החבלה או הבערת לא נוכל לומר דזה הוה תיקון. דהא כאשר אנו חושבים על אחר המעשה צריכים אנו לחשוב על הסיכום של הפעולה, והרי סוף סוף זה היה כאן קלקול ולא תיקון.
וא"כ לפי זה בהשוחט במזיד בשבת לפי הר"ן ששחיטתו זו כשרה, הרי הוא מתקן גמור דהיא מותרת אף לישראל. והדרא הקושיא על הר"ן דלהוי מומר במקצת הראשון. וליכא למימר שהוא מקלקל בחבורה, שהרי הוא מקלקל על מנת לתקן דאחרי כן יהיה תיקון גמור, ולא גרע מסותר ע"מ לבנות דהתיקון בא אח"כ, ואמרינן שזה נקרא מקלקל ע"מ לתקן.
ונראה לי ההסבר במקלקל על מנת לתקן בר"ן, דבסותר על מנת לבנות אין הטעם דחייב
משום דאחרי כן יבאו תיקונים, רק הטעם הוא, דהיכא דמקלקל ע"מ לתקן וכגון דבלא הקלקול אינו יכול לעשות התיקון, אז הקלקול מקרי מתקן דהוא מתקן בהקלקול שיהיו יכולים לעשות התיקון, ובאופן זה הסתירה בעצמה נחשבת כבניה.
ולכאורה גם בשוחט בשבת הרי לא יכול לעשות התיקון היינו הסוף השחיטה בלא הקלקול היינו בלא החבלה שבהתחלת השחיטה. ויהיה כמו סותר על מנת לבנות, והמקצת קמא ג"כ יחשב חלק מהתיקון, ואם כן יתחייב על מקצת הראשון וייעשה מומר בהתחלת השחיטה, אבל זה אין לומר שהרי כאן צמקצת הראשון אם נאמר שיהיה זה עצמו תיקון, שה! י גרם בזה שיכולים לשחוט מקצת השני ויהיה מתקן, אולם כיון שהיה בשבת הרי יש איסור לגמור השחיטה ונמצא שלא מתקן בזה המקצת, כיון דיש איסור בתיקונו ולא יכול לגמור. וזה ליכא למימר שיניח עד אחר שבת ויגמור, וא"כ שוב יהיה מתקן גם בהתחלה, שהרי אז יהיה שיעור שהייה, והשחיטה ממילא פסולה. רק, יש אפשרות בבין השמשות דלא יהיה שיעור שהייה עד לאחר שבת, ואז אפשר דשחיטתו פסולה דגעשה מומר במקצת ראשונה דהוי מקלקל ע"מ לתקן, אבל זהו מציאות רחוקה.
והנה בדרך כלל נוקטים שהרמב"ם חולק אתוס'. שהרי הוא כותב, ואם תרצה לבאר יותר מזה תאמר בשעת שישחוט קצת הסימנים קודם שיגמור השחיטה הוא מחלל שבת, ובשעה שיגמור השחיטה הוא פסול. ומשמע דאין צריך רגיל כמו שדייק רע"א. ועיין בערוך השלחן יו"ד סי' ב' ס"ק ט"ז שמביא דעת הרמב"ם דגם במחלל שבתות ועובד כוכבים שחיטתו נבלה רק כשהוא מועד לכך שהוא עבריין תמידי ולא כשעבר פעם אחת. ונוכל לומר דהרמב"ם לא פליג אעצם הדין שלהיות נקרא מומר צריך רגילות. דהנה דין דרגיל שייר דוקא באופן שהמעשה הזה שעושה עכשיו אין אנו מכירים שהוא מומר עתה, רק שצריכים אנו לומר שהזא מומר בשעת מעשה זו משום שמקודם היה מומר. ועל זה דוקא צריך ג' פעמים לעשות חזקה, כיון דעשה ג' פעמים מעשה מומר מוכח שגם עתה הוא מומר. אבל היכא שאנו מכירים ממעשה זו עצמה שהוא מומר, דהיינו בשוחט בשבת אין צריך כלל להיות רגיל, וכיון דנעשה מומר בהך מקצת הראשונה הרי הוא כבר מומר, רק כדי להיווכח •שגם עתה הוא מומר את זה אנו רואים מהמשך השחיטה. אלא שעצם הקושיא אשוחט בשבת דייעשה מומר בהך השחיטה עצמה ויפסלה שחיטתו צריכה עיון. דהרי אם יפסלה שחיטתו הוי מקלקל, ומה שמוציאה מידי אבר מן החי לבני נח זהו לאחר פרכוס, דכיון דלישראל אסורה ליכא הך מי איכא מידי וכר, ומבואר מתוס' הנ"ל דכיון דהתיקון כל דהו יהיה לאחרי כן חשיב מקלקל ולא מתקן, וא"כ איך נפסוק בשוחט בהמה של חולין בשבת, אם נאמר דשחיטתו כשרה, משום דעדיין לא נעשה מומר בשחיטתו זו, יקשה דייעשה מומר על מקצת קמא דהא הוה מקלקל על מנת לתקן. ומוכרחים אנו לומר דשחיטתו פסולה. אבל אם שחיטתו פסולה, הא הוה מקלקל ושוב לא נעשה מומר בשחיטה זו וא"כ יהיה שחיטתו כשרת
ונראה דזה תלוי במחלוקת הרמב"ם והתוס' בטעם של איסור שחיטת עכו"ם. אם נאמר כהרמב"ם דאין צריך כלל שחיטת ישראל רק דלא יהיה פסול של שחיטת עכו"ם, והעיכוב בשחיטת עכו"ם הוא שיש שחיטתו של העכו"ם. וזהו מה שעושה הפסול. שחיטתו הממשית של העכו"ם. הרי הכא בכומר בשחיטתו הראשונה ליתא פסול דשחיטת עכו"ם. דדין הפסול של שחיטת עכו"ם צריך שיפסלה שחיטתו ויחשב שחיטת עכו"ם, אבל הכא אי נפסלה שחיטתו לא הוי מומר ולא מצי להיות פסול דשחיטת מומר. אבל לרש"י ותוס' וכל הראשונים המצריכים שחיטת ישראל כדב', דהפסול בשחיטת עכו"ם הוא משום
שחסרה השחיטה הממשית של ישראל, הרי שחיטת ישראל נמי ליתא, דהכא אי נכשיר שחיטתו הוי מומר וממילא אין כאן שחיטת ישראל, ודו"ק.
נמצא דאליבא דהתוס' דהפסול בשחיטת עכו"ם הוא רק משום שחסרה שחיטת ישראל וכאן הא שחיטת ישראל ליתא, א"כ איך רוצה הגמרא לאוקמי בשוחט בשבת ששחיטתו במזיד כשרה זאינה פסולה מטעם שחיטת מומר, כפי שמדקדק התוס', ע"כ זה משום שלהיות. מומר צריך ג' פעמים. ושפיר מביא התוס' מזה דבפעם אחת לא חשיב מומר. אבל אליבא דהרמב"ם אין אנו מוכרחים לומר דבפעם הזאת לא הוי מומר, דאפילו הוי מומר מפעם אחת ג"כ לא יכול להיות הפסול של שחיטת עכו"ם, דהא חסר השחיטה המציאותית של העכו"ם. וגם אין הכרח דצריך רגילות ג' פעמים, בדביארנו. ולזה כוון הרמב"ם בשקלא וטריא שמקשה, ולמה לא תהא שחיטת מזיד בשבת כשרה הואיל ואינו מחלל שבת ואין שחיטתו פסולה אלא אחר גמר שחיטה, ואם שחט אח"כ שחיטה שניה ושלישית הוא שיהיה אסור. ואח"ב מסיים, ואם תרצה לבאר יותר מזה תאמר, בשעת שישחוט קצת הסימנים קודם שיגמור השחיטה הוא מחלל שבח ובשעה שיגמור השחיטה הוא פסול. וזה משום דהרי עכשיו מדרבנן הפסול בשחיטת עכו"ם הוא משום שחסר שחיטת ישראל, כמו שביארנו לפי התוס'.
והא דבשחיטה ראשונה בפעם הזאת אינו נעשה מומר נראה להסביר, שזה משום שנעשה מומר רק בסוף שחיטה. דהנה איתא בגיטין דף כ"ב ע"ב, הכל כשרין לכתוב את הגט אפי' חרש שוטה וקטן, והא לאו בני דיעה נינהו, אמר רב הונא והוא שהיה גדול עומד על גביו, אלא מעתה עובד כוכבים וישראל עומד על גביו הכי נמי דכשר, ומתרץ עובד כוכבים לדעתיה דנפשיה עבד. ועיין בתוס' ובר"ן דהעומד על גביו מועיל שיחשב לשמה, משום שגעשה בהכרח הגדול העומד על גביו. ואף בעובד כוכבים היה מועיל אי לאו דלדעתיה דנפשיה עביד. וכמו כן הכא נראה רכל מקצת ששוחט נעשה בהכרח מזה שהלך לשחוט. וכיון דמעיקרא לא היה מומר הרי נעשה בהכרח ובצווי של בר זביחה. ונהי דאי היה ג"כ הפסול דשחיטת עכו"ם דהיינו בעכו"ם גמור או במומר שכבר הוחזק, לא תועיל הכרח ישראל, משום שאז הרי אמת שנעשה בהכרח בר זביחה, אבל כיון דבשעת זביחה היה עכו"ם, איתא ג"כ הפסול המציאותי של שחיטת עכו"ם, ופסול. אבל הכא הא הפסול דשחיטת מומר ליתא כדבי', אלא דאנו רוצים לומר דבזו השחיטה עצמה ייעשה מומר, ומזה יפסלה
שחיטתו משום דליתא הך בר זביחה, שפיר אמרינן הרי געשה בהכרח בר זביחה. וכן לדעת הרמב"ם דהחסרון כאן שרק מדרבנן הפסול הוא משום דליכא שחיטת בר זביחה, על זה אמרינן כיון שנעשה בהכרח
בר זביתה שפיר דמי.
וזהו מה שקשה לו להרמב"ם, וייעשה מומר במקצת ראשון, ונמצא דמקצת השני נעשה ג"כ בהכרח
זה שהלך לשחוט, וא"כ בשעת שהלך לשחוט מקצת השני היה אז מומר ונעשה בהכרח מומר. ומתרץ דאי במזיד יהיה שחיטתו פסולה. רק הך פסולה אינה אלא מדרבנן כדב'. וממילא סרה הקושיא מבבא קמא. שהרי באמת דהוי פסול מדרבנן, אבל כיון דמדאורייתא הוי שחיטה כשרה חייב ד' וה' כמו בשחיטת שאינה ראויה מדרבנן דחייב ד' וה'. רק הקושיא מגמרא דידן דהשוחט בשבת עדיין נשארה, שהרי בגמרא דידן בעי לאוקמי במזיד ומותרת באכילה ורק ליומא אסורה. ומצינו למימר דהרמב"ם לא יפלוג על הר"ן דאומר דהוי מקלקל, רק הרי ביארנו אליבא דהר"ן דאי לא יהיה עד מוצאי שבת שיעור שהייה, גם לתר"ן יחשב מתקן. ומצינו למימר דעל זה אומר הרמב"ם דבמזיד יהיה שחיטתו פסולה, היינו אי משכחת דיהית מתקן. שהרמב"ם מתאר שבמציאות יכול להיות שאותה השחיטה ג"כ תהיה פסולה. אבל גמרא דידן לא מיירי בכי תאי גוונא, וגם במזיד שחיטתו כשרה, דאינו נעשה מומר במקצת ראשונה משום דהוי מקלקל. ולפי מה שאמרנו דלהרמב"ם גם בפעם הזאת הוי
מומר, יוסבר הרמב"ם מהל' אבות הטומאה ששחיטת עכו"ם אינה מטמאה אלא מדרבנן. ומביא ראיה מתקרובת עכו"ם שג"כ אינה מטמאה אלא מדבריהם. דאי שחיטת עכו"ם מטמאה מדאורייתא לא משכחת תקרובת עכו"ם שיטמא מדרבנן, דהא בכל שוחט לעכו"ם הרי נעשה מומר, ומומר לעכו"ם הוי כשחיטת עכו"ם דהוי כמומר לכל התורה כולה כדמבואר בגמרא, וכמו שביארנו להרמב"ם שבפעם הזאת ג"כ געשה מומר, והרי הוי שחיטת מומר דצריך לטמא מדאורייתא. דהא כאן ליתא הך ממ"נ דאי נימא ששחיטתו פסולה הוי מקלקל ולא הוי מומר. דהא בשוחט לעבודת כוכבים, במקלקל נמי חשיב מומר והוי כמו עובד כוכבים, ותו לא מהני מה שהוא שוחט בהכרח הבר זביחה של טרם התחלת השחיטה. ונמצא דבכל שחיטה לעבודת כוכבים היינו תקרובת עבודת כוכבים, איתא פסול דשתיטת מומר דהוי כפסול דשחיטת עובד מכבים. וכיון שתקרובת ע"ז אינה מטמאה אלא מדרבנן, מזה אנו רואים שגם שחיטת עובד כוכבים אינה מטמאה אלא מדרבנן, דאי שחיטת
עובד כוכבים מטמאה מדאורייתא, גם שחיטה לע"ז יטמא מדאורייתא, דהא בכל שחיטה לע"ז יש גם שחיטת עכו"ם.
סימן פח
חזקה הכאה מכח רוכא
חולין דף ט' ע"א אמר רב הונא בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה.
נשחטה בחזקת היתר עומדת עד שיודע לך במה נטרפה. ולימא נשחטה הותרה, הא קמ"ל דאע"ג דאיתיליד בה ריעותא כגון בא זאב ונטל בני מעים והחזירן כשהן גקיבין. מהו דתימא במקום נקב נקב, קמ"ל אין חוששין שמא במקום נקב נקב. איתיביה ראה צפור המנקר בתאנה ועכבר המנקר באבטיחים חוששין שמא במקום נקב נקב. אמר ליה מי קא מדמית איסורא לסכנתא סכנה שאני. א"ל רבא מאי שנא, ספק סכנתא לחומרא ספק איסורא נמי לחומרא. א"ל אביי ולא שאגי וכו' ואילו ספק מים מגולין אסורין.
והנה יש לחקור במובן הגדר של נשחטה הותרה.
אם זהו מטעם רוב, שאנו• אומרים כיון שרוב בהמות כשרות גם בהמה זו בחזקת כשרה. כן כתב בבינת אדם, שער רוב וחזקה סי' י"ד. או דגשחטה הותרה הוא מטעם חזקה, כמשמעות הגמרא, וכמו שלומדים רוב המפרשים. ויש להבין למה באמת לא יהיה זה מטעם רוב. ובין כה ובין כה קשה, מאי מקשה מצפור המנקר בתאנה. הרי יש הרבה מקומות שאין הולכין בתר חזקה דאיתרע. ועוד קשה, לרבא דלא חמירא סכנתא מאיסורא הא היה יכול להקשות מספק מים מגולין עצמו, דחיישינן אף במקום חזקה, דהלא גם שם יש חזקה.
ויש להסביר. דהנה יש אומרים דלא שייך פה רוב כיון דאיתרע וכבר יצא מגדר הרוב, אבל אם נאמר דיצא מהרוב גם חזקה מכחרובא אין, אולי נולדה עם נקב, כיון דהבהמה היא אינה מהרוב. והנה יש להסביר דהכא לא דמי לרובא לרדיא ורוב נשים בתולות נשאות, דהתם שייך לומר דהם הם שעושים את הרוב וממילא גם הם מהרוב. אבל פה הספק הוא אם מעיקרא נולדה בנקב שהרי אפשר שנולדה טרפה מבטן, כדאיתא בפ' המקשה. וכמו שמפרש בבינת אדם. ולא שייך רוב אלא היכא דאין ריעותא, ומצד עצמו אין ספק. והספק הוא אם לבהמה הזאת יש נקב או לא, ואמרינן שיש לנו להסתפק מצד רוב העולם. שהרי אנו רואים בהמות עם נקבים, ואולי גם הבהמה הזאת היא מאותם הבהמות, על זה שייך לומר רובא. דאמרינן מניין אתה יודע שיש
לה
נקב ממיעוט זה, הלא יש ראיה מהרוב דאין לה נקב. אבל הכא דאיתא בה ריעותא, מה הוכחה יש מהרוב, הרי אנו רואין הבהמה הזאת היא מהמיעוט, והרי הספק כאן הוא לא אם יש לה נקב, אלא מתי
באה לה הנקב.
והנה בתוס' דף י"א מקשה, בפרה אדומה אם נאמר טרסה אינה חיה הלא יש לה חזקת אינה חיה.
ותירץ בתוס' דכל חזקה שלא נתבררה ולא נודעה אפילו שעה אחת לא אזלינן בתרה. עיין ברא"ש ור"ן שג"כ מביאיןזה• ולפי זה קשה איר אמרינן הכא בחזקת היתר עומדת, הא הוה חזקה שלא נתבררה בשעתה. אך נוכל לומר דבשעה הקודם, כשהבהמה היתה חיה ועדיין לא נתיליד בה ריעותא, אנו סומכים על זה שהיא היתה מן הרוב כשרות ונחזיק אותה בחזקת היתר, שהלא אז לא היה בה ריעותא.ושפיר אמרינן שהיא מן הרוב, והרוב עושה שהחזקה שלא נולדה טרפה מבטן תחשב לנחבררה בשעתה. אבל זה דוקא אם אמרינן חזקה דאתיא מכח רובא, אז הרוב עושה את החזקה לנתבררה בשעתה, אבל אי חזקה דאתיא מכח רובא לא אמרינן, הוה חזקה שלא נתבררה ואינה חזקה. נמצא דאם נאמר חזקה דאתיא מכח רובא אף אם נאמר אח"כ בעת שיש לזה ריעותא דלא היה לנו רוב, אבל אגלאי דקודם בהייה היתה לה חזקה, שכבר נתבררה על ידי הרוב. וזהו המשמעות של
חזקה דאתיא מכח רובא.
והנה באמת מדין חזקה מן התורה, אין לנו ראיה אלא על חזקה הבאה מכח כל. ונמצא דזהו ספק אם נלך בתר חזקה דאתיא מכח רובא או לא. כלומר דעל זה עצמו יש לנו ספק אם נלך בתר חזקה כזו או לא. נמצא, שכאן שנולד ריעותא בבני מעים יש לנו ספק ■אם נלך בתר החזקה ומותרת מטעם ודאי, או שלא נלד בתר החזקה ומותרת מטעם ספק. והנה אם בכל ספק אמרינן ספק דאורייתא מן התורה לקולא, גם כאן נעמיד על החזקה מספק, והכא לא שייך להחמיר מדרבנן, דהא הספק הוא על החזקה גופא. ונוכל לומר שעל זה אומר רב הונא בחזקת היתר עומדת. אבל אם נימא ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא אז אין מקום לסברא זו. שהלא אז נלך לחומרא
ונפסוק מספק שאין סומכין על חזקה כזו. ודו"ק.
ולכן מביא רבא ראיה מצפור המנקר בתאנה ולא ממים מגולים. דבאמת לא שייך על מים מגולים חזקה, שהלא כאן אין לנו ענין של היתר שנעשה לאיסור, והספק הוא רק אם יש כאן האיסור, היינו הארס של הנחש. וכעין מה שמבארים האחרונים גבי נתערבה חתיכה אחת בשתי חתיכות, למה לא נאמר על
כל חתיכה אוקי אחזקה, וכמו כן בצפור המנקר בתאנה, הלא התאנה לא נעשה לאיסור. רק הספק הוא אם הצפור אכל את הארס של נחש, והארס של נחש הלא ישנו בעולם. ולא שייך חזקה על התאנה, אבל שייר פה חזקה על הצפור, דאם במקום נקב נקב הלא געשה הצפור למסוכן. ועל הצפור יש חזקה דאתיא מכח רובא, חזקה שהיא בריאה. וזה חליא לפי דברינו אם ספק דאורייתא לחומרא או לקולא, ולכן יבואר היטב הגמרא דמקשה "ספק איסורא נמי לחומרא".
סימן פט
מחזיקין מאיסור לאיסור
הרמב"ם בהל' שחיטה פ"א הל' י"ב, בל השוחט צריך לבדוק הסימנין לאחר שחיטה ואם לא בדק ונחתך הראש קודם שיבדק הרי זו נבלה. ומפרשים שמטמא במשא. משום שכל בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, כמו שכתב בהל' י"ג. ומשמע שהיא גבלה ודאית מטעם החזקה. ובפ"ג הל' י"ח כתב, וכל ספק בשחיטה, ומפרש בכ"מ דהיינו ספק דרס או שהה, הרי הוא ספק גבלה. והרי הוא סותר את עצמו. ועוד כיון דאיתא חזקת איסור צריך להיות בכל מקום פסולה מטעם ודאי ועיין ביד אברהם על יו"ד סי' כ"ה שעמד על זה.
בחולין דף ט' ע"א אהא דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך □מה נשחטה, פירש"י בחזקת אבר מן החי. והחום' בביצח כ"ח ע"א פירשו דחזקת איסור היינו בחזקת שלא נשחטה עד שיודע לך וכר, ומשום איסור שאינה זבוחה דרחמנא אמר תזבח ואכלת, שחוט ואכול.
ולפירש"י באמת קשה קושית התוס'. מה שייך חזקת אבר מן החי, הא ממ"נ בין נשחטה מזוגן בין לא נשחטה כהוגן נסתלק איסור אבר מן החי. ויש על זה תירוץ אחד, דמחזיקין מאיסור לאיסור, ומחזיקין מאיסור אבר מן החי על איסור נבלה. ועוד מתרצים, דלא הוה מטעם חזקה, אלא דבספק טרסות הרי איתא חזקת היתר כיון שנשחטה כהוגן. ובאתיליד ריעותא מחיים לא אמרינן נשחטה הרי היא בחזקת היתר. משום דמחיים היתד. אסורה ועתה נמי ספק אסורה. ולא שייר להעמידה בחזקת היתר, משום דלא היתד. שעה שהיתר. בחזקת היתר כיון דאתיליד ריעותא מחיים. והכא נמי בספק שחיטה אסורה לא מטעם חזקת איסור. אלא דחזקת אבר מן החי עושה שלא תהיה חזקת היתר. כיון דנולד ספק בשחיטה ומעיקרא היתה
אסורה ולא היתה שעה אחת שהיתד. בחזקת היתר. ולהכי פסק הרמב"ם בספק בשחיטה דפסולה מספק, משום שאין לנו לא חזקת היתר ולא חזקת איסור. אבל אם לא בדק הסימנים, דהיינו בספק נשחטו רוב הסימנים יש חזקה אחרת, היינו, חזקת זעוף, דאמרינן דהגוף גם עתה שלם כל כמה שאנו יכולים לומר, והסימנים בחזקת שלמים ולא נשחטו רובם. ולדיכי פסולה מודאי. אך לפי"ז קשה הגמרא, בחזקת איסור אמרינן בחזקת טומאה לא אמרינן. זה שייך אם יש לה חזקת איסור, דאין מחזיקין מאיסור לטומאה, אבל לפי דבריגו לסירש"י דכאמת אין לה חזקת איסור רק חזקת הגוף, דהגוף שלם הרי אם הגוף שלם תהיה גם טמאה. ולא שייר לחלק בין איסור לטומאה. ועוד קשה, הרי הגמרא בכסוי הדם דף פ"ה ע"א רצה לומר דאפילו רוב מעשיהם של חשו"ק מתוקנים ומיעוט מקולקלין, סמור מיעוטא דמקולקלין לחזקת אבר מן החי, כן פירש"י, ואם זה אינה חזקה רק עושה דלא תהיה לנו חזקת היתר, האיד נאמר סמוך מיעוטא לחזקה, הא אין לגו שום חזקה.
והנה, הא דבחזקת איסור אמרי'נן בחזקת טומאה,לא אמרינן, פירשו התוס' דבאמת היה צריר להיות טמא, רק משום דרוב פעמים שוחט שפיר ושריא מדאורייתא לא החמירו לעשות נבלה, ואידך סבר נבלה נמי הוי. ורש"י פירש, דהחזקה אינה מועילה אטומאה שהרי בשר מן החי אינו מטמא. ואידך סבר דהחזקת איסור מועילה גם אטומאה דהא כיון דאינה שחוטה הרי מתה ומטמאה. ומפרש בר"ן הא דלא אמרינן בחזקת טומאה למ"ד לא מטמאה, היינו משום דאיחא כנגדה חזקת טהרה, שהרי היתה בחזקת טהרה מחיים, דבהמה בחייה בחזקת איסור אכילה קיימא ולא קיימא בחזקת טומאה. ובאמת קשה הרי אי נימא דחזקת איסור מועילה גם אטומאה, החזקת טהרה תועיל גם אהיתר, דהא החזקת טהרה אומרת דנשחטה כהוגן, וא"כ אין לנו חזקת איסור דהא הוי חזקה נגד חזקה. ועתה נראה איך הדין באתיליד ריעותא מחיים.
לפירוש התוס', היא אסורה מטעם ספק, שהרי החזקת היתר ליתא כאן, והחזקת איסור אינה מועילה כאן, דמה ענין חזקת אינה זבוחה לספק טרפה מחיים. אבל לסירש"י אסורה מטעם ודאי, דמחזיקיז מחזקת איסור אבר מן החי אאיסור טרפה.
ולפי זה בראה לי, דממ"ב לפירש"י לא שיין־ מחזיקין מאיסור לאיסור אאיסור נכלה, אפילו אי סבירא ליה בעלמא מחזיקין מאיסור לאיסור. והנה בכסוי הדם אומרת הגמרא דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, מעשיהן מקולקלין לחזקת איסור אבר מן החי, ובאמת,
הרי חזקת איסור אינה חזקה דפטורה סכסוי, רק החזקת איסור אומרת שהיה פה איסור. והרי זה יין, דטרפר, שחוטה מחויבת ככסוי למ"ד שחיטה שאינה ראויה שמה שחיטה. והרי יש גם מיעוט טרפות, והחזקה אומרת דצריך להיות אסור, ואפשר נמי איסור טרסה. ויכולים אנו לומר סמוך מיעוטא דטרפות לחזקת איסור וחייבת בכסוי, ומניין לגו לומר סמוך אמיעוטא דנבלה, ופטורה מכסוי. אלא הא דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה אטרסה הוא משום דהוה מיעוטא דמיעוטא. וממילא כיון שאין אנו יכולים לומר טרפה היא והחזקת איסור אוומרת דאסורה היא, הוכרחנו לומר דנתקלקלה בשחיטה וגסמוך להמיעוט מקולקלין. אלא דזה ודאי, הא דלא שכיח טרפת הרי זהו אינו יותר שכיח דנתקלקל בסוף שחיטה, מכתחילת שחיטה. והרי להשיטות דנקובת הוושט הוה טרפה, אם יקלקלו בתחילת שחיטה, הוד, טרפה מטעם נקובת הוושט, ואם בסוף שחיטה יתקלקל הרי חסר בהשחיטה והוד. נבלה. וא"כ הדרא קושיתגו, מניין לנו לומר סמוך החזקה למיעוט נתקלקלין בסוף שחיטה והוד, נכלה ופטורה מכסוי, גימא דנתקלקלה בתחילת שחיטה והוד. טרפה וחייבת בכסוי, דד,א זהו אינו שכיח יותר דיתקלקל בסוף שחיטה מבתחילת
שחיטה.
על כן נראה, דאטרפה לא שייך כלל סמוך מיעזטא לחזקה מדין מחזיקין מאיסור לאיסור. דהנה
החזקה של מחזיקין מאיסור לאיסור מחזקת איסור אבר מן החי מראה לנו רק דהכהמה נשארת באיסור אפילו בשעה שיסולק האיסור אבר מן החי. אבל החזקת איסור אינה אומרת שיתוסף איסור חדש ויהיה על הבהמה שני איסורים, כמובן. ולפי זה, אנתקלקל בסוף שחיטה שפיר שייך מחזיקין מאיסור לאיסור, דהאיסזר אבר מן החי לא מסתלק עד שהיא מתה, היינו עד לאחר פרכוס, ותיכף בשעה זו יבא האיסור נבלה, ושפיר אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. אבל אספק נתקלקל בתחילת שחיטה, שאנו רוצים לומר שתחול על הבהמה חזקת איסור טרפה משום חזקת איסור אבר מן החי, הלא האיסור טרפה היה עליה גם בחיים, ולא בא עליה בהסתלקות איסור אבר מן החי. ולא
שייך מחזיקין מאיסור לאיסור. ■
אבל לפי זה, לשיטת הרמב"ם בהל' שחיטה פ"ג הל' י"ט דגקובת הוושט הוה נבלה ומטמאה מחיים, הרי האיסור גבלה ג"כ חל בשעת פרכוס דהא מטמאה מחיים. ונמצא דבשעת איסור אבר מן החי היינו בשעת פרכוס יתוסף איסור נבלה ויהיה שני איסורים, ועל זה לא שייך מחזיקין מאיסור לאיסור
כדביארנו. דהרי החזקה לא אומרת שבמקום שיש שני איסורים ואחד מהם נסתלק, האיסור השני ישאר משום חזקת הראשון, דהא שני איסורים נפרדים הם. וליתא לנו דרך לומר סמוך מיעוטא לחזקה אאיסור גבלה מדין מחזיקין מאיסור לאיסור.
תראה לפרש, דהחזקת אבר מן החי אינה מטעם מחזיקין מאיסור לאיסור. רק באבר מן החי ישנם שני דינים. חדא, דמיתה מסלקת איסור אבר מן החי, ועוד יש דין דשחיטד. מסלקת האיסור. ויש הבדל בין מיתה לשחיטה, שלגבי מיתה, הדין הוא שלא נסתלק איסור אבר מן החי עד לאחר הפרכוס, ובשחיטה הדין הוא דאף במפרכסת כבר אין איסור. אבר מן החי. והדין בשחיטה הוא לא דהשחיטה עושה המיתה מקודם, אדרבא מפרכסת הרי היא כחיה. אל הדין הוא דשחיטה מתרת איסור אבר מן החי אפילו במפרכסת. נמצא אם נשחטה כהוגן האיסור אבר מן החי נסתלק תיכף לאחר שחיטה אפילו היא מפרכסת עדיין. ואם לא נשחטה כהוגן, וכן במיעוט מעשים מקולקלין, המיעוט אומר שלא נשחטה כהוגן, והאיסור אבר מן החי נמשך עד לאתר פרכוס. וזהו הפשט של החזקת איסור, דאמרינן, הבהמה בחייה היתד, באיסור אבר מן החי, ואתה נא לסלק את האיסור תיכף אף בשעת פרכוס משום שחיטה בשרה, אדרבא נעמידגה על חזקתה שהיתה מקודם והאיסור אבר מן החי לא נסתלק עד לאחר שמתה ונאמר דלא נשחטה כהוגן. וזהו מה שכיוון רש"י ז"ל בדבריו בכסוי הדם שם, "שבהמה זו בחזקת אבר מן החי היתד, עומדת ולא נודע לך שנשחטה".
וכיון שהרמב"ם פוסק בספק נשחטו רוב הסימנים מטמאה מדאורייתא, נמצא דהתזקת איסור מועילה גם אטומאה, וכמו כן החזקת טהרה יועיל גם אהיתר כמו שאמרנו לפי הר"ן. ולהכי, ככל ספק בשחיטה, איתא חזקת איסור שלא נשחטה כהוגן ואומדת דגם מטמאה, ואיתא חזקת טהרה שמכררת דגם מותרת, והוי חזקה נגד חזקה. ולהבי פסק הרמב"ם אסורה מטעם ספק. אבל בספק נשחטו רוב הסימנים הרי יש חזקת איסור אבר מן החי שלא נשחטה כהוגן. ועוד יש חזקת הגוף דאמרינן הגוף שלם ולא נשחטו רובם ומטמאה• ואיתא חד חזקה היינו חזקת טהרה דמותרת. והרי תרתי נגד חדא, שתי חזקות לאיסור וחזקה אחת להיתר ולהכי להרמב"ם אסורה מודאי ומטמאה. אבל למאן דאמר בחזקת איסור אמרינן בחזקת טומאה לא אמרינן, דחזקת איסור אינה מועילה אטומאה, לא שייך גם שיועיל חזקת הגוף אטומאה. דהא אפילו אם גימא
דחזקת הגוף אומרת דגם מטמאה, הא החזקת איסור אומרת רק דאסורה ולא מטמאה, ולעומת זה חזקת טהרה אומרת רק דטהורה ולא דמוחרת. דכמו דחזקת איסור איגה מועילה אטומאה כמו כן חזקת טהרה אינה מועילה אהיתר ואיתא אטומאה רק חזקת הגוף. והרי איתא אטהרה חזקת טהרה. והרה חזקה נגד חזקה אטומאה ושתי חזקות אאיסור. ולהכי אסורה אבל אינה מטמאה.
סימן צ
אונם ביום האחרון
ערכין דף ל"א ע"ב, בראשונה היה נטמן יום שנים עשר חודש כדי שיהא חלוט לו, התקין הלל הזקן שיהא,חולש מעותיו ללשכה והוא שובר את הדלת ונכנס אימתי שירצה וכו'. וכתב ע"ז האגודה, הובא ביו"ד סי' רל"ב ס"ק י"ב, מכאן נראה שאדם שנדר לעשות דבר בתוך ל' יום או זמן אחר ולא נאנס בתוך הזמן והיה יכול לעשות, וביום דמישלם זמנו נאנס לא קרוי אונס, מדאיצטריך.להלל לתקוני באם נאנס ביום האחרון. והנתיבות בסי' נ"ה ס"ק א' שדי ביה נגרא מהאי דכתובות ב' ע"ב, דאתא בסוף תלתין יומין ופסקיה מברא, דמבואר שם דקרוי אונם אף דלא נאנס אלא ביום האחרון.
והנ"ל בזה, דזח פשוט דע"ב לא אמר האגודה דאם נאנס ביום האחרון לא חשיב אונס, אלא דוקא במתיה לעשות דבר בתוך ל' יזם רק פעם אתת, שאז אמרינן כיון דהוא יכול לעשות ולקיים את הדבר בתור ל', אף דאירע לו אונס ביום אחרון ןאז לא יכול לקיימה לא קרוי אונס, דהו"ל למעבד את הדבר בתוך ל' שאז היה יכול לעשותו, ולא חשיב אונס משים דעל עצם המעשה לא היה אנוס, אבל זה ברור, במד דינא דאמר על מנת שתשמשי את אבא ג' שנים ואירע אונס ביום האחרון של הג' שנים, בזה גם האגודה יודח דשפיר מיקרי אונס, אף דהאונס היה ביום האחרון,
דכיון דהתגאי היה על כל הג' שנים, שהיא תשמש אבא כל הג' השנים לא רק פעם אחת, ונאנס ביום האחרון, נמצא שלא היה יבול לקיים את התנאי שהתנה על כל הג' שנים, ומשו"ה שפיר חשיב אונס.
ולפי"ז, לא קשה כלל קושית הנתיבות מהךדכתובות הנ"ל. דהתם התנאי הוא מה שלא יבא כל הל' יום, שע"י שלא יבא כל הל' יום עי'יז יתקיים הגט. דהתנאי היה אי לא אתינא עד תלתין יומין היינו שלא יהיה שם כל הל' יום, ודומה ממש להאי דאמר ע"מ שתשמשי את אבא ג' שנים, דהתנאי היה על כל הג' שנים, ומשו"ה אף ביום האחרון מקרי אונס, כיון דסוף סוף לא היה יכול לקיים את התנאי, דהיינו כל הג' שנים, וה"נ אם לא באתי מכאן ועד הל' יום התנאי היה על כל הל', ומשו"ה אש אירע אונם ביום האחרון שפיר חשיב אונס• ולא קשה כלל על האגודה.
איברא, דיש לחקור בהא גופא דאמר רחמנא דבתי ערי חומה נגאלין בתוך י"ב חודש, ואם לא נגאל בתוך אותו הזמן יוחלט הבית לקונה, אם הכוונה היא דהתורה נתנה זכות למוכר לגאול את הבית י"ב חודש ותו לא, וממילא יוקם הבית לעולם לקונה בשביל שקנה מכבר. או דהפירוש הוא דבזה שלא גאל המוכר את הבית כל י"ב חודש בזה נחלט הבית לקונה לצמיתות, ומה שהוא אינו גואל עושה ההחלטה. ולכאורה, לפי מה שכתב האגודה דלהכי צריך הלל לתקוני משום דבלא"ה היינו אומרים דגאנס ביום האחרון לא היה אונס, א"כ צ"ל כהאופן הראשון שכתבנו, דהתורה רק נתנה זכות למוכר לגאול ולאחר הזמן הבית נשאר להקונה משום שהוא קנה מכבר, ומשום דעתה אין זכות למוכר לגאול. שאם נאמר כהאופן השני שחקרנו, כלומר דזאת שאינו גואל היא העושה ההחלטה לקונה, יהיה קשה. שהרי הוכחנו דבע"מ שתשמשי אבא ג' שנים ואירע לה אונס ביום אחרון שפיר חשיב אונם אפילו להאגודה, ביון דהתנאי היה על כל הג' שנים, וא"כ אם נימא דמה שאינו גואל הוא החולט את הבית, א"כ צ"ל דאם נאנס ביום האחרון יהא חשוב אונס, כיון דסוף סוף הרי חסר יום אחד מהי"ב חודש, יזם אחד שנאנס. אלא בע"ב צריך לומר דהגזירת הכתוב היא, דהתורה נתנה זכות למוכר לגאול את הבית כל הי"ב חודש. ואם לא גאל ממילא נשאר ללוקח. וכיון שכן שפיר כתב האגודה על זה, דאם נאנס ביום אחרון לא חשיב אונם, דהרי יכול היה לגאול כל י"ב חודש. וכן כתב הקצוה"ח בסי' נ"ה ס"ק א', בבתי ערי חומה תיכף נקנה ללוקח אלא שציוותה תורה על תנאי שיהיה רשות ביד הלוקח לפדותו.
סימן צא
מעשר מכלכלה מל חברתה
תמורה דף ד' ע"א, היו לפניו שתי כלכלות של טבל ואמר מעשר של זו בזו הראשונה מעושרת. מעשר של זו בזו ושל זו בזו הראשונה מעושרת והשניה אינה מעושרת, דכיון דאמר של זו כזו הראשונה נתעשרה ועל השניה היה מן הפטור
על החיוב, מעשרותיהם מעשר כלכלה בחברתה קרא את השם. ותני עלה, רבי אלעזר אומר לוקה מפני שהקדים מעשר שני שבה למעשר ראשון שבחברתה. ופירש רע"י דמעיקרא מקמי דאמר של זו בזו קיימא להפריש ממנה מעשר ראשון ומעשר שני, והשתא כי מפריש ממנה מעשר ראשון ושני בשביל אידך כלכלה נמצא מעשר שני של כלכלה זו קודם למעשר ראשון שהיה עומד להפריש מאידך כלכלה קודם לכן, וכן נמי כי אמר של זו □זו ושל זו בזו ומקדים מעשר שני שבה למעשר ראשון שבחברתה. וכן כתב רבינו גרשום דארישא קאי דאע"ג דאמרינן הראשונה מעושרת לוקה מפני שהקדים מעשר שני שבה קודם שיפריש מעשר ראשון של חברתה. ובאמת זה קשה לומר דלוקה משום שהקדים מעשר שגי של חד כלכלה על מעשר ראשון של אידך כלכלה, דהדין דעובר בלא תעשה הוא רק היכא דעל זו התבואה עצמה הקדים מעשר שגי למעשר ראשון. אבל מה שהקדים מעשר שני על התבואה הזאת למעשר ראשון על התבואה האידך למה יעבור בלא תעשה. ועיין בהשמטות• משיטה מקובצת על תוס' ד"ה ואתמר שהרגיש בזה. ומביא דעובר בלא תעשה משום שכל מעשר שני דינו להיות מורם מתבואה שהיא עצמה נתקנה ממעשר ראשון וכאן הא המעשר שני שבכלכלה השניה הוא טבל גמור וצריך להפריש מעשר ראשון קודם שיותר לאכילה, ואין זה סדר המעשרות. והפירוש הוא שהוא לוקה על זה שהוא מפריש ומקדיש תבואה למעשר שגי והתבואה הזאת עצמה עדיין לא הופרש ממנה מעשר ראשון.
והנה אם היינו לומדים כמו שפירש"י דהא דרבי אלעזר אומר לוקה קאי על של זו בזו ושל זו בזו, והמעשרות חלים על כלכלה אחת קודם משל חברתה היינו יכולים לפרש הך דעובר בלאו בשני אופנים, דהנה התוס' פירשו דכיון דדעתיה לתקוני תרוייהו הוי כאומר מעשר של ראשונה תהא בשניה חוץ מי' שישארו טבל בראשונה לתקן השניה. למשל, כשהוא מפריש מכלכלה שניה על הראשונה הוא אינו מפריש על כל התבואה שבראשונה, אלא הוא משייר בראשונה מקצת תבואה שבה צריך להפריש מעשר ראשון ומעשר שני על הכלכלה השניה, ועל המקצת הזו הוא איננו מפריש. והמקצת הזו נשארה טבל. דלוא היה מפריש גם על המקצת הזה אז היה כבר פטור ממעשר ולא היה יכול להפריש הכלכלה השניה בזו המקצת, דיהיה מפטור על החיוב. דהיינו, שבכלכלה ראשונה שעליה מפריש קודם צריך להשאיר מקצת שישאר טבל כדי שבמקצת הזאת יוכל להפריש על
הכלכלה השניה. והנה על הך מקצת התבואה שבה צריך להפריש מעשר ראשון מצי להפריש עליה מעשר שני. דאפילו אם יפריש עליה מעשר שני אבל 'כיון דמעשר ראשון לא הפריש עליה הרי לגבי מעשר ראשון הוי מן החיוב על החיוב, ועוד יוכל להפריש בה מעשר ראשון על כלכלה השניה. וכן אמקצת דצריך להפריש בה מעשר שני על כלכלה השניה, על המקצת הזו מצי להפריש מעשר ראשון דהרי כיון דצריך להפריש בה רק מעשר שני הוה מן החיוב על החיוב אף דמעשר ראשון כבר נפרש עליה.
ויכולים לומר בשני אופנים, או נאמר דכיון דמפריש משניה על הראשונה והוא מפריש גם המעשר ■ שני על הך מקצת שבראשונה, שבה יפריש מעשר ראשון על כלכלה השניה, הרי באמת המקצת שבה מפריש מעשר ראשון ג"כ חייבת במעשר רק דהיא נפטרת במה שמפריש בה מעשר ראשון, דהיינו שהיא נפטרת בזה שהיא עצמה נעשית מעשר ראשון, והרי כיון דמעיקרא הפריש עליה מעשר שני מכלכלה השניה ואח"כ הפריש בה עצמה מעשר ראשון על כלכלה השניה נמצאת דנפטרה ממעשר שני קודם שנפטרה ממעשר ראשון, דהיינו שהוא הקדים מעשר שני למעשר ראשון על המקצת בכלכלה ראשונה בזה שהוא הפריש המעשר שני על המקצת שבה הוא עומד להפריש מעשר ראשון בשביל הכלכלה השניה. או שאפשר לומר דמעיקרא בשעה שהפריש מעשר שני מכלכלה השניה על הראשונה הרי המקצת שבה הפריש המעשר שני נפטרה ממעשר שני משום שהיא עצמה מעשר שני ועדיין לא הופרש עליה מעשר ראשון, שבאותה כלכלה השניה לא הפריש אלא על כלכלה הראשונה ולא על המקצת מעשר -שגי שבה עצמה, ומעשר שני חייבת במעשר ראשון, ואח"כ בשעה שמפריש מעשר ראשון ומעשר שני מכלכלה ראשונה על השניה הרי המעשר ראשון הוא מפריש גם על המקצת מעשר שני שהפריש מכלכלה שניה על הראשונה. ונמצא שזה המקצת מעשר שני נפטרה ממעשר שני קודם שנפטרה ממעשר ראשון, היינו דמעיקרא כשהוא מפריש המע"ש מכלכלה שניה על הראשונה עדיין לא הופרש עליה המע"ר. ובתוס' שם ד"ה ואתמר כתבו, שהרי מעשר ראשון ושני של ראשונה הוי כאילו הם מופרשים ועדיין מעשר ראשון של שניה טבל בתוכה. ומשמע שהתוס' מפרשים כאופן הראשון דמעשר שני חלה על המקצת מעשר ראשון והרי הוא מפריש עליה מעשר שני, ואח"כ בשעה שמפריש בה מעשר ראשון על השניה נפטרת ממעשר ראשון.
אבל באמת תמוה כל הסוגיא. דאם נאמר דרבי אלעזר דאמר לוקה קאי על מעשרותיהם מעשר כלכלה בחברתה תקשה כמג שכתבו התום/ הלא כאן הופרש בבת אחת ולא הקדים כלכלה אחת לשניה. ואם נאמר דרבי אלעזר קאי ארישא על של זו בזו תקשה הרי המעשר לא חלה רק על כלכלה אחת, ואיד הוא עובר בלא תעשה, הא כשמפריש רק על כלכלה אחת אינו מקדים מעשר שני למעשר ראשון.
והנה על פי הירושלמי נוכל לתרץ זה. דהנה על הך דשל זו בוו ושל זו בזו הראשונה מעושרת, מביא בירושלמי דזהו לט"ד תפוס לשון ראשון, אבל למ"ד תפוס לשון שניהם, שניהם מעושרות. ואפשר לומר דהר לוקה קאי על של זו בזו ושל זו בזו. ובזה למ"ד תפוס לשון שניהם, שניהם מעושרות, וחלה המעשר של אחת קודם לשל חברתה, ולפי מה שפירשנו שפיר הקדים מעשר שני למעשר ראשון. אבל בסוגיא דידן דאינה תלה בזה, קשה איך עובר בלא תעשה. עור מביא בירושלמי על הך מתניתין, אמר רבי בר הנינה על הראשונה עובר בעשה ועל השניה בעשה ולא תעשה. על הראשונה עובר בעשה שקבע שני שמות כאחד, ועל השניה בעשה ולא תעשה שקבע שני שמות ושהקדים שני שבראשונה לראשון שבשניה. ולפי דברינו יכולים לומר דעל הראשונה בעשה משום שקבע מעשר ראשון ומעשר שני כאחת, וגם על זה איתא עשת דאינו רשאי לקבוע כאחת, ועל השניה בעשה ולא תעשה. העשה משום דקבע כאחת והלאו משום דעל מקצת מעשר ראשון שבכלכלה הראשונה שבה הוא מפריש על השניה כבר הופרש מקודם מעשר שגי כמו שפי'. ולאופן השני הוי.. הלאו משום דעל מקצת מעשר שני שבכלכלה השניה שהופרש בשב' ל הראשונה, על המקצת הזו שכבר נפטרה ממעשר שני, הוא יפריש המעשר הראשון אחרי כן כשיפריש מעשר ראשון מכלכלה הראשונה על כלכלה השניה, כדפי' לעיל. וקאי על של זו בזו ושל זו בזו למ"ד תפוס לשון שניהם.
והנה בר"ש פ"ז דדמאי מ"ו עמד בזה, עיי"ש. ותוכן דבריו הוא, דהעשה עובר על מה שקרא שני המעשרות בבת אחת וקבע שתיהן כאחת, ולא תעשה עובר אם הפריש על הראשונה תחילה ואח"כ על השניה. והמובן הוא שפעמים הוא עובר, וזה הוא דוחק גדול. דאם נימא דהוא עובר על קביעתו ע"כ דהמעשר נתהווה בקביעות ולמה עובר על ההפרשה. ואם המעשר הוה בהפרשה עובר הוא על ההפרשה ולמה עובר על הקביעות. וע"כ לפי דבריו הוכרחנו לומר דסובר כאופן השני דהלא תעשה.הוא משום דעל מקצת מעשר שני שהפריש קודם הוא מפריש את"כ
המעשר הראשון. דאם נאמר כאופן הראשון דהלא תעשה הוא משום דעל מעשר ראשון שמפריש מכלכלה ראשונה על השניה כבר הופרש מקודם מעשר שני, והרי זה שייך בהפרשה, דכיון שהפריש מעשר שגי מקודם על הראשונה הפריש המעשר שני גם על מעשר ראשון, ואח"כ היה על זה מקצת המעשר ראשון ההפרשה של מעשר ראשון בזה שהופרש הוא עצמו. אבל בהקביעזת, הרי גזה דהוקבע עליו מעשר שני קודם ההפרשה הרי לא שייך לומר דההפרשה של מעשר שני עליו היתה קודם ההפרשה של מעשר ראשון, דהא לא חלה עליו כלל ההפרשה של מעשר שגי, כיון דאז בשעת ההפרשה היה כבר מעשר ראשון, ומעשר שני אינו חל על מעשר ראשון וההפרשה היתה מעשר ראשון מקודם מעשר שני. אבל אם נאמר כד,אופן הב' דעל מקצת מעשר שני שעל הכלכלה הראשונה ושהיא עוד בכלכלה שניה היתה ההפרשה של מעשר שני מקודם, ואח"כ בשעה שהיתה הפרשה מראשונה על השניה היתה ההפרשה דמעשר ראשון על הך מקצת מעשר שני שבכלכלה שגיד, שפיר, דהא אע"פ שנתהווה מעשר שני שייך עליה ההפרשה דמעשר ראשון דהא מעשר שני חייבת במעשר ראשון, ולהכי עובר בל"ת על ההפרשה דעל המקצת מעשר שני היתה הפרשה דמעשר שני קודם מעשר ראשון. והנה ברמב"ם פ"ז ממעשר הל' י"ב כתב, אמר מעשרות שתי כלכלות אלו מעשר כל אחת קבוע בחברתה קרא שם וכבר קבע מעשרותיהם בהם ומוציא המעשרות שלהם ואינו יכול להוציא עליהם מעשרות ממקום אחר, ע"כ. בהל' י"ג, וכיצד מעשרן מוציא מעשר שתיהן מאחת מהן או מעשר כל אחת מהן ממנה אם היו שוות. ואם היתה אחת גדולה מחברתי מפריש מן הקטנה מעשר הגדולה ומן הגדולה מעשר הקטנה. והנה מדברי התוספתא הביאה הר"ש בפירושו לדמאי ג"כ מבואר דאם היו שוות יכול להפריש אח"כ מאיזה כלכלה שירצה. וקשה דד,א הרמב"ם בעצמו פסק לעיל פ"ג מהלכות תרומות הלכה ח', דאם לא ציין מקום להפרשתו לא אמר כלום, והכא אפילו אם ציין מקום וכגון שאמר בצפונו או בדרומו הא כיון דיכול להפריש מאיזו כלכלה שירצה שוב לא יהיה מסוים. והנה על התוספתא אפשר למימר דאתיא כרבי שמעון דאמר בתרומות פ"ג משגה ה' מעשר כרי זה בתוכו קרא שם ואין צריך שיציין מקום, אבל להרמב"ם קשה דהוא בעצמו פוסק דצריך שיציין מקום.
ונראה דהנה הובא ברשב"א חולין דף י"ד בשם הרמב"ן על הא דמביא הגמרא מחלוקת
דרבי מאיר ור' ייהודה ור' יוסי ור' שמעון בהלוקח יין מביו הכותים אומר שני לוגין שאני עתיד להסריש הדי הן תרומה עשרה מעשר וכו'. והקשה הא בעינן שיציין מקום לצפונו או לדרומו והאיך חלה התרומה והמעשר, ומה גם דבמדת הלח אפילו לצפונו או לדרומו לא מהגי. ותירץ דלמ"ד יש ברירה באומר שאגי עתיד להפריש מהני, דכשהוא מפרישו הוברר הדבר למפרע שעל מה שהפריש חל המעשר ושיריה נכרין הן למפרע, וזה עצמו הוה הסיום מקום במה שאמר שאגי עתיד להפריש. והא דבעי שיסיים מקום היינו היכא דקובע שם מעתה ואינו אומר שאני עתיד להפריש. והא דבעי רבא לומר בעירובין דלעולם אית ליה לרבי שמעון ברירה והכא היינו טעמא משום דבעינן ראשית ששיריה נכרין, ומשמע דאע"ג דאית ליה ברירה אפי" ה במה שאמר שאני עתיד להפריש לא נקרא סיום מקום, לא קיימא מסקגא אליביה. ומדברי הרמב"ן אנו למדין דדוקא למ"ד יש ברירה באומר שאני עתיד להפריש מהגי ומקרי שיריה נכרין, אבל אי אין ברירה לא מקרי חולין ותרומה ומעשר מעורבין זה בזה, ולא מהני אפילו אם אומר שאני עתיד להפריש. וזה משום דאי -אין ברירה אז לא היו כלל שיריה נכרין ולא חלה כלל התרומה ומעשר והוד, טבל. והא דפירש רש"י בגיטין דף כ"ה ע"ב דמאחר שקרא שם יצא לו מידי טבל, ומשמע דאף למ"ד אין ברירה הוי חולין ותרומה מעורבין, וכן כתב רש"י בחולין דלמאן דלית ליה ברירה חייש שמא תרומה שתה, אפשר למימר דגם רש"י מודה לסברת הרמב"ן. רק דרש"י אומר זה לר' שמעון דסובר דמעשר כרי זה בתוכו חל המעשר ולא בעינן שיסיים מקום, ולדידיה הוי חולין ותרומה ומעשר מעורבין זה בזה דלא בעינן שיסיים מקום, ושפיר חלה התרומה והמעשר. אבל אם נסבור דצריך דצריך שיסיים מקום הוי טבל, ואי יש ברירה שפיר חל כדפירש הרמב"ן.
והנה הרמב"ם פ"ז מהל' מעשר הל' א' כתב, מי שהיו לו מאה לוג של יין טבול מן התורה ואמר שגי לוגין שאני עתיד להפריש מהן הרי הן תרומה ועשרה מעשר ראשון ותשעה מעשר שני לא יתחיל ולא ישתה עד שיניח בסוף שיעור תרומה ומעשרות אלא יפריש ואח"ב ישתה, ואין אומרים זה שהניח בסוף כאילו נברר תחילה, מפני שחיוב תרומה ומעשרות מן התורה ואין אומרים בשל תורה נחשוב כאילו נברר ■עד שיברור, ועיין בר"ן ריש פ־ כל הגט שהעלה דבדאורייתא אין ברירה משום ספק והיינו משום דלחומרא אין ברירה, ומביא שגם הרמב"ם סובר כן. והנה מלשון הרמב"ם כאן משמע דאפילו
אם אמר שאני עתיד להפריש אעפ"ב אם הפריש לפני שהוא שותה שפיר דמי, ומוכרח כסברת הרמב"ן. ולהכי אם הוא מפריש קודם מותר לו לשתות ממה נפשך, אי יש ברירה הא אמר שאני עתיד להפריש וא"כ בהפרשתו טרם שהוא שותת הוברר דזה עצמו הוא האני עתיד להפריש ושפיר הוה תרומה והשאר מותר, ואם אין ברירה הרי לא הוי סיום מקום כדפי' ולא חל כלל השם תרומה, ונמצא דעתה הוא מפריש ועזוב שפיר מותר לשתות השאר, אכל להניח לו לשתות קודם ולהפריש אחרי כן אסור דאפשר דאין ברירה ונמצא דשתה טבל. אבל אם נאמר דאפילו אם אין ברירה הוי חולין ותרומה מעורבין זה בזה כפירוש רש"י, א"כ כשאמר שאני עתיד להפריש מה מועיל בזה שמפריש לפני שהוא שותה הא אפשר דאין ברירה וחלה התרומה והמעשרות, ובההפרשה הזאת אינו מברר התרומה ומעשר וא"כ שותה תרומה ומעשר וחולין. ומוכרח דהרמב"ם סובר כהרמב"ן, ושפיר נוכל לומר דהרמב"ם דשתי כלכלות ג"כ איירי כשאמר שאני עתיד להפריש. ולא היה צריך לפרש זה, דכבר אנו יודעין מהלכותיו הקודמות דצריר שיסיים מקום, ובמה שאמר שאני עתיד להפריש זהו הסיום מקום. ולהכי אתי שפיר במה דיפריש מאיזה שירצה, דאם יש ברירה הרי הוא מברר מה שאמר שאני עתיד להפריש וזהו עצמו הסיום מקום כמו שפירשתי, ואם אין ברירה הרי לא חל כלל השם וגמצא דעתה הוא מפריש, אבל ממקום אחר לא יפריש דדלמא יש ברירה וכיון דאמר שאני עתיד להפריש כבר חל המעשר.
והנה הרמב"ם לא הביא כלל הדין דעובר בלא תעשה, והוא תמוה. ועיין במפרשים שנדחקו לפרש את הרמב"ם בשני גוונים, דרישא בשתי מעשרות וסיפא במע"ר בלבד, ולהכי אינו עובר בל"ת. וזהו דוחק. ובירושלמי על האי מתני' דשתי כלכלות איתא ותני עלה נוטל מן השניה שני תאנים ושני עישורין ועישורו של עישור, שמואל אמר לא מצי תניתה, אין יסב חדא לעשר צריך מיסב חדא למאה, אין יסב חדא למאה צריך מיסב חדא לאלף, אין יסב תדא לאלף צריך מיסב חדא לעשרה אלפין. וגדחקי המפרשים בפירוש הירושלמי הזד"
והנה בתוס' שם בתמורה בד"ה מעשרותיהם מעשר כלכלה בחברתה כתבו, ואע"ג דקיי"ל כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו, הבא כיון דדעתיה לתקוני תרוייהו הוי כאומר מעשר של ראשונה תהא בשניה חוץ מי' שישארו טבל בראשונה לתקן השניה וחל המעשר של זו בזו ושל זו בזו.
וכרש"י שם ד"ה קרא את משם כתב, והכא ליכא למימר מן הפטור על החיוב משום דתרוייהו מיתקני בבת אחת ובחדא דיבורא והוי מן החיוב על החיוב. ותמוה דהא קיי"ל כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו, ואפי' למ"ד דלא אמרינן כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו ג"כ קשה, וכן קשה אתוס' למה מקשה רק למ"ד כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו דגם להשני קשה. דבגמרא קידושין דף נ"א ע"א משמע דבבת אחת לא מצי לחול יותר ממה שמצי לחול בזה אחר זה, שהרי מקשה התם למ"ד כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו ממרבה במעשר סירותיו מתוקנים ומעשרותיו מקולקלים ואמאי, נימא כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת 'אינו ואמאי פירותיו מתוקנים. ומשמע דאי לא אמרינן כל שאינו בזה אחר זה וכו' הוי שפיר, ואמאי הרי יקשה להיפר אמאי מעשרותיו מקולקלין, הא לפי זה בבת אחת כל מה שהפריש הוה מעשר. אלא משמע דאפילו אם בבת אחת מהני לא מצי קדיש אלא כמה שמצי לחול בזה אחר זה ולהכי לא חל מעשר אלא לפי החשבון אפילו אם לא אמרינו כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו, והוי שפיר טבל ומעשר מעורבין כפירש"י. והרי הכא ג"כ בזה אחר זה לא מצי לחול רק אכלכלה אחת דהא על השניה הוה מן הפטור על החיוב, וא"כ אפילו אם לא נאמר כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו, אבל עכ"פ גם בבת אחת לא מצי לחול רק על אחת כמו בזה אחר זה, דכיון דחל על האחת הוה מן השניה מן הפטור על החיוב.
והיה נראה לומר, דהנה אם לא נאמר הכלל דכל שאינו בזה אחר זה וכד, הרי אם יהיה קנין משלשה דברים ושנים ישנס בזה אחר זה והשנים אינם אחרי השלישית והשלישית אינה אחרי השנים, הרי אם נאמר דכל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו לא יחולו שלשתם כמובן, שהלא עכ"ם בזה אחר זה אין כאן ובבת אחת מונע האחת את השנים והשנים את האחת. אבל אם נאמר דכל שאינו בזה אחר זה ישנו בבת אחת, הרי הפשט הוא דבאמת דבזה אחר זה מעשה השנים לא היתה מעשה, אבל בבת אחת הוה המעשה מעשה על שניהם רק דהמעשה לא מצי לחול יותר ממה שהיה יכול לחול בזה אחר זה. וכגון במעשר, מעשה ההפרשה לא מצי לחול יותר ממה שמצי להיות בזה אחר זה, אבל המעשה הוה מעשת על כולה. ואם יהיה במציאות שהתוצאות, היינו החלות מן השנים יהיה יותר מהאחת, הרי כיון דהמעשה הוה מעשה על כולה רק דבבת אחת אינו
יכול לחול יותר ממה שהיה יכול להול בזה אחר זה, והמשמעות היא דמה שאין יכול לחול אנו צריבין לסלק, וכיון דהשנים הוי יותר מהאחד אנו צריכין לסלק המיעוט. וכמו כן הכא אם הפריש מאחת על כולה, למשל אם היה בכל כלכלה מאה והפריש אחד עשר מזה על זה ואחד עשר מזה על זה, ואם נאמר דכל שאינו בזה אחר זה ישנו בבת אחת רק דלא מצי לחול יותר ממה שהיה יכול לחול בזה אחר זה, והרי יש אפשרות שתחול או כולה מזה או כולה מזה. או אם יהא במציאות שאפשר להיות חמשה מזו וחמשה מזו, גם כן מצי לחול. והנה הכא הרי מן השניה הפריש עשרה על החולין ואחת על המקצת בראשונה שצריך להיות מעשר על השניה. והרי אם תחול הך אחת שהפריש על המקצת בראשונה שצריך להיות מעשר על השניה, אז לא יחול המעשר אשניה כלל דהוי מן הפטור על החיוב, ואם הך אחת לא תחול יחולו הך עשרה על החולין. וכן מכלכלה השניה, אם לא יחולו האחדים שעל המקצת שצריך להיות המעשר יכול לחול כל המעשר ואם יחול מכלכלה אחת כל האחד עשר על השניה לא תחול כלל, וממילא צריכים אנו לסלק את האחדים וישאר המעשר על כולה. וזה שייך אם אנו אומרים שישנו בבת אתת, אבל אם אומרים דכל שאין בזה אחר זה אף בבת אחת אינו, הרי הפשט הוא דכיון דבזה אחר זה השניה לא געשית כלל מעשר משום דהוי מן הפטור על החיוב, הרי גם בבת אחת, כיון דמכל אחת הוא מפריש אחד עשר הם מונעים זו את זו כמובן, ולהכי הקשה התוס' רק למ"ד דכל שאינו בזה אחר זה ליתא בבת אחת.
ועוד נראה דהנה אם נאמר כל שאינו בזה אחר זה איתא בבת אחת, הדי אם יעשה מעשה על שני דברים דליתניהו בזה אחר זה, בבת אחת ג"כ לא מצי לחול יותר ממה שמצי לחול בזה אחר זה. והנה אם יהיה באחת מניעה מן הצד דלא מצי לחול, הרי כיון דהמעשה הוי מעשה על שניהם רק החלות לא מצי להיות רק אאחת, ואין אנו יודעים אאיזו, הרי כיון דעל אחת לא מצי לחול מצד חסרון אחר בודאי המעשה תחול על השניה, דהא הם לא מונעים זו את זו. והרי הכא שאומר של זו בזו ושל זו בזו, הרי על כרחך מיירי באומר שאני עתיד להפריש, דאפילו אם נאמר דהסא כיון דאמר של זו בזו ושל זו בזו לא הוי חסרון דלא הוקבע מקום, אבל עכ"פ אם נימא דמיירי בלא אמר שאני עתיד להפריש הרי הוי תרומה וחולין מעורבין, דהא אין אנו יודעים איזו הפריש, ועל כרחך מיירי באמר שאני
עתיד להפריש, והרי האחדים לא יפריש דאף אם אמר אחד עשר על זו ואחד עשר על זו אבל הרי ההפרשה לא יעשה רק בעשרה מכל אחת, דהא אין צריך יותר. ונמצא דכיון דמעשה הקביעות היה מעשה על שתיהם, אע"פ דליתא בזה אחר זה משום דאינו יכול לחול רק או אחד מאחת ומהשני כלל וכלל לא, או עשרה מזו והעשרה מזו, וכיון דהאחדים הרי לא יתבררו והוא אמר שאני עתיד להפריש, נמצא דעל האחדים אינו יחול מצד דלא נתברר ויהא הוברר דלא היה ראוי לבא לידי הפרשה. וממילא אם נאמר ישגו בבת אחת צריך לחול העשרה מזה והעשרה מזה, אבל אם נאמר דכל שאינו בזה אחר זה ליתא בבת אחת הרי בזה אחר זה, דהיינו אחד עשר לאחר אחד עשר, היה מונע הראשון את השני דהמעשה לא יהא כלל מעשה, וממילא גם בבת אחת מונעים זו את זו דלא יחולו.
והנה תירוץ התוס' שפירשו דכשאמר מעשרותיהם מעשר כלכלה בחברתה אין בדעתו לעשות מעשר על המקצת שצריך לעשות בו מעשר על כלכלה השניה, אין אנו יכולים ללמוד שהפירוש הוא שלא היה כך בדעתו, דהא בירושלמי אהך דשל זו בזו ושל זו כזו הראשונה מעושרת והשניה אינה מעושרת איתא דזהו למ"ד תפוס לשון ראשון אבל למ"ד תפוס לשון שניהם, שניהם מעושרות. ובאמת בזמן שאמר של זו בזו היה בדעתו אכולה דהא למאן דסבירא ליה תפוס לשון ראשון הראשונה כולה מעושרת, ובשעה שאמר על השניה של זו בזו הוי מן הפטור על החיוב ולא יהיה יותר טוב בבת אחת דאם היה דעתו אכולה הוי אמרינן כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו. והרי המחלוקת אי תפוס לשון ראשון או תפוס לשון שניהם לא הוי האיך היה דעתו. אלא דנאמר דבשעה שאומר של זו בזו על השניה חוזר ממה שאמר מעיקרא של זו בזו אכולה, ועתה רוצה שלא תחול אהך מקצת שבה רוצה להפריש מעשר על השניה, הרי זה אינו מחלוקת אם תפוס לשון ראשון או שניהם אלא אם יכול לחזור תוך כדי דיבור, אלא משמע דאי תפוס לשון שניהם שניהם מעושרות אע"פ שמעיקרא היה דעתו אכולה ואין יכול לחזור מדיבורו הקודם וכבר נעשה מעשר גם על המקצת אפ"ה חלו שניהם משום דמקרי בבת אחת, ומשמע דבבת אחת אפילו דעתו אכולה נמי חלו שתיהם.
והנה נראה דבקידושין מקשה אביי לרבה אדין דידיה דכל שאינו בזה אחר זה ליתא בבת אחת ממרבה במעשר פירותיו מתוקנים ומעשרותיו מקולקלים, ואמאי נימא כל שאינו בזה אחר זה אפילו
בבת אתת אינו. ומתרץ שאני מעשר דאיתא לחצאים דאי אמר תתקדש פלגא פלגא דחיטתא קדשה. ופירש"י הלכך כשהפריש בבת אחת יותר מכשיעור יש לו למעשר לחול על כל חטה וחטה לפי חשבון ואיכא למימר דנתפסו כולהו לסי חשבון. ובאמת סברא זו אינה מובנת, דמה בכך והא גם אהך חצאין כל שאינו בזה אחר זה בבת אחת אינו, וגם אהד דמעשרותיו מקולקלים פירש רש"י דטבל ומעשר מעורבין זה בזה, וכן כתב הרמב"ם בהל' מעשר פ"א הל' י"ד, והוא תמוה דבירושלמי דמאי פ"ה הל' ב' אומר בפירוש מקולקלים משום דאית תמן חולין וחש לומר שמא אותה חולין עושה אותה תרומת מעשר למקום אחר, משמע דחולין ומעשר מעורבין זה בזה, דהיינו שהעודף שבהמעשר הוא חולין משום שהמעשר נפרש גם עליהם ועיין בתוספת הרי"ד על הירושלמי.
דנראה לבאר הגמרא דשאני מעשר דאיתא לחצאין, דהכלל כל שאינו בזה אחר זה גם בבת אחת אינו לא שייך אלא היכא דשני מעשים מונעים זה את זה, כמו שכתבו התוס' בגיטין דף מ"ב ע"א, וכמו שהבאנו לעיל בסי' ל"ט. אבל היכא דעשה עשרה מעשים וכל מעשה אינו מונע את השני, דהיינו אם נצרף אחד עם חברו זה לא יבטל את זה, וכגון הכא אם הפריש עשרים גרגרים על מאה הרי כל מעשה לא יבטל את חברו ואם נצרף את שני המעשים, המעשה הראשון לא יעכב את המעשה השני מלחול, ע"ז לא שייך כל שאינו בזה אחר זה. וקושית הגמרא היתה היכא דמפריש שני גרגרים על עשרה, הרי נימא דמעשה אחד מונע את חברו מלחול וגימא כל שאינו בזה אחר זה וכו'. וע"ז אומרת הגמרא שאגי מעשר דאיתא לחצאין, דבגרגיר־ אחד יש ג"כ כמה מעשים וכל המעשר אינו נחשב כמעשה אחד דלהוי כשני מעשים שמונעים זה את זה, אלא שבכל מעשר יש כמה מעשים ואין האחד מונע את חברו. ונוכל לכוון את זה ג"כ בפירוש רש"י במה שכתב זאיכא למימר דנתפסו כולהו לפי חשבון, דגבי מעשר הא דלא חל בזה אחר זה הוא משום דאחר שכבר עשה מעשר אין על מה להפריש ולא משום דהאחד מבטל את השני, ועיין מה שכתבנו כסי' ל"ט.
והנה התירוץ הזה שייך רק על הא דמרבה במעשר פירותיו מתוקנים דליכא אלא כלכלה אחת ואינו מפריש אלא אפירות הנשארים, אז לא שייך בזה כל שאינו בזה אחר זה כנ"ל. אבל בשתי כלכלות ומפריש מכלכלה אחת על השניה, אם נאמר דמעשר על כולה דהיינו בהך עשר אכולה ובהך עשר אכולה, הרי כיון שמפריש בהך עשר אכולה מפריש הוא גם אהני עשר
שצריך להפריש בהן את הכלכלה האחרת, וא"כ העשר הזאת הוי פטור, גבן להיפך כיון דמפריש בהך עשר אכולה הוי אידך עשר פטור והוה מן הפטור על החיוב, וא"כ יש החסרון דכל שאינו בזה אחר זה דאחד מבטל את השני. ומוכרח מהך גמרא דכיון דהך אחד שעושה על הני עשרה וכן להיפך מהנך עשרה אזה אע"פ שהם נוגעים גם לתבואת הנשארת, דכיון דעושה באחד מעשר אזה עשר הוי עשרה פטור והוי מן הפטור על החיוב וכן להיפך כביאורנו. אבל אפילו בלא הפרשה אתבואה הנשארת הלא כיון שהפריש רק מזה עשר אזה ומזה אזה הרי מבטלין זה את זה מטעם כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו, דהא כיון שמפריש מהך עשר אהני עשר הוי הני עשר פטור דאינו יכול להפריש אהך עשר וכן להיפך כיון דמפריש מהגר עשר אהך הוי פטור. ונמצא ביון שמפריש עשר ועשר והרי האחדים מזה העשר אזה העשר מבטלין זה את זה. וכיון דמבטלין זה את זה נמצא דעליהם לא חל מעשר. אלא שאנו יכולים לומר דהמעשר יחול אתבואה הנשארת, אבל הלא על זה יש הדין של כל שאינו בזה אחר זה כביאורנו הג"ל.
ובזה ניחא התוס' על מעשרותיהם מעשר כלכלה בחברתה. דהתוס' מקשה הא קי"ל כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו. ולכאורה אין מקום כלל לקושיחם דהא בפירוש הגמרא אומרת שאגי מעשר דאיתא לחצאים, והיינו דבמעשר ליכא הדיו של כל שאינו בזה אחר זה ועיין בהשמטות משיטה מקובצת שעמד על זה. אבל לפי דברינו ניחא. דהא כאן שאחד מונע ומבטל את חברן שפיר שייך הכלל של כל שאינו בזה אחר זה ולא דמי למרבה במעשר, ושפיר מקשים התוס'.
וכללא היוצא מזה הוא דכיון דלפני עצמן מבטלין זה אח זה אינו פוטר לתבואה הנשארת.
ולהכי הוי טבל וחולין מעורבין זה בזה דהא אהך עשר שמפריש בהן לא מצי לחול מטעם כל שאינו בזת אחר זה. אבל הירושלמי מוכרח מכמה מקומות דאינו סובר הכלל דכל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו, ולהכי אף שאינו בזה אחר זה משום דמפריש על כולה ונעשה הנך פטור וכן להיפר, מ"מ חל בבת אחת כל כמה שיכול לחול, וממילא חל גם על עשרה שהפריש בה. וא"כ לפי הירושלמי הוי הול־ן ומעשר מעורבין זה בזה.
והשתא גם במעשרותיהן מעשר כלכלה בחברתה כיון שהפריש אחד עשר אהני ואחד עשר אהני, והרי הוי כל שאינו בזה אחר זה מטעם פטור על החיוב, אבל הרי בהאחד עשר מפריש עשרה על
שאר התבואה ואחד אמעשר וכן להיפך. והרי האחדים של המעשר, היינו שמהכלכלה הראשונה הוא מפריש על מעשר שבשניה שבה הוא צריך להפריש על הראשונה, והרי כיון שמפריש אחד על הנך עשר המעשר שבשניה, שוב לא מצי להפריש מהשניה על הראשונה משום דהוי פטור. וכן להיפך אם מפריש מהנך עשרה אחד לא מצי להפריש מזה אהני, נמצא דהאחדים מבטלין זא"ז בלא סתירה דמקצת המעשר, וכיון דמבטלין נמצא דלא יחול אחד מהך כלכלה אהני עשרה שצריך להפריש בהם מעשר. וכן מכלכלה שניה אראשונה. ואז יהיה ניחא, דכיון דעל המעשר לא חל, אז המעשר שמפריש מכלכלה השניה הוי חיוב ויכול לחול על הנשאר ולא יהא סתירה על הנשאר. ובאמת כוונתו על כולה, ואין הפשט בתוס' דכוונתו דזזמעשר לא יחול על המקצת דהמעשר אלא דממילא לא חל. ושפיר פירש"י דתרוייהו מיתקני בבת אחת ובחדא דיבורא והוה מן החיוב על החיוב. ומוכרח לומר כן, דאם נימא דאין דעתו להפריש רק חוץ ממקצת שצריך לעשות מעשר על כלכלה השניה, וגם זה מוכרח לומר דשל אחד קדם משל חברו, א"כ אמאי עובר בלאו, והרי כיון שחל אחת מקודם וחל מעשר חוץ מעשרה שבהם צריך לעשות מעשר על כלכלה השניה, נמצא דהוא מפריש מקצת מעשר, והרי הרמב"ם פ"א מהל' מעשר הל' ט"ו פסק דאם הפריש מקצת מעשר אינם חלים כלל, והכא הא הפריש אמקצת מעיקרא דהא הפריש חוץ מזה שצריך להפריש מעשר על כלכלה השניה, וא"כ לא הוה מעשר כלל.
ונראה דזה תלוי במחלוקת דגמרא דידן עם הירושל'. דעל הא דמעשרותיהן בתוכן איתא בעירובין דף ל"ז ע"ב דבעינן שיהא שיריהן נכרין, והמחלוקת בין רבי שמעון לרבנן היא, לר' שמעון הוה שיריה נכרין משום דאיכא סביביו ולרבנן זה לא מחגי. ובירושלמי איתא ונחשב לכם תרומתכם והרמותם, מה מחשבה במסוים אף התורם במסוים ועיין בר"ש בתרומות פ"ג משנה ה'. ומשמע דהמחלוקת היא במה החסרון מה שאינו מסוים, דלגמרא דידן החסרון הוא מה שהתבואה שהפריש עליה אינה מסוימת, ולפי הירושלמי החסרון הוא דדיתבואה היינו המעשר שהפריש אינה מסוימת. ולפי גמרא דידן אם יפריש מעשר על מקצת תבואה לא יקבע שם דהא התבואה שעליה הוא מפריש אינה מסוימת, ולפי הירושלמי בכה"ג יקבע שם דהא במה שהפריש דהיינו התבואה שהוא הפריש הוי מסוים. ועוד יחלוקו אם יפריש מעשר על כל התבואה רק מכלכלה אחת אחברתה ולא סיים
את המעשר, כגון' שאמר המעשר הוא בכלכלה זו. לגמרא דידן שפיר דמי רהא על התבואה שהפריש הוי מסוימת. ולפי הירושלמי לא יקבע שם דהא במה שהפריש אינו מסוים.
ויתורץ גזה פירש"י כאן בשתי כלכלות שמביא מחבית יין שאני עתיד להפריש קובע שם.
ומשמע דהכא מצי לקבוע שם אפילו בלא שאני עתיד להפריש, והיינו משום שהפריש מכלכלה זו אחברת־ והרי התבואה שעליה הפריש ניכרת ורק דמה שהפריש אינה ניכרת, ולגמרא דידן שפיר דמי דהא יפריש על כולה וכן מאידך על כולה. והא שיתערב אח"כ עם מעשר אחר, היינו בזה שמפריש על כלכלה שניה לא איכפת לן כיון דהתבואה שעליה הוא מפריש
היא מסוימת.
ובזה יבואר פסקי הרמב"ם בהל' תרומות. דבפ"ג הל' ח' פסק, האומר תרומת הכרי הזה לתוכו אס אמר כצפוע או בדרומו קרא שם ואם לא ציין מקום לא אמר כלום. ובפי י"ג הל' ט"ו פסק, סאת תרומה שנפלה לתוך הכרי ואמר תרומת הכרי זה לתוכו במקום שנפלה אותה סאה נסתיימה תרומת הכרי. ובהל' פ"ז כתב, היו לפניו שגי בריים ואמר תרומת שגי כריים באחד מהן הרי שניהן מדומעין. ונראה שדין אחד קשור בחברו. ראם אומר תרומת כרי זה בתוכו לא אמר כלום משום דהתבואר. שעליה הוא מפריש אינה מסוימת מהתרומה שמפריש עליה ואם נפלה תרומה לתוך טבל ואומר זה בצד זה קרא שם משום דזה עצמו מקרי קביעת מקום מה שאומר זה בצד זה. ואם היו לפניו שתי כלכלות של טבל ואמר מעשרותיהם שניהם באחד מהם שניהם מדומעין, משום דכיון דזה בצד זה מקרי קביעת מקום, והרי מה שמפריש מכלכלה אחת על כלכלה השניה שפיר חל, דהא התבואה שעליה הוא מפריש היא מסוימת, וממילא גם על התרומה שעל הכלכלה הראשונה עצמה אף שהתרומה הזאת עוד באותה הכלכלה עצמה ג"כ תלה התרומה, דהרי עליה עצמה
הוי זה בצד זה.
והנה הכלל דכל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו הוי דוקא היכא דלא מצי לחול שום אחת אחר חברתה, אבל אם אתת מצי לחול אחר חברתה וחברתה לא מצי לחול אתריה, לא שייך הכלל דכל שאינו בזה אחר זה. דמעיקרא חלה האחת ואחרי כן חברתה שמצי לחול אחריה. וכן איתא מפורש
בתוספות גיטין בדף מ"ב ע"א גבי שחדר חציו ומכר חציו, לפירוש רבינו שמואל לא הוי הכלל כל שאינו בזה אחר זה משום דהוי נמי בזה אחר זה כגון אם
מכר חציו תחילה, עיי"ש. ואף דמכירה אחר שחרור לא חל, אבל כיון דהשחרור חל אחר המכירה שפיר חל המכירה ואח"ב השחרור.
וכן משמע מתוס' זבחים דף ל' ע"א אתא דהרי זו חמורת עולת תמורת שלמים וכד, דלמ"ד תפוס לשון שניהם חלו שניהם. ומקשה בתוס' מכל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו. ומתרץ כיון דמשכחת בזה אחר זה בחציה לדמי עולה וחציה לדמי שלמים גם בבת אחת חלו תרוייהו. והנה אם היה הדין דחצי עולה חל אחר בולה שלמים היה פשוט, דנהי דהוא הקדיש כולה לעולה, אבל כיון דבולה אחר שלמים לא מצי לחול והשלמים מונע את תלותו ' מכולה ומחציה אין מונע את חלותו, אבל בהקדישו כולה הרי איתא גם חציה ויהא דלא יחול עולה אכולה אבל יחול אחציה, ואתי שפיר תירוץ התוס' דגם בב"א חלו. אבל באמת הא הוא אמר כולה שלמים ועל כולה שלמים אפילו חציה עולה לא חל, וא"כ מה הוא תירוץ התוס' דמשכחת בזא"ז בחציה עולה וחציה שלמים. וליכא למימר דהפירוש הוא דכיון דאם היה חצי שלמים לא היה מונע את חלות חצי העולה, גם כשהקדיש כולה לא ימנע, דיהיה אחציה. דהא עכ"פ הוא הקדיש כולה לעולה ומונע את החלות אפילו מחציה, דגם חציה אחר כולה לא מצי להיות. וצריכים אנו לומר דהפירוש הוא שיש לומר אמת דהעולת לא יחול אכולה אבל יחול אחציה, דכיוןדאילו לא הקדיש אלא חציה שלמים היה חל עולה אחציה הנשאר, גם כשהקדיש טלה שלמים חל מעיקרא אחציה וחל חצי עולה אחציה הנשאר. ואכל אחת שאנו רוצים שתחול אנו אומרים אמת דאכולד, לא היתה חלה אבל תחול אחציה. ובחציה לא היה כלל מניעה, דמעיקרא היה חלה אחציה ואחרי כן אטלה. והפירוש הוא כמו שקבענו דהיכא דאחת יכולה לחול אחר
חברתה אין הכלל של כל שאינו בזה אחר זה.
והנה לפי מה שביארנו דדעתו לעשר מכלכלה אחת על חברתה אכולה, רק טון דמעשר ראשון ומעשר ראשון מבטלין זה את זה וכן מעשר שני ומעשר שני ואינו סותר להנשאר, והרי כיון דדעתו אכולה א"כ אכמה דמצי לחול צריך לחול. והרי המעשר ראשון שבכלכלה הראשונה היה תורם גם אמעשר שגי שבשניה, וכן מעשר שני שבשניה הוא תזרם אמעשר ראשון שבראשונה, וכן מכלכלה שניה, והרי כיון שהפריש את המעשר שני אכל התבואה והמעשר ראשון שבחברתה על כל התבואה וגם על המעשר שגי, והרי ביון שחל המעשר ראשון על כל התבואה שבכלכלה שניה וגם אמעשר שני, המעשר שני שבחברתה לא
מצי לחול אלא אתבואה הנשארת, ולא אמעשר ראשון דהא מעשר שני לא חל אמעשר ראשון. ולוא היה הדין דכמו דמעשר שגי אינו חל אמעשר ראשון כמו כן מעשר ראשון לא חל אמעשר שני הרי אז גם אם המעשר שני חל אכל התבואה אבל הא אח"כ המעשר ראשון לא מצי לחול עליה. וכיון דגם המעשר ראשון לא חל על מעשר שני וגם מעשר שגי לא חל על מעשר ראשון, א"כ כשמפריש בבת אחת, אז יהיה הדין דכל שאינו בזה אחר זה אסילו בבת אחת אינו שהרי מונעים זו את זו. דאם המעשר שני חל קודם, שוב לא מצי אחרי כן לחול עליה המעשר ראשון, ואם המעשר ראשון חל מקודם שוב המעשר שני לא מצי לחול עליה. ולא היה חל לא המעשר ראשון על המעשר שני ולא המעשר שני על המעשר ראשון, אבל כיון דהדין הוא דמעשר ראשון חל על מעשר שני, הרי אמת אם היה חל מעיקרא המעשר ראשון לא היה אחרי כן חל המעשר שני עליה, אבל יחול מעיקרא המעשר שני אכל התבואה וגם על מה שצריך להיות המעשר ראשון ואחרי כן המעשר ראשון אכל התבואה וגם אמעשר שגי, דהא מעשר ראשון חל אמעשר שני, וכמו שהסברנו דבכהאי גונא דחד מצי לחול אחרי השני והשני אחרי הראשון לא מצי לחול, חלה מעיקרא הך הראשונה ואחרי כן השניה דמצי לחול אחריה. וא"כ גם כאן מעיקרא חל המעשר שני שבכלכלה ראשונה אמעשר ראשון שבשניה ואכל אכלכלה ואתריה חל המעשר ראשון מכלכלה שניה אכל התבואה שבראשונה, וגם על המעשר שני שבתוכה שהופרש בשביל השניה. ונמצא דשסיר עובר בלאו אע"פ דמיירי בבת אחת דהא בבת אחת גמי צריך הכא לחול המעשר שגי שבזו אחברתה ואח"כ המעשר ראשון שבחברתה עליה, ונמצא דהמעשר ראשון נפטרה ממעשר שני קודם שנפטרה ממעשר ראשון כמו שביארנו לעיל.
והנה באמת הך הדין דמעשר ראשון חל על מעשר שני תלוי במחלוקת דר' יהודה ור' מאיר בקידושין דף נ"ד ע"ב. לר' יהודה דסובר מעשר ממון הדיוט הוא חל מעשר ראשון על מעשר שגי, ולר' מאיר דסובר דהוי ממון גבוה לא חל גם מעשר ראשון אמעשר שני. והנה הרמב"ס בהל' מעשר שני פ"ג הל' י"ז פסק דמעשר שני ממון גבוה הוא, וגם פסק בהל' תרומות פ"ה הל' י"ג דאין תורמין ממעשר שני והקדש שלא נפדו. ועל הא דאין תורמין ממעשר שני והקדש שלא נפדו פירש הר"ש בתרומות פ"א משנה ה' דהטעם הוא משום דסובר מעשר שגי
ממון גבוה ונפטר מן התרומה, כמו הקדש, וא"כ להרמב"ם אין חל גם מעשר ראשון אמעשר שגי. וא"כ לא חל לא זה אחר זה ולא זה אחר זה ולא חל מעשר ראשון אמעשר שני ולא מעשר שני אמעשר ראשון. ואין באן הך עובר בלא תעשה, דהא דעובר בלא תעשה הוי משום דהמעשד ראשון נפטרה ממעשר שני מקודם שנפטרה ממעשר ראשון, ואי לא חל כלל זה על זה לא שייך זאת.
שוב יכול להיות דהך מקצת מעשר שני שצריך לחול אמעשר ראשון שבחברתה יחול לפני שחל המעשר ראשון, ואחרי כן חל המעשר ראשון אכל התבואה שבחברתה וגם אמעשר שגי, חוץ מהך מקצת שהפריש על מעשר ראשון ואחרי כן המעשר שני הנשאר על התבואה הנשארה חוץ ממעשר ראשון דחלה מקודם. ונמצא דחל המעשר ראשון על המעשר שני והמעשר שני על המעשר ראשון וכמה שיכול לחול חל מעיקרא זה שיכול לחול ואחרי כן השניה, ויהא גם עובר בלאו, דהרי המעשר שני חל על המקצת מעשר ראשון מקודם שהופרשה למעשר ראשון ונפטרה ממעשר שני מקודם שנפטרה ממעשר ראשון ויהיה עובר בלאו. אולם הרי זה יהיה מפריש מקצת מעשר, שהרי צריך לחול המעשר רק אמקצת המעשר ראשון ואחרי החלות מעשר ראשון תחול המעשר, שני אתבואה הנשארת, ונמצא שהופרש מעשר על מקצת התבואה. ולפי מה שביארנו לעיל הוי החסרון דאין שיריה גיכרין בתבואה שהפריש עליה, והוי הכא החסרון דהמעשר ראשון שעליה הופרש המעשר שני לא הוי מסוים, ולא חל המעשר ואינו עובר בלאו. אבל למאן דסובר מקצת מעשר חל, שפיי עובר בלאו. ואפילו אם נסבור דמפריש מקצת מעשר לא חל ורק דנסבור דיש ברירה נמי תחול המעשר שני על המקצת מעשר ראשון לחוד. דהרי כיון דבבת אחת מפריש אותם גם למעשר ראשון ואומר שאני עתיד להפריש, נמצא דהתבואה שעליה הופרש המעשר שני עומד להתרם וגם זה מקרי סיום מקום כביאורנו, וכיון דמצי לחול צריכה לחול מקודם ויהא עובר בלאו.
ונמצא דלר' יהודה דסובר אין ברירה אבל סובר מעשר שני ממון הדיוט, שפיר חל מעשר ראשון אמעשר שני וחל מעיקרא המעשר שני ואחרי כן המעשר ראשון כנ"ל, וא"כ לדידיה עובר בלאו. ולר"מ דסובר דמעשר שני ממון גבוה ולא חל מעשר ראשון על מעשר שני, אבל מצי לחול מעיקרא
המקצת מעשר שני אמעשר ראשון ואח"ב המעשר ראשון על כל התבואה ואחרי כן המעשר שני על הנשאר, ויהא עובר כלאו. ולא הוי מפריש מקצת מעשר דהא סובר יש ברירה. ולהכי אומרת הגמרא דעובר כלאו לכ"ע. אבל הרמב"ם הפוסק שאין ברירה מספק והוי מפריש מקצת מעשר דלא חל המעשר כלל, וגם הוא סובר דמעשר שני ממון גבוה ולא מצי לחול לא מעשר שני אמעשר ראשון ולא מעשר ראשון אמעשר שני, וליתא הך עובר בלאו. ודו"ק.
ובכ"ז יבואר הירושלמי שהבאנו בתחילת דברינו.
דהנה הא דאמר שגי עישורים ועישורו של עישור קאי על של זו בזו ושל זו בזו, כמו שפירש הר"ש דהוי ספק אם תפוס לשון ראשון או לשון אחרון. והנה הלא הירושלמי אינו סובר כל שאינו בזה אחר זה אפילו נכת אחת אינו. ויהא הפירוש אם תפוס לשון שניהם שפיר חלים המעשרות זה אחר זה כמו שביארנו. אבל באמת הלא הפריש מעשר יותר על המדה והוי מרבה במעשרות, דלפי שיטת הירושלמי הוי תרומה וחולין מעורבין זה בזה. אבל הלא אם רק קרא שם אז אמרינן דבהפרשתו מברר התרומה, וא"כ גם אם קרא שם על יותר כיון דאינו מפריש רק לפי המדה נתברר תרומותיו. והנה הבא דמשניה על הראשונה הוי ספק אם תפוס לשון ראשון, ואז יש בו מעשר גם על המעשר שהוא מפריש מן הראשונה, או דתפום לשון שניהם ואז הוי בו מעשר רק על השאר, והבא מספק הוא מחויב להפריש. וכיון דמפריש כל המעשר שוב הוי מרבד. במעשרות אם נימא תפוס לשון שניהם. והכא לא שייך תרומה וחולין מעורבין דהא לא הפריש מיניה וביה אלא מכלכלה השניה. וע"ז אומר דמחויב להפריש מכלכלה השניה גם על עישור מן המעשר. וע"ז קא מתמה שמואל דאם יפריש מעשר על עישור זה א"כ גם על המעשר הזה ג"כ אינה חלה המעשר מכלכלה השניה ושוב הוי עישור מן המעשר הזה דהוא אחד ממאה מכל המעשר, ושוב הוי העישור הוה טבל, ויצטרך ■ להפריש מעשר גם על זה, וא"כ יצטרך להפריש על אחד מאלף, וכן הלאה. ויהא הפירוש בירושלמי, אין מפריש, היינו אם הוא צריך להפריש על אחד מעשרה ויפריש על אחד ממאה, פירוש דצריך להפריש אחד ממאה לפי החשבון, א"כ אין מפריש אחד למאה ויפריש על אחד מאלף, וכן הלאה.
סימן צב
הדרן על הש"ס
בסוף מס' נדה, תנא דבי אליהו כל השוגה הלכות בכל יום מובטח לו שהוא בן עולם הבא שנאמר וכו'. והנה הלכות פירש"י, משנה וברייתא הלכה למשה מסיני. ונראה פשוט דזה יובן עם מה דאיתא במס' בבא מציעא סוף אלו מציאות, העוסקין במקרא מדד. ואינה מדה, במשנה מדה ונוטלין עליה שכר, גמרא אין לך מדה גדולה מוו. ופירוש רבינו חננאל, במקרא בלבד ואין מתעסק גם בתלמוד,. וההסבר הוא דהנה במצות לימוד התורה יש שני דינים. אחד, דמחויב ללמוד. ואפילו אם הוא יודע את כל התורה כולה על פת, בכל זאת ישנה עליו מצות תלמוד תורה, המצוה. ללמוד התורה ולקרא בתורה. ועוד יש מצוה., ושנגתם שיהא דברי תורד. מחודדין בפיר, כמו שרש"י מביא בחומש. ווהו, דכמו שאדם מחויב ללמד לכל אחד מישראל ויש יתרון לבנו שמחויב להוציא עליו הוצאות, כן הוא מחויב ללמד את עצמו שיהיו מחודדין בפיו, והיינו דאיתא בקידושין דף כ"ט ע"ב, והיכא דלא אגמריה אבוד. מיחייב איהו למיגמר נפשיה, ווהו הפירוש של ללמוד וללמד.
והנה באדם שאינו יודע את התורה, העיקר אצלו הוא המצוה של ושגנתם, היינו ללמד את עצמו כדי לדעת את התורה. ווהו הפירוש במסכת בבא קמא דף י"ז ע"א, הא למיגמר הא לאגמורי, דלאגמורי לאחריני, _ ללמד לאתרים, יותר גדול ממעשה. ולאגמורי הוא לאו דוקא לאחרים, דגם ללמד לעצמו קודם שיודע את התורה ג"כ נקרא לאגמורי, ואז הלימוד הוא גדול מהמעשה. ולכן כתבו התוס' בקידושין דף מ' ע"ב דאדם שלא למד עדיין ובא לימלך אם ילמוד תחילה או יעסוק במעשה אומרים לו למוד תחילה, משום שבלימוד התורה הוא מקיים את שגי הדינים של תלמוד תורה, הוא לומד וגם מלמד. אבל באדם שלמד ויודע את התורה, אצלו מעשה קודם, דאצלו שייך רק הדין של ללמוד ולא ללמד. והנה בלימוד המשנה וכל שכן הגמרא, אדם יוצא מצות תלמוד תורה בשני האופנים והוא לימוד שמביא לידי מעשה, אבל אם למד כל ימיו מקרא אז מצות תלמוד תורד. יצא, אבל המצוה. של הכתוב ושננתם, דצריך אדם ללמד את עצמו, לא יצא עדיין. ולזה אומרת הגמרא, העוסק במקרא
מדה ואינה מדד" דאמת שכזה הוא יצא מצות תלמוד תורה, אבל באותו •הזמן הוא בטל מלימוד המשנה שבזה הוא היה יכול לקיים המצוה• ללמוד תלמוד תורה, וגם המצוה. דושגנתם ללמד את עצמו. ולזה אומרת הגמרא בסוף גדה, כל השונה הלכות, שבזה הוא יוצא שני אופני פרטי המצוה. נמו שפירשנו, מובטח לו שהוא בן עולם הבא.
יהנה על המשגה בפאר. אלו דברים שאדם אוכל סירותיהם כעוה"ז וכו' ותלמוד תורה כנגד טלן, איתא בירושלמי, ר' ברכיה ור' חייא, חד אמר אפילו כל העולם גולו אינו שוה אפילו לדבר אחד של תורה, וחד אסר אפילו כל מצותיה של תורה אינן שוות לדבר אחד מן התורה, ומביא הירושלמי תרי קראי על זה ופירש בפני משה, ששניהם נלמדו משני פסוקים אלו. כתוב אחד אומד. כל חפצים לא ישוו בה, וכתוב אחד אומר וכל חפציך לא ישוו בה חפצים אלו אכניס טובות ומרגליות, חפציך אלו דברי תורה ועיין בבבלי במועד קטן דף ט' ע"ב שג"כ מביא אלו הפסוקים.
והנה איתא במם' קידושין דף ל"ט, כל העושה מצוה אחת יתירה על וכיותיו מטיבין לו.
ורמיגהו כל שזכיותיו מרובין מעונותיו מריועין לו וכו', וכל שעונותיו מרובין מזכיותיו מטיבין לו וכו'. אמר אביי מתניתין דעבדין ליה יום טב ויום ביש. ופירש רש"י, אם רובא זכיות נפרעין ממנו עונותיו כעולם הזה ונשאר לו הזכיות לעולם הבא, ואם דוכא עוגות נותנין לו בעד המצות כהאי עלמא, היינו שמשלמין לו שכר מצותיו כאן להיות מתוקן לו יום רע. וזהו דוקא בכל שאר המצות, אבל בתלמוד תורה הא כתיב וכל חפציך לא ישוו בה, שכל מצות התורה אינן שוות לה והקרן קימת לו לעולם הבא, א"כ הלא אין יכול ליטול שכרו בעוה"ז, ולפיכך מובטח לו שהוא בן עולם הבא אף אם אין לו רוב זכיות, ואפילו מצוה, אחרת אין לו.
ונראה חד, תליא אם קריאת שמע היא דאורייתא או דרבנן. דהנה למ"ד קריאת שמע דאוריי'
ק"ש היא מצוה אחרת, ואינה גכללת במצות תלמוד תורה, ולכן אם שונה הלכות בכל יום אף אם אינו מקיים כל שאר המצות וגם מצות ק"ש לא קיים, אפי"ה מובטח לו שהוא בעה"ב, כדפירשנו דכל חפציך לא ישוו בה. אבל למ"ד קריאת שמע דרבנן, וכמו שמפרשת הגמרא כמס' ברכות דהאי בשכבך ובקומך בדברי תורה כתיב, ופירש רביגו יונה דהמצוה
היא בזמן שכיבה ובזמן קימה ללמוד פרק אחד או פסוק אחד איזה שהוא, ולאו דוקא שמע, והוא פרס ממצות תלמוד תורה, עיין בשאגת אדיה סי' א'. ולפי זה אף אם אדם היה שונה הלכות בכל יום, אבל כיון דאינו מקיים בשכבך ובקומך, א"כ הלא עדיין לא קיים מצות תלמוד תורה בכל סרטיה, ועדיין לא יצא מצות תלמוד תורה, וא"כ אינו מובטח לו עדיין שהוא בן עולם הבא. ולפיכך אם נוכיח דק"ש דאורייתא אז בודאי מובטח לו שהוא בן עולם הבא.
והנה לכאורה הוא מחלוקת במס' ברכות כדף כ"א ע"א. אמר רב יהודה אמר שמואל ספק קרא קריאת שמע ספק לא קרא אינו חוזר וקורא דק"ש דרבנן, ור' אלעזר אומר חוזר וקורא דק"ש דאורייתא. והנה שמואל הוא רבו דר"א. ולכאורה צריך להיות כשמואל דק"ש דרבנן, וכבר הקשו על הרי"ף שפסק כרבי אלעזר דקריאת שמע דאורייתא, ויהיה כתלמיד במקום הרב.
ואפשר להוכיח ממשנה ראשונה דכרכות, דקריאת שמע דאורייתא, כפי שאנו פוסקים בהלכה אחרת. בריש מם' ברכות, מאימתי קוריו את שמע בערבית משעה שהכהנים נכנסין לאכול בתרומתן ער סוף האשמורה הראשונה דברי ר' אליעזר. ובירושלמי הובא על זה, תגי הקורא קודם לכן לא יצא ידי חזבתו. זמוכיח הירזשלמי מזה, דספק קרא ספק לא קדא חוזר זקורא, דק"ש דאורייתא. דהא קודם לכן הוי בין השמשות והוא ספק לילה ספק יום וקאמר דלא יצא. והנה אם היינו יכולים לומר דמשעד. שהנהגים נכנסין לאכול הוא בין השמשות, אז הרי הקורא קודם לכן לא יצא, היינו קודם בין השמשות, ולא
היה ראיה ממתניתין דקריאת שמע דאורייתא.
והנה נחזי אגן• בגמרא דידן, במערבא בעי לה האי ובא השמש ביאת שמשו הוא ומאי וטהר טהר יומא, או דילמא ביאת אורו הוא ומאי וטהר טהר גברא. והדר פשטו לה מברייתא, מדקתני בברייתא סימן לדבר צאת הכוכבים שמע מינה ביאת שמשו הוא. ופירשו התוס' דביאת השמש הוא סוף השקיעה והוא זמן צאת הכוכבים, וביאת אורו הוא כשעה שיתחיל השמש להכנם ברקיע, דהייגו תחלתה של שקיעת החמה. ושפיר מייתי מברייתא דקתני משעה שהכהגים זכאין לאכול בתרומתן וסימן לדבר צאת הכוככיס, אלמא ביאת שמשו הוא. והקשה בחדושי רע"א במערכה א', אמאי לא פשיט לה ממתניתין, דלא נוכל לומר ביאת אורו, דא"כ איר הוא יקרא
ק"ש דערבית בזמן ההוא הא עדיין יום גמור הוא, וכדהקשה ליה להלן בגמרא ר' יהודה לר' מאיר, והרי כהנים מבעוד יום הם טובלים. ותירץ הרע"א, דבמתניתין היינו יכולים ללמוד דבאמת גם לתנא דמתניתין מספקא ליה אם ביאת שמשו או ביאת אורו הוא, ולהכי בשעה שהוא יום אסור לאכול בתרומה מספק, אבל בין השמשות מותר. דספק ספקא הוא, ספק ביאת אורו והוה כבר לילה, ואם תמצא לומר ביאת שמשו הוא, דילמא בין השמשות לילה, וקורא ק"ש גם בין השמשות. להכי פשיט לה מהברייתא דבהדיא קתני סימן לדבר צאת הכוכבים, אלמא לא מספקא ליה, דאי מספקא ליה היה לו להתיר ביה"ש מס"ס. שוב הקשה על זה הרע"א, מאי מקשה הגמרא מרבי אליעזר אר' אליעזר, דבמתניתין אמר ר' אליעזר משעה שהכהנים נכנסים לאכול בתרומתן ובברייתא אמר משעה שקידש היום בערב שבת, ומוכרח לתרץ תרי תנאי אליבא דר' אליעזר או רישא לאו ר' אליעזר היא, נימא דר' אליעזר ספוקי מספקא ליה ובין השמשות מותר לאכול תרומה מטעם ספק ספקא, וא"כ חד שעורא הוא עם שעה שקידש היום בערבי שבתות, ולא קשה קושית התוס', דאם נימא חר שעורא הוא ר' אליעזר היינו ר' יהושע, דאיכא למימר דלר' יהושע לא הוה ספק ואסור לכהן לאכול בין השמשות וא"כ לא הוה חד שעורא.
וחקר שם עוד רע"א דיוכל להיות דהכא גם בספק ספקא אסור, דהא יוכל להיות ס"ס דסתרי אהדדי. דהנה עתה באנו לדון דשמא בין השמשות לילה, ואם אחר אכילת תרומה בתחלת ביה"ש, הכהן יטמא בשרץ ויטבול עצמו מיד בתוך ביה"ש, גתירגו לאכול למחר מתחלת שקיעה מדין ס"ס, ספק ביאת אורו ומותר לאכול בתחלת שקיעת החמה. ואת"ל ביאת שמשו הוא ומותר לאכול רק אחר סוף השק'עה, שמא אתמול כשטבל עצמו בבין השמשות היה עדיין יום והיה לו ביאת שמשו אתמול. ואתמול התרנו אותו דלמא ביאת שמשו הוא ודלמא ביה"ש לילה, והוי ספק ספקא דסתרי. ודמי ממש למה שכתבו תוספות נדה דף כ"ז ע"א. וכן הוא בתוס' בבא קמא דף י"א ע"א. דאיתא שם בגמרא, שליא •שיצאה מקצתה ביום ראשון ומקצתה ביום שני לחוש חוששת מראשון מימנא לא 'ממניא אלא משני. והקשו התוס' הא ביום ט"ו תהיה שהורה מס"ס דלמא יצא השליא ביום ראשון ואפילו יצא בשני דלמא זכר הוא. ותירצו, דלא מצי למישרי מספק ספקא דהוו תרי קולי דסתרי
אהדדי, שאם תראה יום מ"א תשתרי נמי מספק ספקא דשמא לא יצא רובו ביום ראשון ואפילו יצא רוב דלמא נקבה היא, ובתחילה התרנו משום דשמא זכר והשתא נתירנו משום שמא נקבה.
היוצא לגו מזה שאם נימא דהכא ס"ס מותר, יהיה קשה שהיה לנו לאוקמי אף רישא דמתניתין כר' אליעזר ומספקא ליה ומותר לאכול תרומה מטעם ספק ספקא, והשיעור שהכהגים נכנסים לאכול הוא בין השמשות. ואם נימא דהכא ס"ס אסור משום דהוו סתרי אהדדי, איך פשיט מברייתא דביאת שמשו הוא, דלמא ספק גם לתנא דברייתא, ואפי"ה אסור משום דהוי ס"ס דסתרי אהדדי.
והנה יש לחקור באיסור דרבנן דספיקא לקולא, איך יהא בשני ספקות דסתרי אהדדי, כמו הכא או כמו בב"ק גבי שליא. ונראה פשוט דהיכא דסתרי אהדדי לא נוכל להתיר כל אחד בפני עצמו לבלי להשגיח על הדבר המתנגד, דא"כ נתיר איסור וכמו בשני שבילין, אם נשאלו בבת אחת שניהם טמאים. ואף דהתם כתבו התוס' בפסחים דף י' ע"א דהוי רק דרבנן, כבר הביאו בשם הרשב"א דזהו רק בשני בני אדם אבל באדם אחד הוא דאורייתא. והכא בספק דבין השמשות כיון דהוי ספיקא בדינא, וספק קבוע הוא, לא שייך שני בני אדם. דאנו מתירין ספק הדין בכלל ואומרים שהוא לילה וגם שהוא יום. ומתירין אנו בכלל, ולאו דוקא לאדם זה, וגם לא דמי לספק דשליא, דמשליא אחת אין להביא ראיה, דיכול להיות דהשליא הזאת הוי זכר, ובשליא של אשה אחרת הוי נקבה, ולא שייך לומר דבהתרת השליא של אשה זאת ביזם ט"ו נתיר גם השליא של אשה אחרת ביום מ"א, דזה לא הוי סתרי. ולכן המציאו התוס' באשה זו עצמה אם תראה, אבל בההיתר דבין השמשות אין אנו צריכים לומר דהכהן הזה בעצמו יטמא ביה"ש, דאף אם כהן אחר יטמא הוי ג"כ סתרי, כיון דאנו מתירין בכלל, ועיין במלא הרועים בכלל ספק דאורייתא שהביא ג"כ סברא כזו, דספק בין השמשות הוה תרתי דסתרי משום שהוא ספק לכל העולם.
אלא דהכא גם בשניהם ביחד ג"כ נוכל להתיר, דעדיין ישאר ספק שמא שניהן מותרין. שנוכל לומר דבין השמשות הוא יום, אבל בא השמש היא ביאת אורו, ומותר לאכול בין השמשות משום שזה תחלתה של שקיעת החמה, וא"כ היה מותר לאכול ביה"ש הראשון אף אם הוא יום, ובביאת אורו למחר
ג"כ מותר לו לאכול משום דביאת אורו הוא וזאת היא ההתחלה של היום השלישי. וקשה גם על רע"א דהכא לא דמי להאי דשליא, דהתם שני הספקות סותרות, אבל הכא רק ספק אחד סותר. דהספק השגי הוא בשניהם אחד, דלמא ביאת אורו הוא ומותר היום וגם למחר, ולא איכפת לן כלל אם בין השמשות הוא יום או לילה.
אבל נראה פשוט דגוכל לצייר לנו שיהיו סותרים ויאכל למחר אתר ביאת אורו. דהנת ביאת אורו, פירשו בתוס' דהיינו תחלתה של שקיעת החמה, ובשבת דף ל"ה ע"א בתוספות ד"ה תרי תילתי מיל הקשו, דהכא משמע דמשקיעת החמה עד הלילה ליכא אלא תלתא ריבעי מיל, ובפסחים סבר ר' יהודה דמשקיעת החמה עד הלילה הוה ארבע מילין. ומתרצים בשם ר"ת דהתם מיירי בתחילת שקיעה והכא משתשקע, מסוף שקיעה אחר שנכנסה חמה בעובי הרקיע. ועיין בתוס' בפסחים דף צ"ד ע"א שג"כ פירשו דהתם קאי ר' יהודה על תחילת השקיעה שהוא ודאי יום לא על סוף השקיעות ולא ניחא להו להתוס' לתרץ ששם קאי ר' יהודה על עד הספק לילה דביה"ש או על עד הודאי לילה שלאחר כיה"ש, דמגמרא שם משמע דמה שר' יהודה אומר עד הלילה הוא עד הלילה האמיתית. ואח"ב מקשים כאן התוס', נחזי מתי צאת הכוכבים. ותירצו דאין אנו יודעים איוה הם כוכבים בינוניזם. עוד הקשו בתוס', גחזי אנן באדם בינוני שילד מתחילת שקיעת החמה ד' מילין, ותירצו דמספקא להו מהו אדם ביגוני. והנה להראשונים, הרמב"ן והרשב"א, כנראה לא היה ניחא תירוצם של התוס', דהם פירשו שמתחילת השקיעה עד בין השמשות הוי שיעור שלשה מיל ורביע, ולפי התוס' לא שייך זה, דבשלשה מיל ורביע באדם בינוני שייך רק אם נוכל לשערהו. ובאמת קשה על התוס', אמאי אמרו בגמרא שיעור בין השמשות שלשה רבעי מיל באדם בינוני, ואם לא נוכל לשער מהו אדם בינוני, מה מועיל לנו שיעור דביה"ש. ועוד כיון דאמר ר' יהודה שם בפסחים דמעלות השחר עד הנץ החמה ארבעת מילין ומהתחלת השקיעה עד צאת הכוכבים ארבעת מילין, א"כ שיעורן שוה, וא"כ נוכל לשער הזמן שמעלות השחר עד הנץ וומן כזה נחכה מהתחלת השקיעה, ולא יהא לנו ספק דבין
השמשות.
ולכן נראה שכל הראשונים לומדים דמהתחלת השקיעה עד הלילה האמיתית הוא ד' מילין
ונוכל לשערו, אך הספק הוא על התחלת השקיעה גופא. אם ביה"ש לילת אם כן התחלת השקיעה היא ד' מילין מקודם ביה"ש ואם ביה"ש יום אז השיעור יהיה ד' מילין מקודם הלילה, היינו לפני צאת הכוכבים, דבהתחלת השקיעה גופא אינו ברור לגו אימתי. והנה לפי פירוש הראשונים, הנפקא מינה בהדין דהתחלת השקיעה הוא על קבלת תוספות שבת מאימתי הוי קבלה, דאם קיבל עליו תוספות שבת קודם לזה לא הוי קבלתו קבלה וצריך לחזור ולקבל ועיין בכ"ז בראשונים ובשו"ע. ולהכי פסקו דזמן התחלת השקיעה שלא יצטרך לחזור ולקבל, הוא שלשה מילין ורביע. ממה נפשך, אם בין השמשות לילה, כבר היה התחלת השקיעה שלשה רבעי מילין מקודם והוי קבלתו קבלה ודאי, ואם אפילו ביה"ש יום הא ג"כ מתחיל תחילת השקיעה בשלשה מיל ורביע, דביה"ש הוי ארבע מיל קודם הלילה ועיין בבית יוסף בטור או"ח סי' רס"א.
ולפי זה נוכל לצייר לגו שיהיה מותר בשני הספיקות ויהיה ספק ספקא דסתרי אהדדי. כגון אם נטמא ביום וטבל ביום אנו מתירין לו לאכול בביה"ש מספק ספקא, דלמא ביאת אורו ומותר לו לאכול בהתחלת השקיעה, ואת"ל ביאת שמשו דלמא ביה"ש לילה. ואם בפעם אחרת יטמא ויטבול בתוך ד' מילין לשיעור ביה"ש גתירו אח"כ לאכול בלילה ג"כ מספק ספקא, דלמא ביאת שמשו, ובשעה שטבל היה עוד יום, ואת"ל ביאת אורו דלמא ביה"ש יום הוא וא"כ הרי הוא טבל קודם ביאת אורו דלא היה עוד התחלת השקיעה, כפי שביארנו דהתחלת השקיעה הוא ד' מילין קודם הלילה. ועכשיו הרי זה דומה ממש להא דשליא דשני הספקות הם הפוכים ממש. והנה גם בהא דשליא וגם הכא עדיין ישאר ספק אחד אפילו לשניהם ביחד. דבשליא נוכל לומר דיצא ביום השני והוא זכר ומותר גם ביום ט"ו וגם ביום מ"א. וכמו"ב גם כאן נוכל לומר דביאת אורו הוא וביה"ש לילה ומותר בתרומה בשתי הפעמים. אך בשליא כיון דהוא איסור דאורייתא ובספק אחד לא נתיר, וכיון דכל אחד בפני עצמו לא נוכל להתיר מטעם ספק ספקא משום דסותרין אהדדי ולשניהם ביחד לא נשאר רק ספק אחד, משו"ה לא נוכל להתיר. והכא ג"כ, קודם ביה"ש לא נוכל להתיר מטעם ספק ספקא, דהא נצטרך להתיר גם בפעם אחרת באם יטמא ויטבול אחר ביאת אורו, והרי לשניהם ביחד הא לא יהיה
אלא ספק אחד.
והנה המפרשים הוכיחו דמתניתין איירי בתרומה דאורייתא. דבמהרש"א הקשה, איך נכנסו לאכול בתרומה הא קודם קריאת שמע אסור להתחיל בסעודה. ומתרצים דאיסור אכילה קודם קריאת שמע הוא רק מדרבנן. ואתי מצות אכילת תרומה דאורייתא ודוחה לאיסור אכילה קודם קריאת שמע דרבנן, וזהו דוקא בתרומה דאורייתא. אך זה רק לפי המסקנא דאמרינן דאיירי בצאת הכוכבים שזה ודאי לילה. אבל אם היינו מוקמינן למתניתין בבין השמשות אז יוכל להיות גם בתרומה דרבנן, דאפילו בתרומה דרבנן הוא מותר לאכול בבין השמשות משום שיש ספק ספקא. ואי דיהיה ס"ס דסתרי אהדדי, הא עכ"פ ישאר ספק אחד לשניהם ביחד כמו שביארנו, ובדרבנן גם ספק אחד מותר. ולהכי לא יכולה הגמרא להוכיח ממתניתין דובא השמש היא ביאת שמשו, דדלמא לתנא ספוקי מספקא ליה ואיירי בתרומה דרבנן וביה"ש מותר לאכול מס"ס. או דנאמר דמתניתין מיירי בלילה ומוכרחין אנו לומר שהוא בתרומה דאורייתא, וכפי שהביאו המפרשים כדמבואר לעיל, ומותר לאכול בתרומה דאורעתא אפילו בלא ספק ספקא. ואיך שנאמר, אין לנו ראיה ממתניתין. אבל מברייתא מוכיח שפיר, דקתני משעה שהכהנים זכאין לאכול בתרומת ולא נכנסין, משמע דלאכול אסור י'הם משום ק"ש, ומוכיח דמיירי בתרומה דרבנן ואפי"ה קתני סימן לדבר צאת הכוכבים. אלמא ביאת שמשו הוא דאילו היה לו ספק היה מותר בביה"ש בתרומה דרבנן מטעם ספק ספקא. ואף אם יהיה סתרי אהדדי היה מותר, כיון דלשניהם ביחד ישאר ספק כמ"ש. ומוכח מברייתא דביאת שמשו, היינו דכהנים אלי בצאת הכוכבים ולא הוי ספק. א"כ בשעה שהכהנים נכנסים לאכול בתרומה דמתניתין נמי מיירי בצאת הכוכבים, ועל זה אמרינן תני עלה הקורא קודם לכן לא יצא, והיינו ביה"ש, אלמא קריאת שמע דאורייתא.
אלא דעוד ישאר הקושיא, ד,א ר' אליעזר אומר משעה שקידש היום וקשיא דר' אליעזר אר' אליעזר. ונוכל לומר דלחכמים דברייתא לא מספקא להו, אבל לח אליעזר דמתניתין ספוקי מספקא ליה אי ביאת שמשו אי ביאת אורו, ומיירי בתרומה דרבנן ומותר ביה"ש משום ס"ס כמו שביארנו. ולא נצטרך לומר רישא לאו ■ר' אליעזר אמרה. וכיון שכן, הא דתני עלה שקודם לכן לא יצא הוי על קודם ביה"ש, ואינו מוכח דק"ש דאורייתא, דקודם בין השמשות הוה ערד יום ולא יצא אפילו אי נאמר ק"ש דרבנן.
ונראה דהנה אם נבא לחוש לס"ס דסתרי א"כ אם יהיה דסתרי בשלשה פעמים ג"כ יהיה אסור. והנה נוכל לצייר דבפעם אחת טבל ביום ויהיה מותר לאכול ביה"ש מס"ס דלמא ביאת אורו ומותר לאכול, משום דהיה התחלת השקיעה, ואת"ל ביאת שמשו דלמא ביה"ש לילה. ובפעם שניה טבל אחר ח מילין לביה"ש כמ"ש לעיל, ויהיה מותר בליל־ מס"ס דלמא ביאת שמשו, ואת"ל ביאת אורו דלמא ביה"ש יום, ובשעה שטבל היה עוד יום ולא היה עדיין ביאת אורו. והנה לשניהם ביחד יהיו שני ספיקות להתיר ושני ספיקות לאיסור. דנוכל לומר ביאת אורו וביה"ש יום ואז מותר לשניהם, וביאת שמשו וביה"ש לילה ואז ג"כ יהיה מותר, ולהיפך יהיה אסור לשניהם ביחד. וכן גם בשליא בתוס' ב"ק ג"כ נוכל לומר באופן זה, דאם ד"שליא היה זכר ביום שני אז יהיה מותר בט"ו ומ"א, ואם השליא היתה נקבה וביום ראשון אז ג"כ יהיה מותר בט"ו ומ"א, ולהיפך יהיה אסור. ועדיין משכחת לה הכא דבפעם השלישית טבל ביה"ש ולמחר בביאת אורו ג"כ יהיה מותר מס"ס דלמא ביאת אורו והיה ביאת אורו היום, ואת"ל ביאת שמשו דלמא ביה"ש יום הוא והיה ביאת שמשו אתמול. ולשלשתן ביחד נוכל להתיר רק אם נימא ביאת אורו וביה"ש יום. וא"כ לשלשתן ביחד הוי ס"ס לחומרא, ספק ביאת שמשו ויהיה אסור לאחד מהם בין אם נימא ביה"ש יום ובין אם נימא ביה"ש לילה. דאם נימא ביה"ש יום יהיה אסור בפעם הראשונה דהא עוד לא היה ביאת אורו, ואם נימא ביה"ש לילה יהיה אסור בפעם השלישית. ואם תמצא לומר ביאת אורו דילמא ביה"ש לילה ויהיה אסור בפעם השניה, דהא כבר היה ביאת אורו קודם שטבל. וא"כ לא נוכל להתיר אפילו בדרבנן דהא יהיה בג' פעמים סתרי אהדדי. ולא שייך לומר דישאר ספק לשלשתן ביחד דהא יהיה ס"ס לאיסור.
והנה באיסור דרבנן, יש לחקור אם מותר או אסור כשיש ספק ספקא לאיסור. ונראה דזה תלוי בהדין דספקא דאורייתא לחומרא. דהנה ידוע מחלוקת הפוסקים. דהרמב"ן והרשב"א סוברים דספיקא דאוריי' מן התורה לחומרא. והרמב"ם סובר דספיקא דאורייתא מן התורה לקולא ורק דרבנן החמירו בספק דאורייתא. והנה כבר הובא בכסף נבחר דעת המהרימ"ט דזה תלוי בשתי שיטות. דמאן דסובר דחייב אשם תלוי על חתיכה אחת ספק חלב ספק שומן, מוכרחים אנו לומר דסובר ספק דאורייתא מן התורה
לחומרא, דאם לא כן איך חייב אשם תלוי. וסאן דסובר חתיכה אחת משתי חתיכות יכול לסבור דספקא דאורייתא מן התורה לקולא, ושאני באשם תלוי דהוי חתיכה משתי חתיכות והנה בדין ספק ספקא, אם גימא ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא ואפי"ה בס"ס מותר, נוכרח לומר דספק ספקא גרוע משום דלא הוה ספק השקול. והוא דין מיוחד בס"ס דהוי כמו שיש רוב ספיקות להיתר ועיין מת שכתבגו לעיל בסי' פ"ד. אבל למאן דסובר דספיקא דאורייתא מן התורה לקולא ורק מדרבנן הוא אסור, הטעם דספק ספקא מותר הוא משום דספק השני הוי ספק דרבנן דהוא לקולא אף מדרבנן כן ביארו האחרונים. ולפי זה באיסור דרבנן, למאן דסובר דספקא דאורייתא מן התורה לקולא, ואין לנו דין מיוחד בס"ס והוי ככל ספק, גם בס"ס לאיסור מותר. אבל מאן דסובר ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא ויש לגו דין מיוחד בס"ס שגרע מספק, א"כ נהי דספק דרבנן לקולא אבל אי היה ס"ס לאיסור גרע מספק ואסור. ובהכי ניחא הכל. דמתניתין היינו יכולים לאוקמא רישא דלאו כר' אליעזר ובתרומה דרבנן ומותר בבין השמשות, ומותר אף דסתרי ביון דישאר ספק, ואף דיהיה על כל שלשתן דסתרי, באיסור דרבנן ס"ס לאיסור נמי מותר. להכי מוכיח מהברייתא דמיירי בתרומה דרבנן ואפי"ה קתני סימן ?דבר צאת המכבים, ומוכח דלא הוי כלל ספק אי ביאת שמשו או ביאת אורו. אבל אי נוקמא למתניתין כר' אליעזר ונאמר דלר' אליעזר ספוקי מספקא ליה,\להכי מותר בין השמשות משום דאיירי בתרומה דרבנן, ומוי חר שיעורא עם קידוש היום, לא גובל לומר כן, דהא ר' אליעזר סובר בכריתות דף י"ז ע"ב שחייב אשם תלוי אף על חתיכה אחת, ודדידידי ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא, ובספק ספקא יש לנו דין מיוחד דלא הוי כלל ספק, וא"כ באיסור דרבנן יהיה הדין דספק ספקא לאיסור אף מדרבנן לחומרא. ולהכי משני הגמרא רישא לאו ר' אליעזר, אלא אתיא כחכמים. וכיון דהוכחנו מברייתא דלחכמים לא מספקא להו כלל אי ביאת אורו אי ביאת שמשו, א"כ במתניתין הא דכהנים אוכלים בתרומה זהו לאחר ביה"ש ומאימתי קורין את שמע זה ג"כ לאחר ביה"ש. וא"כ הא דתני עלה הקורא קודם לכן, היינו שקרא בבין השמשות לא יצא, אלמא ספק קרא ספק לא קרא יחזור ויקרא דקריאת שמע דאורייתא.
אך בכל זה שוב אפשר לפקפק ולומר דלעולם
נוקמא למתניתין כר' אליעזר ומיירי בבין השמשות, ואי משום דהוי תרתי דסתרי וצריך להיות אסור כמו שחידש לגו הגרע"א, על זה נוכל לומר כדלהלן. דהגההא דאמרינן דבתרתי דסתרי אין אנו מתירין □ספק ספקא או בספק דרבנן, הוא רק למאן דסובר בכריתות דצריך חתיכה אחת משתי חתיכות וס"ס מותר משום דהוי ספיקא דרבנן, כמו שביארגז. זכל זה אי לא סתרי אהדדי, אבל אי סתרי הא הוי כחתיכה אחת משתי חתיכות. דבחתיכה אחת משתי חתיכות דחייב אשם תלוי, ההסבר הוא משום דאחד בודאי אסור, ואם נבא להתיר את שתי החתיכות מספק הא נתיר ודאי איסור. וכן הוא נמי בשני דברים שהספיקות סתרי אהדדי, אם נבא להתיר את שניהם אז נתיר ודאי איסור. זכיזן דבחתיכה אחת משתי חתיכות הוי מן התורה לחומרא, א"כ בס"ס לא הוי ספק דרבנן. וכן יהיה הדין באיסור דרבנן היכא דהוי ס"ס דסחרי לאיסור. דלפי שיטה זו הא דמתיריז בספק דרבנן הוא משום דגם בספק דאורייתא אסור רק מדרבנן, אבל היכא שהספק אסור מדאורייתא, כגון בחתיכה אחת משתי חתיכות גם ספק דרבנן ג"כ לחומיא. אבל למאן דסובר דספק דאורייתא מן התורה לחומרא ואין חילוק בין חתיכה אתת ובין שתי חתיכות וס"ס הוא דין מיוחד דלא הוי ככל ספק, וספק דרבנן לקולא אף אם הדין הוא דספק דאורייתא לחומרא, א"כ לדידיה בספק ספקא באיסור דאורייתא אפילו היכא דסתרי אהדדי ג"כ מותר. וכן באיסור דרבנן אפילו היכא שיש ספק ספקא לאיסור ג"כ מותר. ולדידיה הא דבשני שבילין אסור כשבאו לשאול בבת אחת, הוא רק חומרא דרבנן באיסור דאורייתא. וא"כ לר' אליעזר דסובר דגם בחתיכה אחת חייביז אשם תלוי וספקא דאורייתא מן התורה לחומרא, בתרומה דרבנן אפילו אם יהיו סתרי אהדדי ג"כ מותר. וא"כ לדידיה מותר בין השמשות אף אם נאמר הספק דביאת שמשו וביאת אורו.
ואפשר להוכיח מריש מס' שבת דאפילו למאן דסובר ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא, אפי"ה בספק ספקא היכא דסתרי אהדדי אסור מדאורייתא. יציאות השבת שתים שהן ארבע וכו'. ופירשו המפרשים הא דמתחיל במלאכות הוצאה הוא משום דתנא דמתניתין סבר כברייתא דלקמן.דף ו' ע"ב. דתני שם, אם הוציא והכנים בשוגג חייב חטאת במזיד ענוש כרת וגסקל. ופריך, בשוגג חייב חטאת פשיטא, במזיד ענוש כרת ונסקל אצטריכא ליה. הא גטי
פשיטא, הא קמ"ל כדרב דאמר רב מצאתי מגלת סתרים בי ר' חייא וכתוב בה איטי בן יהודה אומר אבות מלאכות מ" חסר אחת ואינו חייב על אחת מהן, והא קמ"ל הא מהנך דלא מספקן, ולהכי מתחיל התנא בהוצאה שהיא מלאכה ודאית. והנה בתוס' פירשו שם דלא קתני איסי אינו חייב על אחת מהן אלא אסקילה אבל חטאת חייב על כולם. והא דבם' בתרא אומרת הגמרא לרמי בר חמא כל שחייבין על שגגתו חטאת חייבים על זדונו סקילה, ההיא מתניתא דלא כאיסי בן יהודה. והתוס' מוכיח זה מדפריך הגמרא בשוגג חייב חטאת פשיטא, ולא משני כאיסי בן יהודה רק אמזיד חייב סקילת ורש"י פירש שם דפריך אמאי תנא בשוגג חייב חטאת ולא אמר חייב סתם ואנא ידענא דשגגתו חטאת דהא שבת זדונו כרת ורש"י לא מחלק בין שוגג למזיד. וליכא ההוכחה של התוס' מהא דהגמרא לא משני כאיסי בן יהודה על שוגג חייב חטאת, דהא הקושיא היתה למה לא אמר חייב סתם. ונוכל לומר. דרש"י סובר דאיסי בן יהודה איננו מחייב על מלאכה אחת גם כרת וגם חטאת וכן פירשו התוס' בפסחים דף ה' ע"ב דלמ"ד הבערה ללאו יצאת אינו מחויב כלל על הבערה ביו"ט משום דאין שם מלאכה עליה, וכן יש ברש"י שם, אלמא לר' יוסי לאו אב
מלאכה היא.
והנה א"כ לרב בערב יום סוב בבין השמשות יהיה מותר לעשות כל מלאכה, דהוי ספק ספקא, דלמא זאת היא המלאכה האחת שאין חייבין עליה, ואת"ל דהוי מלאכה האסורה שמא ביה"ש יום הוא. ואליבא דרב הא איכא אמוראי דסברי ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא. דעל הא דאמר רב בכריתות דף י"ז ע"ב דבעינן חתיכה אחת משתי חתיכות יש שלשה אמוראי אליביד" רבי זירא מפרש הטעם משום ששתי חתיכות אפשר לברר איסורו על ידי בקי שיבא לאחר זמן ויכיר את החתיכה הנותרת, וחתיכה אחה אי אפשר לברר איסורו. וזהו ודאי רק דין בקרבן לא על האיסור, דהרי בשעה שבא לאכול הרי כן נוכל לברר בחתיכה אתת כמו בשתי חתיכות ורק אחר שאכל חתיכה אחת רק אז שייך החילוק בין חתיכה אחת לשתי חתיכות דבשתי חתיכות נוכל לברר בהנשאר, ובחתיכה אחת אי אפשר לברר. וא"כ לא יוכל להיות דין בהאיסור, דלגבי האיסור אמרינן חתיכה דאורייתא מן התורה לחומרא אף בחתיכה אחת וגם לרבא דמפרש שם הטעם דרב משום דמצות
מצוות, על זה ג"כ הביאו המפרשים דהוא סובר ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא, ורק דמהכתוב דמצות גמרינן שהוא חייב אשם תלוי, ורק אליבא דרב גחמן שסובר דהטעם של רב הוא משום דבשתי חתיכות איקבע איסורא, רק לדידיה סובר רב דספקא דאורייתא מן התורה לקולא אי לאו במקום דאיקבע איסורא•
ולפי זה, אם נאמר דלמאן דסובר ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא, בס"ס אפילו אם היה חרתי דסתרי ג"כ מותר משום דזהו דין מיוחד בספק ספקא, א"כ לרב דהביא הך דאיסי, אליבא דרבא ורבי זירא, יהיה מותר לעשות מלאכה בערב יום טוב בבין השמשות וא"כ אליביה לא משכחת לה מוקצה מחמת איסור ביום טוב. דהנה בביצה דף ל"א ע"ב גבי בית מלא פירות ונפחת כתב רש"י דבאיסור דרבנן אין הדין של מוקצה מחמת איסור. וכיון דכל דין המוקצה הוא משום מגו דאתקצאי לבין השמשות אתקצאי לכולי יומא, וכיון דבבין השמשות אין איסור מדאורייתא לעשות שום מלאכה משום דהוה ספק ספקא, א"כ לרב לא יהיה הדין של מוקצה מחמת איסור ביום טוב. ומוכח מזה דלמאן דסובר ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא, בס"ס היכא דסתרי אהדדי ג"כ אסור מדאורייתא, וא"כ באיסור דרבנן היכא שיש ספק ספקא לאיסור ג"כ יהיה אסור אף דסתרי אהדדי. ולפי זה לא נוכל לאוקמי המשנה דמאימתי קורין את שמע כר' אליעזר ובבין השמשות, דהא גם לדידיה יהיה אסור לאכול בתרומה משום דהוה תרתי דסתרי כמ"ש. ומוכח
דק"ש דאורייתא.
והנה הרא"ש והר"ן בביצה שם והטור בסי' תקי"ח פוסקים כרש"י, אבל התוספות השיגו על רש"י וסוברים דגם באיסור מדרבנן נעשה מוקצה. ונראה דהתוס' לשיטתייהו מוכרחין לסבור דאפילו באיסור דרבנן ג"כ נעשה מוקצה. דהנה שם בכריתות במתניתין איתא, שבת ויום חול ועשה מלאכה באחד מהן ואינו יודע באיזה מהן עשה מביא אשם תלוי. ובד"ה מדסיפא פירשו התוס' דגבי שבת ויום חול נמי מצינו למשכח חתיכה אחת משתי חתיכות כגון שעשה מלאכה בין השמשות דספק יום או לילו/ וגם איקבע איסורא, שעשה מלאכה בבין השמשות קרוב למוצאי שבת דאיקבע איסורא כל היום, וגם אפשר לברר דאיסורא נקרא, עיין שם בתוס'. ועיין במלא הרועים שהבאנו לעיל ששיטת הרמב"ם היא דביה"ש בכלל נקרא חתיכה אחת משתי חתיכות דהא ביה"ש
אחד אסור וביה"ש אחד מותר, דאם של ערב שבת אסור אז של מוצאי שבת מותר, ואם של מוצאי שבת אסור אז של ערב שבת מותר, והוי חתיכה אחת משתי חתיכות. והנה לשיטת התוס' קשה, התינח לרב נחמן דסובר דהא דבעיבן חתיכה אחת משתי חתיכות הוא משום דאיקבע איסורא או לר' זירא דהטעם הוא משום אפשר לברר, אבל לרבא דגזה"כ הוא ממצוות, א"כ בעינן שיהיו שתי חתיכות ממש, וא"כ איך משכחת לה בשבת. ונראה פשוט דזה בזה תליא. דתוס' סוברים דבין השמשות של מוצ"ש נקרא איקבע מצד עצמו, א"כ ליכא למימר דבין השמשות של ערב שבת נקרא חתיכה אחת משתי חתיכות, משום ובין השמשות אחד יהיה אסור ובין השמשות השני יהיה מותר ומשום דהוה סתרי אהדדי, דהא של מוצאי שבת אסור מצד עצמו. אבל רש"י סובר כהרמב"ם דשל מוצאי שבת אינו נקרא איקבע מצד עצמו במה שהיה אסור כל היזם. וא"כ של ערב שבת ושל מוצאי שבת שניהם שוים, וגם של ערב שבת הוה חתיכה אחת משתי חתיכות.
עכ"ם לתוס', למאן דסובר הטעם משום איקבע איסורא, הבין השמשות של ערב שבח לא הוי חתיכה מב' חתיכות, ולא הוי תרתי דסתרי עם מוצאי שבת, דהאי דמוצ"ש אסור בפגי עצמו. וא"כ בבידי"ש של עיו"ט לא יוכל להיות אסור אלא משום דהוי ספק שוה ולא משום דאיקבע איסורא וביה"ש אסור רק מדרבנן, וא"כ איך משכחת מוקצה מחמת איסוי ביום טוב. ומוכרחין אנו לומר דגם באיסור דרבנז שייך מוקצה. אבל רש"י סובר דבין השמשות של עיו"ט ג"כ אסור מדאורייתא משום דהוה סתרי אהדדי, ויכול לסבור דבאיסור דרבנן ל"ש מוקצה נמצא דלפי שיטת התוס' לא הוכרחנו לומר דלמאן דסובר איסור מדאורייתא מן התורה לחומרא, וס"ס הוי דין מיוחד אפי"ה בס"ס דסתרי אסור מדאורייתא, משום דהם סוברים דגם באיסור דרבנן ג"כ יהיה מוקצה.
ונראה להוכיח משיטת התוס' בפ"ב דשבת. דהנה איתא שם דף ל"ד ע"א, ספק חשכה ספק אינה חשכה אין מעשרין את הודאי אבל מעשרין את הדמאי ומערבין. ומוקי שם בגמרא כאן בעירובי תחומיז כאן בעירובי חצרות. ופירשו ברש"י ובתוס' דעירובי תחומין אסור בין השמשות ובעירובי חצרות מותר• ועוד איתא שם בגמרא, ואמר רמו אמרו לו שנים צא וערוב עלינו לאחד עירב עליו מבעוד יום ולאחד עירב עליו בין השמשות, זה שעירב עליו מבעוד יום נאכל עירובו ביה"ש, וזה שעירב עליו
בין השמשות נאכל עירובו משחשכה, שניהם קנו עירוב. ופריך, מה נפשך אי ביה"ש יממא הוא בתרא ליקגי קמא לא ליקני, ואי ביה"ש לילה הוא קמא ליקני בתרא לא ליקני, ומשני ביה"ש ספיקא הוא וספקא דרבנן לקולא. ואיתא בתוספות, פירש בקונטרס דרכא איירי בעירובי תחומין, ואעפ"י דספק חשכה אין מערבין עירובי תחומין ה"מ לכתחלה אבל בדיעבד כשר כר' יוסי דאמר ספק עירוב בשר. והקשו בתוס' הא ר' יוסי לית ליה התם ספק עירוב כשר אלא משום חזקה, כדתגיא התם בהדיא בדף ל"ו ע"א כיצד אמר ח יוסי ספק עירוב כשר עירב בתרומה ספק מבעוד יום נטמאת ספק משחשכה נטמאת זה הוא ספק עירוב כשר אבל עירב בתרומה ספק טהורה ספק טמאה אין זה ספק עירוב כשר. ופירשו שם בתוס' כגון בשני ציבורין אחד טהור ואחד טמא דליכא חזקה כלל, אז אין זה ספק עירוב כשר. ומפרשים התוס' כאן בשבת, דהכא מיירי בעירובי חצירות, אבל בעירובי תחומין אם עירב בין השמשות אפילו בדיעבד אין עירובו עירוב.
והנה אין לפרש דקושית התוספות היא מהא דקתני דאם עירב בספק טהורה וספק טמאה אין עירוב, וחזינן דבספק אין עירובו עירוב. דהא התם הוא פשוט כמו שפירשו המפרשים, דכיון ליתזו חזקה והיה אסור לאכילה קודם דדיניח העירוב א"כ הוי אינו ראוי לאכילה. ואץ ראוי לאכילה אף מדרבנן הא ג"כ אין עירובו עירוב, ומה לי אם אסור מתורת ודאי ומה לי אם אסור מתורת ספק, כיון דאינו ראוי לאכילה אין עירובו עירוב, ואין ראיה משם על ספק של בין השמשות. אלא ע"כ דהתוס' אומרים זאת מסברא, דבעירובי תתומין בביה"ש אין עירובו עירו□ והביאו רק דהא דאמר ד' יוסי ספק עירוב כשר לא מיירי רק היכא דאיכא חזקה כגון בספק אם מבעוד יום נטמאת או משחשכה, ומשם אין ראיה להיפך. אבל אכתי הסוגיא דהתם יקשה אשיטת התוס' ועיי"ש בעירזבין כל הסוגיא דספק עירוב. במתניתיז איתא, ר' מאיר אומר הרי זה חמר גמל ואסור, ר' יוסי אומר ספק עירוב כשר, ומקשה בגמרא, וסבר ר' מאיר ספקא לחומרא והתנן טמא שירד לטבול ספק טבל ספק לא טבל ואפילו סבל וכו', בד"א בטומאה חמורה אבל בטומאה קלה כגון שאכל אוכלין טמאין וכו' ספקו טהור ר' יוסי מטמא וכו', קשיא דר' יוסי אדר' יוסי. אמר רב הונא בר חינגא שאני טומאה, הואיל ויש לה עיקר מן התורה וכו'. רבא אמר התם היינו טעמא דרבי יוסי העמד טמא על חזקתו וא־מא לא טבל, אדרבה הצמי־ מקוה על חזקתו
ואימא לא חסר, במקוה שלא נמדד. ולפי שיטת התוס' דר' יוסי מכשיר רק היכא דאיכא חזקה להיתרא, אבל היכא דליכא חזקה כלל אינו מכשיר, וכיון דהגמרא מדמה טומאה לעירוב, א"כ מאי פריך הגמרא אדרבה העמד מקוה על חזקתו, נהי האיכא חזקת כנגד חזקה אבל חזקה להיתרא עכ"פ ליתא, ושפיר אמרינו ר' יוסי מטמא. ואמאי הערך לשנות במקוה שלא נמדד הא אפילו במקוה שנמדד צריך להיות טמא.
ונראה לפרש הגמרא דלא יקשה לשיטת התוס'. דהנה בעירובין לא הוי כלל המחלוקת בסתם ספק דרבנן אם לקולא או לא, דהמחלוקת היא יק בעירובי תחומ"ן, דהכא הוי תרתי דסתרי, כיון דמספק לקולא נתירו לילך ממקום העירוב אלפים אמה וגם מספק זה נתירו לילד מביתו אלפים אמה. לכן סובר ח מאיר הרי זה חמר גמל, וכמו שפירש רש"י, זה מושכו לכאן וזה מושכו לכאן, ור' יוסי סובר דאפי"ה כשר. והנה תרתי דסתרי הוי כחתיכה אחת משתי חתיכות. והטעם בחתיכה אחת משתי חתיכות כבי■ הבאנו לעיל דעל זה יש מחלוקת בכריתות, דר' זירא סובר הטעם משום דאפשר לברר ורבא סובר משום גזה"כ דמצות מצוות ורב נחמן סובר משום איקבע איסורא. וכבר הבאנו לעיל דלר' זירא ורבא הוא רק דין בחיוב אשם תלוי אבל לאיסור ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא אפילו בחתיכה אחת. ורב נחמן סובר דרק באיקבע איסורא הדין הוא דהססק אסור אבל במקום דלא איקבע איסורא הדין הוא דספקא דאורייתא מן התורה לקולא. והנה התוס' בכריתות סוברים דבין השמשות של מוצאי שבת הוי חתיכד• אחת משתי חתיכות ונקרא איקבע איסורא מצד עצמו משום דכל היום היה אסור, ואף דחזקה ל"ש הבא כמובן. וכן מצינו גם בכתובות דף כ"ב ע"ב, שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת אם נשאת לא תצא, ופריך בגמרא הבא עליה באשם תלוי קאי. ופירשו שם בתוס' דנקרא איקבע איסורא. עף דליכא חזקה דהא כנגד חזקת אשת איש איכא חזקה דדייקא ומינססא, אפי"ה כיון דמקודם היתה אסורה נקרא איקבע איסורא. ולפי זה שפיר פריך הגמרא מטומאה. דהרי אנו רמין דבטומאה דרבנן ר' יוסי מטמא אף דאין לו חזקת טומאה דהא אי'סא חזקה דמקוה" כנגד. ע"כ שזה משום
דמקודם שטבל היה טמא זה נקרא איקבע
איסורא, א"כ גבי עירוב דג"כ הוה איקבע איסורא משום התרתי דסתרי הו"ל לר' יוסי לאסור. ומתרץ ר"ה בר חינגא דיש חילוק בין עיקרו מדאורייתא ובין עיקרו מדרבנן, דדוקא בעיקרו מדאורייתא אסור היכא
דאיקבע איסורא אף דהשתא הוא איסור דרבנן, אבל באין עיקרו מדאורייתא מותר.
כל זה הוא לשיטת רב נחמן, דהטעם בחתיכה משתי חתיכות הוא משום איקבע איסורא. אבל לרבא דמפרש הטעם משום מצוות, א"כ איקבע איסורא לא מעלה ולא מוריד, והא דאסור היכא דסתרי זהו דין בפני עצמו. וא"כ יקשה, נהי דגבי עירוב אף דליכא חזקה יהיה אסור משום דהוה תרתי דסתרי אבל גבי טומאה אמאי יהיה אסור. ומשני דגבי טומאה היינו טעמא משום דאיכא חזקה דטומאה. ופריך הגמרא הא איכא חזקה דמקוה כנגד והיה לו להיות מותר, דהא לא הוי תרתי דסתרי ואיקבע איסורא לא סבירא לו, ומשני במקוה שלא נמדד, ולרבא לא דמי עירוב לטומאה כמו שביארנו. ובאמת יכול להיות דרבא ג"כ סבירא ליה סברתו דרב הוגא בר חיננא דגבי עירוב מותר אפילו תרתי דסתרי משום דעיקרו מדרבנן, אבל לרבא היה קשה גבי טומאה אף דעיקרו מדאורייתא היה לו להיות מותר דהא לא הוי תרתי דסתרי ואיקבע איסורא לית ליה, ותירץ משום חזקה. אבל התוס' סברי דרבא אינו סובר החילוק בין עיקרו מדאורייתא כלל וגם בעיקרו מדרבנן היכא דהוי תרתי דסתרי אסור, ומשו"ה בעירובי תחומין מותר רק היכא דאיכא חזקה להיתרא. והא דמתיר רבא בשבת באמרו לו שנים צא ערוב עלינו אף דהוה תרתי דסתרי, היינו משום דבעירובי חצרות הקילו
יותר.
עכ"פ מוכח לשיטת התוס', דאף דלרבא סבירא ליה ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא והא דצריך חתיכה אחת משתי חתיכות הע רק דין באשם תלוי כמ"ש כל זאת לעיל, אפי"ה היכא דהוי תרתי דסתרי אסור אפילו באיסור דרבנן. ומוכח מכל זה דלא נוכל לאוקמא המתניתין דריש ברכות בבין השמשות וכר' אליעזר, דהא אפילו לר' אלעזר דסובר ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא אפי"ה אסור בספקא דרבנן או בס"ס היכא דהוי תרתי דסתרי, וא"כ בבין השמשות אסור לאכול בתרומה דהוי עיקרו מדאורייתא. ומוכרחין אנו להעמיד רישא לאו ר' אלעזר ובלילה, כמו שבערנו כל עת באריכות לעיל, ותני עלה הקורא קודם לכן, היינו שקרא בין השמשות, לא יצא אלמא קריאת שמע דאורייתא.
אבל בכ"ז נוכל לדחות דק"ש דרבנן. דהן אמת שהוכחנו דבין השמשות לא יצא אף דהוא ספק קרא ספק לא קרא, אבל נוכל לומר דכיון דבין השמשות ספק יום או לילה וזה יהיה נ"ם גם לדינים אחרים דרבנן, כגון אם נוכל לאכול בתרומה דרבנן,
ואם נימא דביה"ש לילה לענין קריאת שמע נימא דהוי לילה גם לגבי.דינים אחרים והוי תרתי דסתרי, ושוב הוה איקבע איסורא וחשיב כמו חתיכה אחת משתי חתיכות. וליכא למימר דהכא לא יהיה נחשב איקבע איסורא משום דהתרתי דסתרי לא הוה דין בקריאת שמע עצמה, דאף דקריאת שמע היא דרבנן אבל הא עיקרו מדאורייתא דהא הוא מחויב ללמוד סרק אחד או פסוק אחד בזמן שכיבה וקימה, ובדבר שעיקרו מדאורייתא לא צריך שהתרתי דסתרי יהיה באותו דבר עצמו.
ונוכיח מריש יבמות דלמ"ד ספקא דאורייתא מן התורה לקולא, והוא מודה דבתרתי דסתרי ובחתיכה אחת משתי חתיכות ספקו לחומרא משום דהוי איקבע איסורא, ונוכיח דאיקבע איסורא לא הוי אלא אם איקבע האיסור ההוא בעצמו, אבל לו יצוייר. שחתיכה אחת חלב אם השניה כשרה ואם החתיכה הראשונה היא הכשרה או השניה תהיה אסורה לא משום האיסור חלב אלא משום איסור אחר, למשל משום איסור חזיר, אז לא יהיה נקרא איקבע איסורא, דאיקבע איסורא היא רק אם איקבע אותו האיסור בעצמו, או בחתיכה הראשונה או בחתיכה השניה. וכיון שכן, לא נוכל לומר דלהכי לא יצא בק"ש בין השמשות משום דהוי תרתי דסתרי עם דין אחר דרבנן והוי חתיכה אחת משתי חתיכות, דזה אינו, דצריך להיות איקבע אותו הדין בעצמו. ומוכרחין אנו לומר דלהכי הקורא קודם לכן לא יצא י משום
דק"ש דאורייתא.
ונביא ראיה לזה, דהנה בריש יבמות איתא חמש עשרה נשים פוטרות צרותיהן וכו'. ובגמרא שם, מנינא למעוטי מאי למעוטי דרב ודרב אסי, הא דרב, דצרת סוטה אסורה, לרב ולרב אסי למעוטי מאי, למעוטי צרת ממאנת וצרת מחזיר גרושתו. והקשו המפרשים, אמאי לא אמר, לרב למעוטי צרת סוטה ספק, דהא לקמן בדף י"א אמרינן דרב מודה בסוטה ספק דתולצת ולא מתייבמת. ומתרצים דשם איתא דספק סוטה גמרינן מהפסוק אחרי אשר הוטמאה שכתוב גבי מחזיר גרושתו, וכיון דאמר למעוטי מחזיר גרושתו גם צרת סוטה ספק בכלל. ונראה דהנפקא מינה יהיה אצרה. דאי דין אחד לסוטה ספק ומחזיר גרושתו, אז לדידן דצרת מחזיר גרושתו מתייבמת, גם צרת סוטה ספק מתייבמת (ועיין ברשב"א שהביא דצרת מחזיר גרושתו חולצת או מתייבמת), אבל אי נימא דסוטה ספק אינה מתייבמת משום הספק, א"כ אפילו אם צרת מחזיר גרושתו. מתייבמת אבל צרת סוטה ספק אינה מתייבמת, וא"כ דין אחר הוא,
ויכול היה לומר למעוטי צרת סוטה ספק דחולצת ולא מתייבמת.
ומכאן יש ראיה לדין הרמב"ם שפסק דצרת סוטה ספק מתייבמת. דהנה ד"רמב"ם בהל' יבום פ"ו הל' י"ט פסק, דבסוטה ודאי היא וצרתה פטורין מן החליצה ומן היבום, ובסוטה ספק היא חולצת ולא מתייבמת וצרתה חולצת או מתייבמת. וקשה שתי קושיות. חדא, דעל צרתה ליבום הא הוי לחומרא ולחומרא הא עשה התורה ספק כודאי. ועוד קשה אפילו לא עשה כודאי הא אף מטעם ספק עצמו היד, לו להיות אסור ככל ספק דאורייתא ועיין מה שכתבנו לעיל סימן ה'.
ונציע הסוגיא בגמרא כדף י"א ע"א. אמר רב צרת סוטה אסורה טומאה כתיב בה כעריות. ומתיב רב אשי נכנסה עמו לסתר ושהתה כדי טומאה וכר, ואם מת חולצת ולא מתייבמת, ולרב טומאה כתיב בה כעריות והיתה צריכה להיות פטורה אף מן החליצה. אמר לד רב אמינא לד אנא סוטה ודאי ואת אמרת לי סוטה ספק וכו', עיי"ש• ובד"ה צרת סוטה הקשו התוספות, כיון שלא נכתב שם טומאה אלא על הודאי אמאי הספק אסורה לביתה ולתרומה. ויש שם בתוס' שני תירוצים. תירוץ אחד, דעשה הכתוב ספק כודאי, והא דהיא צריכה חליצה הוא משום דדוקא להחמיר עשה הכתוב ספק כודאי ולא להקל לפטרה בלא חליצה. ועוד תירצו דהא דטומאה כתיבא כעריות הוי רק במקום לאו, היינו דההוא טומאה לא כתיבא אלא על ודאי נבעלה, עיי"ש. וקשה איזה תירוץ הוא, הא אכתי יקשה דעשה הכתוב ספק כודאי. ועדיין אנו מוכרחין לתירוץ הראשון דדוקא לחומרא אמרען ספק כודאי.
ונראה דהנה המנחת חינוך בסימן רס"ג הביוא חקירה בהא דהגזיר חייב להתגלח על ספק טומאה, וחקר שם אם התרו בו שלא לטמאות ועבר וטימא עצמו אי לוקה. אם נאמר דהתורה גילתה דוקאלענין טומאה, דהיינו שהאדם נטמא וטעון טבילה וכו'. אבל לענין הלאו שהתורה אסרה לעבור, על זה אפשר דאין לוקין אם עבר בספק טומאה, דלענין הלאו הוי כשאר איסורין אף דהזא טמא. מידי דהוי אטומאת שרץ שהוא טמא ומ"מ אין הכהן ונזיר מוזהרין. וכן בספק ספקא ברשות היחיד אפשר דאפילו לכתחלה מותר לטמאות, כי לענין הלאו הוי ככל איסורין שבתורה וספק ספקא שריא אף שהוא טמא וטעון הזאה או תגלחת בנזיר, דכן הוא גזה"כ לענין טומאה אבל באיסור שיש בו הרי הוא ככל איסורין שבתורה ועיין לעיל בסימן פ"ד שהבאנו המנחת חינוך.
וזה יהיה ההסבר הכא בתירוץ השני של התוס'. דהדין שסוטה היא בערוה הוא רק במקום לאו. והוא דין נוסף דמלבד האיסור טומאה יש בה עוד איסור דערוה, וע"ז אין הדין של ספק כודאי, דהדיז של ספק כודאי הוא רק בעיקר איסור הטומאה שבסוטה, ולא על זה שיש דין בסוטה שהיא כערוה, ואין צריך
להתירוץ דלחומרא אבל לא לקולא.
והתירוץ הראשון לחוד לא ניחא להו לתוספות, דזה תלוי בשתי שיטות לתוס'. דהנה בדף ב' ע"א ד"ה ואחות אשתו הקשו התוספות דנדה תאסר ליבם אע"פ שמטהרת אח"כ כמו אחות אשתו שאין מתייבמת אפילו מתה אשתו אחרי כן. ומתרצים שני תירוצים, א) דלא דמי לעריות דהאיסור עומד על היבם טפי משאר בני אדם, אבל נדה לכ"ע אסיחא, ב) דבאחות אשתו הטעם דאינה מתייבמת הוא משום דרכיה דרכי נועם כיון שנפטרה שעה אחת, אבל גדה דרכי נועם היא דלבעלה ג"כ צריכה להמתין עד שתטהר. ומשמע דלפי תירוץ הראשון שבתוס' הא דאחות אשתו שמתה אשתו אינה מתייבמת משום דאמרינן כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה עליו עולמית, זהו לא מטעם דרכי נועם אלא טעמא אחרינא יש בזה, ורק התירוץ השני סובר דהטעם הוא משום דרכי נועם.
ונראה לבאר זה. דהנה בריש כיצד בדף י"ז ע"ב בד"ה אשת אחיו הקשו התוס', למה לן קרא לפטור אשת אחיו שלא היה בעולמו תפטר משום דרכיה דרכי נועם. ותירצו התוס' דאצטריך להיכא דחמותה של יבמה מעוברת דהוי שפיר דרכי נועם ותמתין שמא תלד זכר ותהא זקוקה לו. והרשב"א תירץ דאצטריך קרא להיכא דמת והניח אחים ואח"ב נולד לו עוד אח דלא שייך דרכיה דרכי נועם, דבאיזו אופן שייך לומר דרכי נועם רק באופן שלא נעשה מתים כחיים כמו שאומר בגמרא דף פ"ז ע"ב, דכל אשת אח שיש לה בנים אם מתו בניה תחזור לזיקה, ועל זה אומר דרכיה דרכי נועם, דכיון דלא היתה זקוקה ליבם כלל אין זה דרכי נועם אם תיזקק אח"כ. אבל אם היתה זקוקה ליבום, אף אם לאח אחר, הוה שפיי דרכי נועם. ומתוס' מוכח דסברי אם היא היתה זקוקה ליבום, אבל כיון דלאא זה לא היתה זקוקה א־ן זה דרכי נועם ואץ צריך קרא על זה. ולשיטה זו של התוס' נוכל לומר דהדין באחות אשתו שמתה אשתו דהוה כאשת אח שיש לה בנים ואסורה הוי משום דאין זה דרכי נועם, אבל לשיטת הרשב"א לא נוכל לומר דהטעם הוא משום דאין זה דרכי נועם, דא"כ
באחות אשתו אם יש אח אחר ולא אדחיא מהאי ביתא לגמרי צריכה להיות זקוקה ליבום אף לאח זה שהיא אחות אשתו אם מתה אשתו אח"כ, והגמרא אומרת בדף ל' ע"א דאף דלא אדחי מהאי ביתא לגמרי ג"כ אינה מתייבמת, ומוכח דאיתא טעם אחר
על זה.
ונראה פשוט דהטעם הוא, כיון דערוה פוטרת הצרה מקרא דלצרור, והצרה הלא היא צרה רק בשעת נפילה אבל אח"כ אינה צרתה, כמובן, א"כ לגבי הצרה אין נפקא מינה אם תהיה אחות אשה גם אחרי כן או לא דהא אח"כ לא הוי צרתה. ואם כן אם בשעת נפילה היא היתה צרת אחות אשתו אף אם אח"כ מתה הערוה, מ"מ הצרה פטורה אף בלא הכתוב דדרכי נועם. ולפי" ז כמו שערוה פוטרת צרתה היא עצמה לא גרעה מהצרה והיא פוטרת לעצמה בשעת נפילה. והיכא דאיתא צרה יש לנו עוד דין, דכמו שהיא פוטרת הצרה כן גם הצרה פוטרת אותה, דהא ילפינן צרת צרה דצרת ערוה נמי פוטרת צרתה, וא"כ אף אם אחר נפילה אינה ערוה, כיון דבשעת נפילה היתה ערוה. פוטרת לעצמה מדין צרה ופטורה עולמית, והוי כאשת אחת שיש לה בנים. וזהו שיטת התוס' בתירוצם הראשון על נדה דסוברים דהא דערוה פטורה עולמית הוא לאו מדרכי נועם, וצריכים אנו להטעם דנדה לא דמי לערוה דאסורה על כל העולם. ושיטת התוס' שאחזו בתירוצם דבנדה לא שייך דרכי נועם סבירא דגם בערוה זה שהיא פטורה עולמית הוא משום דרכי נועם. וסבירא להו כשיטת התוס' בריש כיצד דאף דלא אדחיא מהאי ביתא לגמרי ג"כ שייך דרכי נועם ודלא כהרשב"א, וסבירא להו נמי דהיכא דלא היה צרה אז הערוה. לא פטרה עצמה, דאם לאו הכי הא פטורה גם מדין צרת צרה. ומוכח דערוה עצמה פטורה רק משום דאין זה דרכי נועם. ולפי זה לא יספיק התירוץ הראשון דנדה לא דמי לערוה., דהא הו"ל לפטור משום דאין זה דרכי נועם ולזה תירצו התוס' דהכא ל"ש דרכי
נועם דגם לבעלה אסורה. ■
היוצא מדברינו דשתי שיטות ערוכות לנו. האחת היא דהערוה לעצמה גם כן פטורה מדין צרה, והשניה דלעצמה לא פטרה מדין צרה כמו שביארנו. והנה הכא אמר דצרת סוטה אסורה משום דטומאה כתיב בד. כעריות וגם אינה חולצת, כדמוכח בגמרא דפריך מסוטה ספק אמאי חולצת. ומקשים מלקמן דף כ' ע"א גבי כל העולה ליבום עולה לחליצה וכל שאינו עולה ליבום אינה עולה לחליצה. ופריך בגמרא, ומה ראית לרבות חייבי לאוין לחליצה
ולהוציא חייבי כריתות. ומשני, מסתברא חייבי לאוק תפסי כהו קדושה חייבי כריתות לא תפסי בהו קדושה' ואין תלוי כלל אם היא ערוה. רק אם תפסי קדושין. וא"כ גהי דסוטה הוי ערוה. אבל הא תפסי בה קדושין, ולמה היא פטורה מן החליצה. ונראה לפרש הסברא כן. דהא דאמרינן כל שאינו עולה ליבום אינה עולה לחליצה, זה שייך אם היא פטורה מן היבום, אז הכלל הוא, דכשם שיש לה פטור על היבום כך יש לה פטור על החליצה, אבל אם אין לה פטור על היבום רק שהיא אסורה ליבום, אז לא שייר לפטור אותה מחליצה, דכיון שיש עליה הזיקה של היבם אלא שהיא אסורה עליו, אמרינן שכדי לסלק את הזיקה מעליה היא עוד מחויבת בחליצה. ונחזי, הנה בצרתה של ערוה מוכרחין לומר שהיא פטורה מן היבום, דהא על הצרה אין שום איסור. ומוכרחין אנו לומר גם דהדין הוא דעל הצרה יש פטור מן היבום וממילא חל עליה איסור אשת אח. וכיון דמתחילה הערוה. פוטרת צרתה היא עצמה ג"כ פטורה, דהערוה פוטרת לעצמה כמו שהיא פוטרת לצרתה כמ"ש לעיל לתירוץ הראשון של התוס', ולהכי הערוה. עצמה אינה עולה לחליצה. אבל בחייבי לאוין נוכל לומר דהיא רק איסור ליבם אבל לא פטור ולהכי עולה לחליצה ועייו מה שכתבנו בזה בסימן ה'. והא דהגמרא אומרת ומה ראית, דהיינו דאין חילוק
בין חייבי לאויז לחייבי כריתות, נוכל לומר או דהגמרא פריך לבית שמאי דלא ס"ל הדין דצרות, ואסי"ה הם סוברים דהערוה עצמה אינה עולה לחליצה. ומוכרח לתרץ משום דלא תפסי כהו קדושין, אבל לדידן אין אנו צריכים לתירוץ הזר" או נוכל לומר שהגמרא פריד לרבי דדריש הא דסוטרות צרותיהן מלקח ולקחה, והקשו התוס' שם בדף ח' ע"ב א"כ חייבי עשה גמי לפטרו לצרות, ותירצו דכיון דתפסי בהו קדושין שפיר קרינא ביה ולקחה. וזהו גופא היא קושית הגמרא, מה ראית דחייבי כריתות איגה עולה לחליצה משום דפוטרת צרתה ובחייבי לאוין יש רק איסור ואינה פוטרת צרתה, גימא נם בחייבי לאוין דפוטרת צרתה וממילא הערוה, עצמה אינה עולה לחליצה. ומשני הגמרא תירוץ התוס' משום דהכא תפסי קדושין. אבל לדידן דגמריגן צרה מלצרור והדין הוא בעריות, אין ג"מ אם תפסי קדושין אם
לאו גם אהא דאינה עולה לחליצר-
ולפי זה, סוטה ודאי שפיר אינה חולצת כיון דטומאה כתיב בה כעריות ופוטרת הצרה כמ"ש. אבל
זהו מדין מיוחד שחח מדין טומאה. דאיסור סוטה איתא בה גם דין טומאה של עריות, ועל זה אין הדין
של
עשה הכתוב ספק כודאי, כמו שכתבו התוס' בתירוץ השני וכמו שביארנו. אבל לשיטה השניה של התוס' שלפי מה שביארנו דמה שערוה בשעת נפילה אסורה עולמית הוא רק משום דרבי נועם, אבל הדין צרה בערוה עצמה ליתא, לא נוכל לומר דערוה. פטורה מחליצה משום דהיא פטורה מיבום, ומשום שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, דהא בחייבי לאוין היא פטורה מיבום ואינה פטורה מחליצה. ומוכרחין אנו לומר דהא דחייבי לאוין אינן פטורין מן החליצה זה משום דתפסי בהו קדושין, וא"כ יקשה הכא בסוטה, מה מהני הא דטומאה כתיב בה כעריות הא תפסי בד. קדושין. ומוכרחין אנו לומר דזה שגבי סוטה אמרינן טומאה כתיב כה כעריות מביאה הגמרא רק לזה שהיא פוטרת צרתה. אבל הא שסוטה עצמה נפטרה מן החליצה, זה אנו למדין כסוטה דף ה' ע"ב מהכתוב דלאיש אחר ולא ליבם או משום קל וחומר אם במותר לה נאסרה באסור לד. לא כל שכן. והקל וחומר הוא גם על מצות יבום, שאם נאמר שגם עם הק"ו יש בה מצוה. של יבום א"כ ליכא ק"ו, ושמע מינה דבסוטה לא הוה כלל מצוה, לייבם, ושפיר מקשים התוס' הא הוי ספק כודאי וגם סוטה ספק לא תחלוץ, דכיון דהא דסוטד, אינה חולצת היא משום איסור סוטה כעצמו ולא מדק ערוה, הא הוי ספק כודאי. ומוכרתין לתרץ בתירוצם הראשון דפסק כודאי היא לחומרא אכל לא לקולא. ולשיטה זו של התוס', הכתוב דלאיש אחר ולא ליבם או הק"ו הוא בסוטה ודאית, והא דבסוטה ספק אינה מתייבמת הוא או משום ספק או משום דלחומרא עשה הכתוב ספק כודאי. אבל לתירח השני של התוס', הדין דסוטה עצמה אינה חולצת ג"ב נובע מדין טומאה כתיב בה כעריות, דכיון דפוטרת צרתה גם לעצמה פוטרת ואינה עולה לחליצה כמ"ש, ועל זה לא שייך הדין דספק כודאי משום דזה אין דין בטומאה. וזה בנוגע לחליצה, אבל הא דסוטה עצמה אינה מתייבמת הוא משום האיסור דסוטה ולא משום טומאה דכעריות ועל זה יש הדין של עשה הכתוב ספק כודאי, והכתוב של לאיש אחר ולא ליבם, וכן הקל וחומר, הוא על סוטה ספק דעל סוטה ודאי לא יצטרך. וכקן דהא דסוטה ודאי פוטרת צרתה היא משום איסור ערוה ולא משום טומאה דסוטה ועל זה ליכא הדין של ספק כודאי, פעורה צרת
סוטה ספק אף מתייבמת, וכמו שפסק הרמב"ם.
ואי קשיא הא עכ"ם סוטה ספק תאסר כמו כל ספק דאורייתא, ע"ז ראיתי בשם הגאון ר' יצחק מפונקוק שמביא ירושלמי כי מצא בה ערות דבר
דוקא בעדים, ולומד ומסביר דדוקא בדבר ברור נוכל להוציא אשה מבעלה אבל לא מספק, ולהוציא מיבם הוה ג"כ כמו אשה מבעלה כיון דמכח בעל קאתי, והאריך שם. ונראה דהא דבסוטה ספק מוציאין אשה מבעלה הוא משום דעשה הכתוב ספק כודאי. אבל מיבם נצטרך להוציא אותה מדין ערוה שבה. והרי כבר ביארנו דעל הדין ערוה לא עשה הכתוב ספק כודאי, וא"כ מספק אין אנו מוציאים מן היבם. והנה הא דאמרינן דלהוציא אשה מבעלה צריכים דוקא דבר ברור, זה שייך רק אם נימא ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא, אז מורה לנו הכתוב דלהוציא מבעלה לא הוה ככל ספקא דאורייתא ואין מוציאין מספק. אבל אם נימא ספקא דאורייתא מן התורה לקולא א"כ דין של להוציא אשה מבעלה אינו שונה מכל דין ספק מן התורה ולא צריך פסוק דאין מוציאין מספק, אלא דנימא דבכל מקום ספק אסור מדרבנן וכאן בלהוציא אשה מבעלה גם רבנן לא החמירו להוציאה מספק משום דאיכא קרא מפורש כי מצא בה ערות דבר דדוקא בדבר ברור מוציאי! אשה מבעלה• וא"כ הלא אפשר לחלק, דלגבי בעלה הוי רק חתיכה אחת וספק אם היא אסורה או מותרת, ובספק כזה הא בכל התורה מדאורייתא לקולא, ולהכי מספק אין מוציאין אותה מבעלה. אבל לגבי יבם הא הוי חתיכה אחת משתי חתיכות, דאם היא ערוה אז היא אסורה להתייבם, ואם איננה ערוה. אז היא אסורה שלא להתייבם ושלא לחלוץ, דהא איכא מצות יבום, והוי כאן שני ספקות דסתרי אהדדי. והיינו צריכים לומר דלגבי יבם מדאורייתא לחומרא ותהיה חולצת ולא מתייבמת, היינו שמיבם נוציא מספק. אלא ודאי דבאופן כזה לא חשיב חתיכה אחת משתי חתיכות, היינו דלא חשיב תרתי דסתרי ושתי חתיכות היכא דאסור משום ספק איסור אחד ואם מותר משום איסור הראשון הזה אז יהיה אסור משום ספק איסור שני. וכמו הכא, שהאיסור על היבם לייבם אותה הוא משום ספק ערוה, והאיסור עליו לא לייבם ולא לחלוץ הוא משום ספק איסור יבמת לשוק, וכגון זה, לא הוי חתיכה אחת משתי חתיכות. וניחא הדין של הרמב"ם דצרת סוטה ספק אף מתייבמת, משום דלא חשיב תרתי דסתרי. וגם ניחא הגמרא בריש דברינו על יבמות דף ל"א שהקשינו למה לא אמר מניגא למעוטי צרת ספק, דזה נכלל במחזיר גרושתו, דהא החם הא דהגמרא שואלת מנינא למעוטי מאי, זה לרב, ורב הא סובר ספקא דאורייתא מן התורה לקולא ובעינן חתיכה אחת משתי חתיכות משום איקבע איסורא, ולדידיה, צרת סוטה ספק מתייבמת.
וכיון שכן נחזור לעניננו. דלא נוכל לומר דלהכי לא יצא הקורא קריאת שמע בבין השמשות, משום דהספק יום או לילה הוי חתיכה אחת משתי חתיכות עם איסורים אחרים התלויים ביום ולילה, שאם נאמר דספקא דאורייתא מן התורה לחומרא רק היכא דהוי חתיכה אחת משתי חתיכות, ומשום דאתחזק איסורא, הרי הוכחנו דלא נקרא אתחזק אלא היכא שזה האיסור בעצמו הוי על שתי החתיכות. אבל אם כשיהיה מותר על חתיכה אחת אז יהיה אסור על החתיכה השניה לא משום אותו האסור של הראשונה, אלא משום איסור אחר, באופן כזה לא נקרא אתחזק איסורא ואינו אסור מדאורייתא, ובכה"ג לא הוה תרתי דסתרי והוה לקולא בספק דרבנן. וא"כ אם קרא ק"ש בבין השמשות אמאי לא יצא, אלא ודאי דק"ש דאורייתא רדו"ק היטב. אבל עדיין יש לפקפק ולומר דאין ראיה מהך
דיבמות, מסוטה ספק לגבי יבם. דאיכא למימר דהא דלא נקרא חתיכה אחת משתי חתיכות ואיקבע איסורא, זה משום טעם אחר. דהנה הא דלא נוכל להתיר בחתיכה אחת משתי חתיכות הסברא היא, דכיון דבודאי יש איסור, אם נבוא להתיר מספק נתיר איסור בודאי, שהרי יוכל לאכול חתיכה אחת מספק ואח"כ החתיכה השניה מספק, ויאכל ודאי איסור. אבל היכא דההיתר יהיה על שתי חתיכות והיות ששתי החתיכות ביחד לא יוכל לאכול, דאם יאכל הראשונה לא יוכל לאכול השניה ואם יאכל השניה לא יוכל לאכול הראשונה, אז אף שאנו מתירין לו או הראשונה או השניה לא נקרא חתיכה אחת משתי חתיכות. והלא הבא גבי צרת סוטה ספק הא בבת אחת לא יוכל לייבם וגם שלא לייבם. והן אמת שאנו מתירין לו לעשות מה שרוצה לייבם או שלא לייבם ובההיתר שלנו אנו מתירין אותו שני דברים שאחד מהם בודאי אסור, אפי"ה כיון דהוא אינו יכול לעשות שני הספקות ביחד שיהיה בודאי איסור, זה אין נקרא
חתיכה אחת משתי חתיכות. ־
ועל זה נביא ראיה מסדר נזיקין, מבבא קמא ומבבא מציעא, שצריך רק שיהיה בודאי איסור. ואף דאין יכול לעשות שניהם, אפי"ה נקרא בודאי איסור כיון דאנו מתירין אח שני האופנים. וכמו כן הכא נקרא חתיכה אחת משתי חתיכות. ב"ק במתניתין, וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ. ובגמרא דף י' ע"ב איתא, תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלין בנבלה. ודריש לה מוהמת יהיה לו, לניזק, ואח"כ דריש מכסף ישיב לבעליו והמת דטורח נבלה למזיק, ואף אי אגודא נמישויא זוזא כמו בבירא
והנה לקמן דף צ"ח ע"א איתא, אמר רבה הזורק מטבע של חברו לים הגדול פטור. ומסיק, והגי מילי בצלולין דקא חזי ליה, אבל במים עכורין דלא קחוי ליה, לא. והגי מילי דאדייה אדויי, אבל שקליה בידיה מיגזל גזליה והשבה בעי למיעבד. ומפרשים דזה דין מיוחד בגזלה. והנה על הא דבמים צלולין הוא פטור, פירשו החום' וכל הראשונים דמים צלולים הוא אי יכול כר אמוראה למישקלינהו. ואף דצריך ליתן זוזא לבר אמוראה למישט ולמשקליה, ההוא זוזא הוא גרמא בעלמא וגרמא בנזקין פטור. ולכאורה קשה אמאי אינו מחויב הכא בטורח גבלה, גם הבא יתחייב הזורק ליתן הזוזא להבר אמוראה. ופשוט הוא, דרק מזיק חייב אבל הכא דלא הויק עדיין כלל אינו חייב בטורח נבלה.
והנה יש לחקור בהפירוש דהמזיק חייב בטורח נבלה.
אי זהו משום דכיון דהזיק למקצת שור נקרא ההיזק בכולו, ואי לאו הפסוק דנבלה דניזק דין הוא דישלם בעד כל השור ונבלה דמויק, דמקרי שהזיק כל השוד. והשתא נמי דגלי קרא דהמזיק אין צריך לשלם גגד שווי הנבלה זה רק אם קיבל עליו טורח הגבלה ואם לאו הוא מחויב בעד כל השור. וא"כ זה רק אם הזיק. דבלא הכתוב דפחת נבלה דניזק היה נקרא דהזיק כל השור, אבל בזורק מטבע לים ביון דגם בלא הכתוב דפחת נבלה דניזק ג"כ לא היה חייב דהא לא הזיק כלום, וכמו שפירש"י דאמר ליה הא מנח קמך ואינה אבודה, ממילא איגו חייב בטורח נכלה, והא דאם שקליה בידיה הוא חייב, זה משום דחשיב גזלה. והוא דין מיוחד בגזלה משום מצות והשיב את הגזלה. ולפי פירוש זה, הדין הוא דבאמת המזיק חייב בעד כל השור אף אם עוד יש שוה ככף במה שנשאר, רק שהמזיק יכול לחת הגבלה כסלק מן התשלומין. ולפיכך הטורח נבלה עליו משום שהוא צריך להמציא ולהגיש את הנבלה אל הניזק.
או דנימא דהחיוב בטורח נבלה על המזיק הוא חיוב פרטי צדדי, דכיון שהכתוב גלה דפחת נבלה דניזק שוב אין המזיק מחויב גגד הנבלה, ובאמת אינו חייב עליה כלל. היינו דמעיקר הדין המזיק אינו חייב אלא על ההיזק שהוא עשה באמת, על הכסף שהוא החסיר בשווי השור. רק דהתודה הטילה חיוב מיוחד בפני עצמו על המזיק בשביל הטורח גבלה והא דבזורק לים הוא פטור בדאדייה אדויי, זה משום דהיכא חייבה התורה המזיק בטורח נבלה, היכא דנקרא עליו שם מזיק אבל היכא דלא הוה עליו שם מזיק לגמרי אינו מחויב בטורח גבלה, ולהכי חייב אם מנול גזליה, דכיון דשם גזלן נקרא עליו א"כ הוא חייב
בטורח נבלה. וחייב בזוזא דאמוראה. והנפקא מינה בזה יהיה אם נעשה שומר על המטבע ונזרקה לים הגדול בפשיעה. אם גימא כהצד הראשון דכיון רהזיק וחסר במקצת החפץ, מדינא נקרא מזיק על כל החפץ רק דגזה"כ הוא שפטור על הנבלה ולפיכך חייב בטורח נבלה, א"כ הא הכא עדיין לא חסר מהחפץ ופטור, אבל אם נימא דהוא חיוב מיוחד בטורח נבלה מטעם דנקרא עליו מזיק, א"כ הא הכא נקרא עליו שומר והוי כמו מזיק, וחייב.
והנה על זה יש להביא ראיה מהגמרא דלקמן דף מ"ד ע"ב, ארבעה שומרים נכנסו תחת הבעלים ואם חם הזיק משלם חצי נזק. ובד"ה השתא בדף מ"ה ע"א הקשו התום/ למה חייב השומר לבעלים בשור תם הא הוי היזק שאין ניכר, כמו בשור שיוצא ליסקל דהשומר יכול לומר לו הרי שלך לפניך. ותירצו, כיון דמזיק ע"י פשיעת שומר ונפל ברשות נזיק להחליט לו מיד, לר"ע להשתעבד בו ולרבי ישמעאל לגבות מגופו, הוה ליה היזק ניכר שהוא מופסד שנפל ברשות אחרים. והנה לכאורה לר' עקיבא אמאי חייב, נהי דהוי היזק ניכר במה שנעשה משועבד לניזק, אבל כיון דיכול לפדותו הא לא גרע מנפל לים הגדול דיכול להוציאו ע"י שיתן זוזי וליטול השור, והחפץ אינו מפסיד ועל הזוזי אינו חייב. אלא מוכח דאם נקרא עליו שם שומר אז בזורק מטבע לים הגדול הוא חייב גם על הזוזי דנותן לבר אמוראה, ומדין טורח נבלה. ונמצא דטורח נבלה הוא חיוב מיוחד ולא משום שנחשב כמו שהזיק כל השור אף אם הזיק והחסיר רק במקצת, ובין שהוא מזיק בין שהוא גזלן או שומר חייב בטורח נבלה. ועל השומר או הגזלן להעמיד החפץ לבעלים אף אם הוא צריך להוציא הוצאות על זה.
והנה לכאורה יקשה מהא דאמר בפ' הגוזל עצים דף ק"ג ע"א, הגוזל את חברו ונשבע לו יוליכנו אחריו אפילו למדי, וחייב להוציא הוצאות. ואמרינן בגמרא דזהו רק בגזל ונשבע אבל אם לא נשבע, לא. ומרמה זה לגזל אחד מחמשה ואינו יודע מאיזה מהן, דאם צריך להוציא הוצאות צריך לשלם לכל אחד ואחד ואם אין צריך להוציא הוצאות לא צריך לשלם לכל אחד, רק מניח גזילה ביניהם ומסתלק. ומקשה הגמרא מר' עקיבא דגבי גזל אחד מחמשה צריך לשלם לכל אחד, א"כ הכא יצטרך להוליד אחריו למדי אפילו אם לא נשבע. ומסיק, דרבי עקיבא אע"ג דלא מישתבע קניס מדרבנן. וקשה למה צריך להטעם דקניס, הא בלא זה הוא חייב להוציא הוצאות ולהעמידו ליד הבעלים מדין טורח נבלה. ומוכרחים
אנו לתרץ דמדין טורח נבלה אינו מחויב להוציא הוצאות יותר משיתחייב לשלם בעד כל החפץ, וכיון שההוצאות כאן יהיו יותר על הקרן אינו מחויב מדינא. כן הוא כלל הדברים היוצאים מהסוגיא דבבא קמא ותוספות שם, עיי"ש.
בבבא מציעא דף ל"ז ע"א במתניתין איתא, שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה ווה מאתים או שני כלים נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו. ובגמרא מקשה מרישא אסיפא. ומשני, רישא בשני כריכות דהוה ליה למידק ומשו"ה משלם לכל אחד, סיפא בכרך אחד דלא הוה ליה למידק ומשו"ה יהא מונח עד שיבא אליהו. והנה אפשר לפרש שני פשטים. או דנפרש דכיון שהוא מחויב רק לאחד, מדינא הוא פטור מלשלם לכל אחד, ומשו"ה הוא פטור בכרך אחד. ובשני כריכות קגסינהו רבנן לשלם לכל אחד משום דהוה ליה למידק, או דנימא דבאמת מדין שומר הוא מחויב לשלם לכל אחד אפילו בכרך אחד, ולכן שפיר הוא מחויב בשני כריכות. והיכא דהיה כרך אחד פטרוהו רבנן משום דלא הוה ליה
למידק.
והנה בד"ה גזל מחמשה כתבו התוס', ואפילו לרבי עקיבא דאמר ישלם לכל אחד ואחד, היינו משום שיודע בודאי שהוא חייב לאחד מהם אבל גבי ברי ושמא יודה דפטור שאינו יודע שהוא חייב כלל. והנה זה ממש כדין ספק באיסורין דאף שמדאוריי' לקולא, למאן דסובר כן, אבל בחתיכה אחת משתי חתיכות כיון דיש איסור בודאי, אסור מספק. ובדין היה שישלם לכל אחד. אלא דזה תלוי בהגמרא דלעיל בבא קמא אם מחויב להוציא הוצאות מכיסו להחזיר הגזלה או הפקדון גם בחיוב ודאי, ראם מחויב שם, הכא נמי מחויב לשניהם. אבל אם בדין אינו מחויב להוציא הוצאות אפילו אם יודע למי הוא חייב, א"כ נהי שיש פה חיוב ודאי, אבל גם על החיוב ודאי הלא ג"כ אינו מחויב להוציא מכיסו, וכיון דאם ישלם לכל אחד בודאי יוציא מכיסו אינו מחויב מדינא אלא קנסוהו. ומתורץ מה שהקשינו דנחייבו מדין טורח
נבלה, ועיין מה שכתבנו בזה בסימן ג"ט.
והנה בתוס' ריש בבא מציעא הקשו אמאי לא נימא כל דאלים גבר. ותירצו דאוחזין שאני וכר, ובשנים שהפקידו חשוב ההוא שהנפקד תופס בחזקת שניהם כאילו הם עצמם מוחזקים בו. וצריך להבין המושג של תופס בחזקת שניהם, הלא הוא תופס רק בעד אחד אלא שאין אנו יודעים מי הוא האחד. ונראה להסביר זה, דהנה אפילו אם גימא כהפירוש הראשון דבכרך אחד מדינא הוא פטור מלשלם לכל אחד,
וצריך שיניח ביניהם ומי שיזכה בדין יטול, אבל זה ודאי שיש אצלו חיוב לשניהם. וכן אפילו לר' טרפון שסובר מגיח גזלה ביניהם, אבל זה ודאי שאינו יכול ליתן לאיזה שירצה ומהשני יהיה פטור מדין אינני יודע אם נתחייבתי, אלא דהדין הוא רק שיניח ביניהם ומי שיזכה בדין יטול, וכיון שהניח ביניהם אז נקרא ששילם לשניהם. אבל אם הנפקד יתן לאחד כיון שהיה חייב בודאי יהיה עליו חיוב להשני ולא יוכל לומר אל השני איני יודע אם פרעתיך. והנה אם אחד יתקוף מהנפקד כיון דלא זכה בדין אינו נקרא שהגפקד שילם לשניהם, וא"כ הנפקד לא שביק לתקוף מחזקתו. וזה הוא הפירוש של תופס בחזקת שניהם. דעם כל אחד שיבא לתקוף יהיה להנפקד דין אתו, דגם לו יש נפקא מינה במה שיתקוף. וכיון שהוא מוחזק אין אנו פוסקים כל דאלים גבר, דהיינו שלא נוכל.לסלק עצמנו מן הדין. ולכן הכא אי אפשר לומר כל דאלים גבר, ודו"ק.
אבל הרי הוכחנו מבבא קמא דישנו דין מיוחד להעמיד הגזלה או הפקדון ביד הנגזל או ביד
המפקיד, והא שהוא אינו מחויב להוציא הוצאות, זה רק אם ההוצאות הן יותר ממה שחייב אילו הפקדון היה נאבד. וא"כ הכא גבי שנים שהפקידו, כיון דהפקדון בעין ואם נאבד היה צריך לשלם כמה שהפקדון היה שוה, וא"כ הכא אמאי אינו משלם לכל אחד, הא היו רק שנים שהפקידו ולא יוציא על העמדת הפקדון ביד המפקיד יותר ממה שהיה מוציא אילו הפקדון היה נאבד, וא"כ כאן יהיה מחויב מדינא ולא מטעם קנסא. אלא ודאי דהא דהגמרא אומרת דבכרך אחד לא הוה ליה למידק לא נוכל לפרש דהיינו רק שלא קנסו אותו להוציא הוצאות אבל חיוב שעל הפקדון איתא, דהא הכא היה חייב מדינא לשלם לכל אחד כמו שכתבנו. ומוכרחין אנו לפרש דלא הוה ליה למידק הוי אונס ואינו חייב כלל לשום אחד. וא"כ אזדא לה להפירוש שפירשנו בהתוס' דהנפקד תוסס בחזקת שניהם משום דחייב לשלם לשניהם ביחד, ואם יטול אחד יהיה הנפקד מחויב אל השני, ומשום זה לא יוכל כל אחד לתפוס מחזקתו של הנפקד, דהא אינו חייב כלום. ונוכרח לפרש הפירוש כך. נהי דכיון שהיה כרך אחד לא הוה ליה למידק ולא היה פושע במה שאינו יודע למי המנה ולמי המאתים ועל זה הוא פטור, אבל עכשיו שיודע שזה ספק א"כ הוא מחויב בשמירה שלא יגיח לתקוף לראובן, שמא המאתים של שמעון והוא מחויב שמירה לשמעון, ואם ראובן יתקוף יהיה מחויב בעד הפשיעה הזאת שהניח לתקוף, וכן הוא מחויב בשמירה לשמעון שמא של ראובו
היא. ולסיכך נקרא תוסס בחזקת שגיהם, דבל מי שיבא לתפוס יהיה לו דין. עם הנפקד. דלהנפקד יש נפקא מינה, דהא הוא מחויב שמירה להצד שכנגד.
והנה על זה קשה. איך יתכן שיהיה עכשיו מחויב שמירה לשניהם על החפץ הזה, הא לגבי כל אחד הוא אינו יודע אם גחחייבתי בשמירה. ונצטרך להתירזץ של התוס' דלאחד חייב בודאי. ואף שאין זה דומה, דעל החיזב של גזלה או פקדון אם נפטור אותו לכל אחד מספק, או נפטור אותו מודאי חיוב דהא לא ישלם לשום אחד, אבל גבי החיוב שמירה הא אם ראובן יתקוף אז יהיה פשיעתו אצל שמעון ולא אצל ראובן ואם שמעון יתקוף אז יהיה להיפך, אבל שיפשע לשניהם ביחד לא יצוייר באותה השמירה. ומוכח מהכא דהיכא דהחיוב יהיה עכ"פ או לזה או לזה, אף שלא יוכל להיות חייב לשניהם ביחד, אפי"ה לא נוכל לפטור אותו וחייב לשניהם.
וזה דמי ממש למה שהבאנו מיבמות דמספק נתיר לייבם וגם שלא לייבם ושלא לחלוץ, וכיון דנתיר שני האופנים נקרא ודאי איסור וחתיכה משתי חתיכות, וכמו שכאן נקרא ודאי חיוב אף שלא יוכל לעבור אשניהם ביחד, וא"כ ודאי מוכח מיבמות דכיון דהאיסורין היו שונים לא מקרי חתיכה אחת משתי חתיכות כמ"ש לעיל. וא"כ הא דבין השמשות לא יצא מוכרחין אנו לומר שזה משום ק"ש דאורייתא וכדלעיל.
ריש זבחים איחא, כל הזבחים שנזבחו שלא לשמן כשרים. ומביא שם בגמרא, מנא לן דסתמא כשר גבי זבחים. ומביא שם ראיות אחדות.ודחי לה, עיי"ש. עד שמביא מהא דאמר ר' יוסי אף מי שלא היה בלבו לשם אחת מכל אלו כשר שתנאי בית דין הוא, אתנו בית דין דלא לימא לשמו דלמא אתי למימר שלא לשמו. ואי סלקא דעתו סתמא פסול, קיימי בית דין ומתני מלתא דמפסיל ביה. ופירשו בתוספות דסתמא פסול, אבל חישב בלבו למה שדינו להיות, כשר. ולהכי דייק מתנאי בית דין, וכי מתנו ב"ד דלא לימא בהדיא ובמחשבה סגי, ושמא אתי לידי פסול שלא יחשב כלל וישחרט סתמא ויפסל, אלא סתמא כשר.
והוא דיוק מסברא.
וקשה אמאי לא מביאה הגמרא מרבי יוסי אחר דמוכרחין לומר דסתמא כשר בלא שום דיוק מסברא. דהנה בגיטין דף נ"ד ע"ב איתא, ההוא דאמר ליה לחבריה טהרות שעשיתי עמך ביום פלוני נטמאו, אתא לקמיה דרבי אמי אמר ליה שורת הדין אינו נאמן וכו', אמר ר' יוחנן משום ר' יוסי מה אעשה שהתורה האמינתו. היכן האמינתו אמר ר' יצחק כהן
גדול ביום הכפורים יוכיח דכי אמר פגול מהימן ומגא ידעיגן והכתיב וכל אדם לא יהיה באהל מועד וכו'. והנה קשה, אי נימא דסתמא פסול א"כ הא לא אתחזק שיחשוב לשמה ושוב לא אתחזק דהוא קרבן כשר, ונאמן לומר שלא חשב לשמה. וא"כ יהא נאמן לומר דפגול הוא במיגו דאי בעי אמר לא חשבתי לשמה וליכא ראיה מכהן גדול ביום הכפורים. וד"כא בחטאות הפנימיות קאי מדהביא מוכל אדם לא יהיה באהל מועד, וחטאת פסול שלא לשמה. ומוכח מזה דסתמא כשר ואינו נאמן לומר שלא חשב לשמה, ואז ניחא דמביא ראיה מהא דמאמינים לכהן גדול אף דלית ליה מיגו דיאמר שלא חשב לשמה, דהא על זה גופא
אינו נאמן.
ונראה לתרץ על פי מה שיש בגיטין דף ב' ע"ב בתוס' ד"ה מידי דהוי אכל עדיות שבתורה.
דאיתא שם, ומיהו יש לומר דהכי קאמר עד אחד נאמן באיסורין להתיר והא דבעי תרי הני מילי לאסור דחד לאו כל כמיניה. והנד. לא נוכל לפרש כוונת התוס' דלפיכך לאסור בעי תרי משום דהיכא דיש ספק אסור גם בלא עד אחד, ורק היכא דאתחזק היתרא בהא אין ע"א נאמן לאסור, דהא התוס' קאי אגמרא קודם שתירץ דבאתחזק אינו נאמן. אלמא דתוס' סוברים דהוא דין מיוחד דלאסור אינו נאמן. וקשה הנה הא דע"א נאמן הא ילפינן מוספרה לה לעצמה וכמו שנאמנת על הימים הטהורים כמי כן נאמנת על הימים הטמאים בתורת ודאי. וא"כ מזה הילפותא דעד אחד נאמן להתיר נוכל גם לילף דעד אחד נאמן לאסור, עיין מה שכתבנו בזה בסימן ל"ח.
אך נראה דלהלן בדף נ"ד ע"ב איתא, ההוא דאתא לקמיה דר' אבוד. אמר ליה ספר תורה שכתבתי לפלוני גוילין שלו לא עיבדתים לשמן אמר לו ספר תורה ביד מי וכד, אמר לו מתוך שאתה נאמן להפסיד שכרך אתה נאמן להפסיד ספר תורת ומקשים, הא הכא ודאי לא אתחזק היתרא ויהא נאמן לאסור אף בלא מתוך. ומתרצים, כיון דיש הפסד ממון דבא להפסיד הממון של הספר תורה הוי כעין הוצאת ממון ואינו נאמן רק משום מתוך שנאמן להפסיד שכרו. והנה לענק הפסד ממון אין חילוק בין אם הספד תורה יהיה פסול מטעם ספק או מטעם ודאי, דהחילוק של ספק הוא רק בנוגע לאיסור אבל בנוגע להפסד ממון בין שזה אסור מטעם ודאי בין שזה אסור מטעם ספק הרי השני יפסיד ממונו, והיכא שייך לומר שעד אחד אינו נאמן משום דהוד. הפסדת ממון היכא שבלא העד הוא מותר, אבל היכא שבלא העד ג"כ
אסור אף שאסור רק מדין ספק לא הוה הפסדת ממון ועד אחד נאמן.
ולפי זז! בנדה דיש ימים טהורים ויש ימים טמאים, ואנחנו אין אנו יודעים אודות היום הזה אם הוא מימים הטהורים או מהטמאים, א"כ הוה כחתיכה אחת משתי חתיכות ובלא אמירתה ג"כ היה אסור מספקא. וניחא דמנדה ליכא ראיה דעד אחד נאמן לאסור, דהא היא טמאה לא משום דאנו מאמינים לה. אבל היכא דהוה רק חתיכה אחת שמדאורייתא מותר בספקא והעד אחד בא להפסיד ממונו, וכגון בטהרות שעשיתי עמך, אינו נאמן. לפיכך מביאה הגמרא ראיה מכהן גדול ביום הכפורים דאף דסתמא פסול ולא אתחזק היתרא, אפי"ה שורת הדין אינו נאמן לאסור דהא מן התורה ספיקא לקולא היכא דהוה רק חתיכה אחת. וכמו כן הכא בטהרות שעשיתי עמך העד אתד בא להפסידו ממון ומשורת הדין אינו נאמן, ומוכיח מכהן גדול דנאמן משום שהיה בידו. וא"כ אין ראיה מרבי יוסי זה דסתמא כשר, ומוכיח מסתמא דגמרא דזבחים דסתמא כשר גבי זבחים. ומוכח מגמרא זו דלר' יוסי סבירא ליה ספיקא דאורייתא מן התורה לקולא.
אלא דאכתי קשה על זה מגמרא כתובות דף ט' ע"א. דאיתא שם, אמר רבי אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו. ופריך הגמרא ואמאי ספק ספקא הוא. והקשה השיטה מקובצת מה היא קושית הגמרא הא הוה ליה ספק טומאה ברשות היחיד ואפילו ספק ספקא טמא. וכבר תירצנו זה לעיל בסי' פ"ד דהא דספק טומאה ברה"י ספקו טמא, היינו דוקא אם הספק הוא בהטומאה גופא אז אמרינן שטמא, אבל אם על הטומאה לא היה ספק, רק ספק אם האיש הזה אסור בטומאה או לא אז הוה ספק איסורא ככל הספקות דאיסורין, דהא איסור דטומאה לא חמיר מכל האיסורין שבתורה. דגזירת הכתוב הוא רק שאם הספק הוא בהטומאה אמרינן שטמא, אבל אם הספק בהאיסור שבטומאה הוא ככל ספק איסור. למשל אם ספק לנו אם האיש הזה הוא כהן או לא אז יהיה זה ספק איסור, ואף ברה"י טהור. ועוד יותר נראה, אם ספק לנו אם האיש הזה הוא כהן ואסור בטומאה או לא, ואם למשל הוא כהן אז יש כאן טומאה ודאית ואם הוא ישראל אין טומאה כלל, ולו יצוייר כזאת, זה ג"כ יתחשב ספק איסור ולא ספק טומאה, דהא הספק אם הוא כהן או ישראל הוה ספק איסור. ומה איכפת לן שיש כאן גם ספק טומאת, הלא הספק טומאה לא מעלה ולא מוריד, דאם הוא איננו כהן אז אין
כאן איסור כלל, וכמו שביארנו לעיל בסימן זה בסברת המנחת חינוך.
והנה הכא הא דאשה שנטמאה אסורה היא רק • לבעלה, ואם היינו יודעין שאשה כזאת נטמאה אבל אין אנו יודעין אם זהו בעלה או לא, הוה ספק איסור. ולפי זה הכא הספק תחתיו ספק אינו תחתיו הוה ספק אם בשעת טומאה היה האיש בעלה או לא. שאפילו לוא היתה נטמאת באינו תחתיו ג"כ אינה אסורה עליו, משום שהוא אינו בעלה. והספק הכא הוה אם הוא בעלה שנאסר עליה בטומאתה או לא. ומאי איכפת לן דהכא אם אינו תחתיו לא נטמאת כלל, כיון דאפילו אם נטמאת לא היתה אסורה לו, וא"כ הספק תחתיו אינו תחתיו הוא ספק איסור. אבל הספק באונם וברצון הוא ספק טומאה דהרי הא דבאונס מותר זה לא משום דלאו בעלה הוא אלא משום דבאונם אין כאן טומאה, ויש לנו כאן ספק אחד ספק טומאה, וספק אחד ספק איסור. וא"כ שפיר מקשה הגמרא ואמאי ספק ספקא הוא, וספק ספקא כזה מותר, דרק אם שני הספקות הם בטומאה, רק אז ספק ספקא ברשות היחיד טמז1.
וזה ניחא רק אי נימא ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא, והא דספק ספקא מותר הוא דין מיוחד בס"ס, א"כ כיון דכאן יש גם ספק איסור וספק כזה מותר היכא דיש עליו עוד ספק, א"כ שפיר דליכא כאן הדין של ספק ספקא בטומאה. אבל אם נימא ספיקא דאורייתא מן התורה לקולא ואין דין מיוחד על ספק ספקא, והא דס"ס מותר הוא משום דהספק האחד הוא אסור רק מדרבנן והספק השני הוא ספק דרבנן ולקולא, א"כ כיון דהכא ספק אחד הוא אסור מדאורייתא דהא הוה ספק טומאה א"כ גם הספק השני אסור מדרבנן. ונשארת קושית הש"מ, מאי מקשה הגמרא ואמאי הא ס"ס הוא, שמא סובר ר' אלעזר ספקא דאורייתא מן התורה לקולא וליכא דין מיוחד בס"ס וספק ספקא מותר רק משום דהוה ספק דרבנן, והכא כיון שספק אחד הוא ספק טומאה לא הוה ספק דרבנן ולהכי אסור אפילו בס"ס.
וזה יתורץ מריש נדה. שמאי אומר כל הנשים דיין שעתן וכר, וחכמים אומרים מעת לעת. והקשו בתוס' הא הוה ספק טומאה ברשות היחיד. ותירצו דלא ילפינן מסוטה לטמאה למפרע, ועיין בתוס' הרא"ש. ונראה להסביר זאת. דהנה אם ידוע לנו שיש טומאה במקום מסוים אלא שיש לנו ספק אם המקום הוא רשות היחיד או רשות הרבים, על זה ודאי לא שייך ספק טומאה ברשות היחיד. דלא שייך לומר דזה טמא משום ספק טומאה ברשות היחיד דהא אין אנו יודעים אם היה
רשות היחיד. וכן אם יהיה ספק אס הטומאה היא ברשות היחיד או ברשות הרבים אז לא שייר לומר דטמא משום שזה ספק טומאה ברשות היחיד, דהא אנו דנין אם היה רשות היחיד עם טומאה או לא, והספק הוא על הרשות היחיד גופא. והנה זה שעכשיו מצאנו הדם ועכשיו היא גדה או שזה עכשיו מצאנו פתח פתוח, זה לא איכפת לנו, שהרי כאן אין אנו דנים על זה, אלא שאנו רוצים להוכיח מהדם הזה שהיה דם גם קודם ואנו דנין אם מהדם הזה יש הוכחה על למפרע, והספק הוא אם בכלל היה טומאה ברשות היחיד או לא. ואם כן הספק הוא אם היה דם ברשות היחיד או לא היה דם ברשות היחיד ועל הרשות היחיד גופא הוא הספק. ואין זה דומה לכל ספק טומאה ברשות היחיד, כמו אם נגע בטומאה או לא, דשם הספק הוא על הטומאה ואנו יודעים שזה היה רשות היחיד. וזהו הפירוש בגמרא בשמקשה ממקוה שנמדד ונמצא חסר ומשני דבמקוה איכא למימר העמד טמא על חזקתו, דשם הספק הוא על הטומאה ולא על הרשות גופא. וזהו סברת התוס' דעל ספק למפרע לא ילפינן מסוטה ועיין במהרש"א. ובזה יוסבר השיטה מקובצת על הקושיא דכתובות, שתירץ, דהא דספק ספקא ברשות היחיד ספקו טמא, זה דוקא כשהוחזקת שם טומאה אבל אם לא הוחזקה שם טומאה כלל, בספק ספקא אין אוסרין, היינו דהספק כאן הוא על הרשות היחיד גופא אם היה שם טומאה, וספק ספקא כזה לא ילפינן מסוטה כמו"ש התוס'. ולפי זה גס הספק אונס ספק רצון גם כן לא הוי ספק טומאה ברשות היחיד, ושני הספיקות הם ספק איסור. וא"כ אפילו אם נימא דהטעם בס"ס הוא משום ספקא דאורייתא לקולא והספק השני הוא ספק דרבנן, הכא ג"כ מותר הספק ספקא, ושפיר פריך הגמרא ואמאי ספק ספקא הוא.
היוצא לגו מדברינו, דמריש בדה יתורץ הקושיא על הענק דפתח פתוח, ומריש זבחים מוכח דר' יוסי סובר ססקא דאורייתא מן התורה לקולא. ועל כרחך הוא סובר חתיכה אחת משתי חתיכות ומשום דבעינן איקבע איסורא, ומריש בבא קמא ובבא מציעא מוכח דחתיכה אחת משתי חתיכות נקראת היכא דיש על
אחד בודאי איסור אף דלא יוכל לעשות שניהם ביחד, רק דההיתר הוא על שתיהן. וכיון שכן, קשה מיבמות לרב דסובר דבעיגן חתיכה אחת משתי חתיכות משום איקבע איסורא א"כ הוא סובר ספקא דאורייתא מן התורה לקולא, וא"כ אמאי מותר צרת ספק סוטה הא הוי חתיכה אחת משתי חתיכות דהא יש שני איסורים ואחד בודאי אסור. ומוכח דצריך שיהיה איקבע האיסור הזה בעצמו ובאיסורים שונים לא שייך איקבע איסורא. וע"כ מתניתין דאימתי קורין את שמע מיירי אחר צאת הכוכבים והא דתני עלה הקורא קודם לכן לא יצא היינו בין השמשות, ומוכח דקריאת שמע דאורייתא. דלא נוכל לומר דמתניתין מיירי בין השמשות והקורא קודם לכן הוא קודם בין השמשות דהא משעה שהכהנים נכנסים לאכול בתרופה ליכא למימר בין השמשות דהא הוי תרתי דסתרי והוד. כחתיכה אחת משתי חתיכות. וניחא מה שהגמרא מוכיחה דרישא לאו ר' אליעזר. וליכא למימר דרישא אתיא כר' אליעזר רק שהוא לא סבר הדין דתרתי דסתרי ומשום שהוא סובר שחייבים אשם תלוי בחתיכה אחת ולית ליה הדין דחתיכה אחת משתי חתיכות, דהא מוכח מריש מועד דגם למאן דסובר ספקא דאורייתא לחומרא בלא חתיכה אחת משתי חתיכות אפי"ה בס"ס או בספק דרבנן עכ"ם היכא דעיקרו מדאורייתא, בתרתי דסתרי אסור. וכיון דלף אליעזר ספקא דאורייתא מן התורה לחומרא א"כ הוא דין מיוחד בספק ספקא דלא הוי כספק אחד, וא"כ בדרבנן ס"ס לחומרא אסור. וא"כ מתניתיז לא קאי כר' אליעזר דהוא סובר זמן ק"ש משקידש היום, ואכילת תרומה ליכא למימר בין השמשות. וע"כ אתיא רישא דלא כר' אליעזר, וקריאת שמע בלילות והקורא קודם לבן לא יצא היינו בין השמשות. ומוכח דק"ש דאורייתא. וכיון דקריאת שמע מדאורייתא הלא היא מצוה פרטית ואיגד, נכללת בכלל מצות ת"ת ותלמוד תורה הוא יוצא בשונה הלכות בכל יום. ובתלמוד תורה הלא הירושלמי אומר כל חפציך לא ישוו בה, ולפיכך מובטח לו שהוא בן העולם הבא אף אם אינו לומד דוקא בעת זמן קריאת שמע. ומכאן יש להביא ראיה למה שפסק הרי"ף דקריאת שפע דאורייתא.
סימן צג
כעל המדיר את אשתו
כתובות דף ע' ע"א במשנה, המדיר את אשתו מליהנות לו וכו'. ומקשה בגמרא, וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה, ומוקי לה בגמרא דמיירי באומר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך ובמספקת לדברים גדולים ואינה מספקת לדברים קטנים דרגילה בהם בבית נשא וקא מגלגלא בהדיה וכו'. והנה הרמב"ם בהל' אישות ם' י• ב הל' כ"ג פסק, המדיר את אשתו מלהגות לו וכו' ממתינין לו ל' יום וכו' ובאותן הל' יום יהיה אחד מחבריו מפרנס אותה דברים שהיא צריכה להן יתר על מעשה ידיה אם אין מעשה ידיה מספיקין לכל. ומדברי הרמב"ם משמע דאפילו כשאין מעשה ידיה מספיקין ולא איתגלגלא בהדיה ג"כ חייל נדרא וכל שמעשה ידיה מספיקין אפילו לא אמר לה צאי וכו' מצי מדיר לה. והקשה הר"ן דהא בגמרא אמרינן בהדיא דלא מצי מדיר לה אלא באומר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך וכו'. ותירץ, דהרמב"ם לומד דסוגית הגמרא שמקשה וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה, והוכרחה לתרץ דמיירי דוקא באומר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך, אזלא אליבא דתנא קמא בדף נ"ט דקונם שאני עושה לפיך אינו צריך להפר משום דס"ל קונמות אין מפקיעין מידי שעבוד. אבל לדידן דקי"ל כר' יוחנן בן נורי דקונמות מפקיעין מידי שעבוד אין צריך לכל זה, דאע"ג דמשועבד לה חל הנדר אף אם לא אמר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך, דקונמות מפקיעין מידי שעבוד. והא דבדף ג"ט מסקינן אלמוה רבנן לשעבודיה דבעל ולא חל הנדר, זה שייך רק גבי שעבודיה דבעל אבל לא גבי שעבודה דאשה משום דלא צריך לאלומי דעל כרחה או יפר או יוציא ויתן כתובה. ועיין בנושאי כליו של הרמב"ם שהביאו הר"ן.
והנה נדחקו האחרונים בתירוץ הר"ן דמנ"ל לעשות מחלוקת חדשה בין התנאים. ובכלל, למה באמת לא משני הגמרא דמתניתין דקונמות דלא כתנא קמא כמו שמקשה הר"ן. ובירושלמי על הא דהמדיר את אשתו מליהנות לו איתא, וכי אדם נודר שלא לפרוע חובו. ומשני תפתר כמאן דאמר אין מזונות לאשה מדבר תורה. ומקשים מקונם שאגי עושה לפיך, והא מעשה ידיה ג"כ מדרבנן ואפי"ה אין קונם מפקיע מידי שעבוד. והנה הרמב"ם פסק דמזונות מדאורייתא, וא"כ אליביה ישאר קושית הירושלמי וכי אדם נודר שלא לפרוע חובו. ועיין באבני מלואים סי' ע"ב שהביא קושית הלחם משנה על הרמב"ם דלדידן לא אמרינן אלמוה לשעבודה דאשה,
וא"כ היאך פסק הרמב"ם בפ' י"ד מהל' אישות הל' ו', אם אמר לה תשמישי אסור עליך או שנשבע שלא ישמש מטתו לא אמר כלום מפני שהוא משועבד לה, והא קונמות מפקיעין מידי שעבוד. וכתב הלחם משנה וז"ל: ונראה דדוקא גבי ממון אמרינן מפקיע מידי שעבוד כיון שהוא דבר הניתן למחילה דהא אם התנה על מנת שאין לך עלי שאר וכסות תנאו קיים, אבל בעונה דאין התנאי מועיל שם ולא ניתן למחילה אין הקונם מועיל להפקיעו. ובמגיד משנה בפ' י"ב כתב, ודע שדין משנתינו בשלא הדירה אלא מנכסיו אבל אם הדירה אף מתשמיש, יתר משבת יוציא ויתן כתובה. ובירושלמי מקשה ממשנתינו על המדיר את אשתו מתשמיש שהוא חייב להוציא בשבת אחת ומשני כאן שהדירה מגופה כאן שהדירה מנכסיו. ומאי קושיא היא, הלא לפי שיטתם הא דחייל על מזונות הוא משום שזה מדרבנן, אבל עונה היא מדאורייתא ושפיר לא חייל הנדר. ואנו רואים שלפי הירושלמי יש טעם אחר בהא שהנדר לא חייל
על עונה.
ונראה לפרש הבבלי והירושלמי. דהנה מצות עונה שבתורה היא מצוה. שיש על הבעל ולא חיובים שנתחייב לה. וכן הוא לשון הרמב"ם בהלכות אישות פ"ו הל' י'. כיצד כגון שקידש אשה על תנאי שאין לה שאר כסות ועונה, שאומרין לו בכסות ושאר שהוא תנאי שבממון תנאך קיים, אבל בעונה תנאך בטל שהתורה חייבה אותך בעונה והרי זו מקודשת ואתה חייב בעונתה, ואין בידך לפטור עצמך בתנאך, וכן כל כיוצא בזה. וכן המקדש יפת תואר על תנאי שיתעמר בה הרי זו מקודשת ואין לו להתעמר בה שהרי התורה מנעה אותו מלהשתעבד בה אחר שנבעלה. ומזה שהוא מדמה עונה ללאו דלא תתעמר, נראה דהרמב"ם מפרש דזהו ההבדל בין עונה לשאר וכסות. דשאר וכסות הם חיובי ממון שהוא נתחייב ונשתעבד לה משו"ה הוא יכול להתנות עליהם. אבל עונה הוא חיוב מצוה. שהתורה הטילה על הבעל, כמו שהתורה מנעד. אותו מלהתעמר ביפת תואר, שזה ג"כ אינו שעבוד שנשתעבד לה אלא שיש לא תעשה עליו, הלאו של לא תתעמר בה. וכן גם בעונה יש רק מצות עשה עליו. ועל זה לא שייך תנאי, דתנאי שייך רק על חיובי ממון שיש עליו אבל לא על חיוב עשה או לא תעשה שמוטל עליו לקיים. ועיין במשנה למלך שכתב, אבל עונה שהוא צער הגוף שאינו עשוי לימחל אנו אומרים שכוונתו היא על מנת שאין לי עליך דין עונה דהא לא מהני דע"כ הכתוב רמיא עליה דין עונה, וגבי שאר וכסות נמי אם אמר שאין לי עליך דין שאר וכסות לא
מהגי משום דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה. וזהו כמו שביארנו שבעונה יש עליו חיוב מצוה ולא יכול להתנות על דין תורה. ונראה שלזה כוון הרמב"ם שם בהל' ט' שכתב, ובמה אמרו חכמים כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, חוץ מדבר שבממון שתנאו קיים, כגון שקדש וכו' שהוא רוצה בתנאו שיזכה עצמו בדבר שלא זיכתה לו תורה ומנעה ממנו או יפטור עצמו בתנאו מדבר שחייבה אותו התורה וכו'. וכן ססק הרמב"ם בהל' שמיטה ויובל ס"ט הל' י', המלוה את חברו והתנה עמו שלא תשמטנו שביעית הרי זה נשמט שאינו יכול לבטל דין השביעית.
והנה בנדרים דף ט"ו ע"ב איתא, אמר רב כהנא תשמישי עליך כוסין אותה ומשמשתו דשעבודי משעבדת ליה. ומביא על זה בחדושי הרשב"א, וה"ה לאומר לאשתו הנאת תשמישי עליך שכופים אותו ומשמשה דשעבודי משעבד לה, והרי זה כאוסר עליה מה שהיא שלה ומסתברא דלאו משום מצוה בלבד קאמר אלא משום דנשתעבדו זה לזה לכך שע"י כך עמדו ונשאו. ואנו רואים שהרשב"א סובר דחוץ ממצות עונה שבתורה יש על הבעל שעבוד לתשמיש כמו שיש על האשה, אעפ"י דגבי דידה ליכא מצות עונה, ומשום דכיון שע"ז עמדו ונשאו נשתעבדו זה לזה ובירושלמי נדרים ס"ב הל' א' יש, האומר לאשתו קונם שאיני משמשך סליגי בה רב ושמואל, רב אמר אסור ושמואל אמר מותר. ונראה דמחלוקתם תליא בזה שמואל סבר שחוץ ממצות עונה שמוטל על הבעל יש עליו גם שעבוד על תשמיש כמו שיש על האשה ולפיכך לא חל הנדר ומותר, דנדר לא חל על דבר שהוא משועבד, וכמו שאומר הרשב"א, והרי זה כאוסר עליה דבר שהיא שלה ורב סבר שעל הבעל יש רק מצוה, ונדרים הא חלים על דבר מצוה כעל דבר רשות ולפיכך חל הנדר ואסור בתשמיש, ועיין בא"מ שמפלפל בזה וערד נראה דכאן לא שייך נדר על דבר מצוה, דהא חלות הגדר הוה עליה, ועליה ליכא מצות עונה ובזה יש ליישב הירושלמי בכתובות שמקשה מעוגה על מזונות ומשמע דשניהם שוים, דהירושלמי פריך לרב שסובר דעל הבעל יש רק מצוה על עונה ולא שעבוד וא"כ הנדר חל על תשמיש והיה לו להוציא בשבת אחת. ועל זה משני כשהדירה מנכסיו ואז מותר אף לרב.
והנה לסברת הר"ן דעל מזונותיה לא שייך אלמוה רבנן לשעבודה דאשה דבין כך ובין כך הוא יכול לגרשה נע"כ א"כ קשה לרב הונא שהאשה יכולה
לומר איני נזונת ואיני עושה אמאי.אלמוה לשעבודא דידיה דבעל, הא כיון דאם לא תעשה מעשה ידיה בשבילו הוא פטור ממזונות, וא"כ הלא בין כך ובין כך תוכל לומר איני נזונת ואיני עושה, ומאי הועילו חכמים בתקנתם שאלמוה לשעבודיה דבעל על המזונות. ונראה דלהכי כתב הרמב"ם בס' י"ב מהל' נדרים הל' י', אמרה יקדשו ידי לעושיהן או שנדרה שלא יהנה במעשה ידיה אינו נאסר במעשה ידיה מפגי שידיה משועבדין לו וכו'. אבל צריך הוא להפר שמא יגרשנה ולשונו מדויק היטב, דביקדשו ידי לעושיהם שהיא הקדישה קדושת דמים אפילו אם הקדישה ידיה עצמן אינו נאסר, אבל בנדרה שזה קדושת הגוף, דוקא אם נדרה מעשה ידיה דהמעשה ידיה הם שלו גמור ולא שעבוד אינו נאסר, אבל אם נדרה ידיה עצמן למעשה ידיה אז יהיה אסור גם קודם שיגרשנה. והסוגיא דם' אף על פי קאי אליבא דריש לקיש דס"ל אין האשד. יכולה לומר איני נזונת ואיני עושה, כמו שכתבו התוס' בדף ג"ט ע"א תוס' ד"ה הכא אין בידה לגרש עצמה, אבל לרב הונא שסבר יכולה אשה לומר איני ניזוזנת ואיני עושה אינו צריך לאוקמי באומרת יקדשו ידי לעושיהם, אלא גם אם היא מקדישה מעשה ידיה ג"כ חייל ההקדש ולא הוי דבר שלא בא לעולם.
והנה הרמב"ם בהל' נדרים פ"ה הל' ט"ז פסק, האוסר פירותיו על חבירו בין בנדר בין בשבועה הרי גידוליהן וחילופיהן אסורין מספק, והראב"ד השיג עליו שלפי הגמרא הגידולים אינן ספק אלא ודאי אסורין, ועיין בכסף משנה ובלחם משנה שג"כ תמהו על הרמב"ם. ועוד קשה דהלא בגמרא נדרים דף מ"ז ע"א אמרינן בפירוש שאם אדם יכול לאסור דבר שלא בא לעולם אז חילופין אסורין בודאי, וא"כ לדידיה דפסק שהיא יכולה לאסור מעשה ידיה אף שלא באו לעולם היה צריך לפסוק וגידוליהן וחילופיהן אסורין איסור ודאי.
ונראה לתרץ דגבי דידה אם היא אוסרת מעשה ידיה לא שייך כלל דבר שלא בא לעולם דהא בידה לעשות, וחשיב כמו כל דבר שיש תתת ידה וברשותה, שהיא מקנה או אוסרת דבר שיש לה אלא שלא פירשה או סרטה מה והיא גם יכולה לאסור מעשה ידיה וגבי דידיה גבי הבעל, אם הוא מקדיש מעשה ידיה שפיר הוי דבר שלא בא לעולם. דהלא אצלו אין בידו לעשות מעשה ידיה שלה ושיטת הגמרא בתחלה היא שאם גוף הדבר בידו של אדם אף שעכשיו אינו יכול למכרו, שפיר חשיב דבר שישנו בעולם. אבל מעשה ידיה, אף
לגבי דידה, הלא בעצם הוי דבר שלא בא לעולם ורק שזה שבידה לעשות מסלק הדבר שלא בא לעולם. וא"כ המעשה ידיה שלאחר גירושין כיון דאין בידה להתגרש, הא שוב הוי אין בידה והשיב דבר שלא בא לעולם. ומתרץ הגמרא, באומרת יקדשו ידי לעושיהם. וזה הוי בא לעולם, דידים איתנהו בעולם. ושוב מקשה הגמרא, כיון דעכ"ם עכשיו לא תוכל לאסור, ומי איכא מידי דאילו השתא לא קדיש ולאחר זמן קדיש. דזה ג"כ הוי דבר שלא בא לעולם, אע"פ דעצם הדבר הוי בעולם. ומפלפל ע"ז בגמרא, באופן שאם הגוף שייך לו והפירות בידו דלוקח, אם ;ה חשיב דבר שלא בא לעולם. זה אליבא דריש לקיש, אבל לרב הונא שהיא יכולה לומר איני ניזוגת ואיני עושה, לא קשה מהא דאין בידה לגרש עצמה, דהלא גם השתא בידה להקדיש מעשה ידיה וזה מסלק הדבר שלא בא לעולם, דכיון שהיא יכולה להקדיש מעשה ידיה גם עכשיו, הרי זה הוי דבר שישנו בעולם. ועיין ברמב"ם הל' אישות פ' י"ב הל' ד' שפסק, אם האשה אמרה איני גיזונית ואיני עושה שומעין לה ואין כופין אותה, והיינו כרב הונא, וא"כ לגבי האשה חשיב מעשה ידיה דבר שישנו -בעולם, ולא קשה מהגמרא על הרמב"ם, וכמו שביארנו.
ובזה נראה לפרש הירושלמי בריש פרק מציאת האשה דאיתא שם, ר' חזקיה בשם ר' אימי אומר איתפלגון ר' יוחנן ורבי שמעון בן לקיש חד אמר הכל וחד אמר במחלוקת ולא ידענא מאן אמר דא ומאן אמר דא, מסתברא דרשב"ל הוא דו אמר במחלוקת דו פתר לה במעלה לה מזוגות ואינו נותן לה מעה כסף לצרכיה ותניגן ואם אינו נותן לה מעה כסף לצרכיה מעשה ידיה שלה, מעשה ידים שהן כמציאת והנה בזה שאומר דריש לקיש פתר לה במעלה לה מזונות ואינו נותן לה מעה כסף, זה הולך על הך מתניתין דהמקדיש מעשה ידי אשתו בם' אף על פי ומפרש ריש לקיש מחיים קדוש, וכרב אדא בר אהבה בגמרא שלנו שסובר תקנו מזוגות תחת מותר מעשה ידיה ומעה כסף תחת מעשה ידיה. ורבי יוחנן פליג וסובר כרב ושמואל מותר לאחר מיתה קדוש משום דמותר תחת מעה כסף, וכן הוא בירושלמי בפ' אף על פי, ונדחקו המפרשים דמה שייכות היא אל המשנה דמציאת האשה לבעל. גם צריך להבין מה שהירושלמי כאן מסיים, מעשה ידים שהן כמציאה. ועיין בקרבן העדה שמפרש, כי היכי דפליגי במעשה ידיה פליגי נמי במציאה. ובפני משה מפרש, כלומר מציאתה ומעשה ידיה לבעלה דקתגי במתני' כמותר מעשה ידיה דדמיא למציאה דלא שכיחא.
ונראה להביא ראיה לשיטת הרמב"ם. דהנה בגמרא דף ס"ה ע"ב יש, מציאת האשה לעצמה רבי עקיבא אומר לבעלה, ומקשה מהא דתגן קונם שאני עושה לפיך אינו צריך להפר רבי עקיבא אומר יפר. ומסיק רבין אמר רבי יוחנן שהמחלוקת היא בהעדפה שעל ידי הדחק רבי עקיבא סבר העדפה לעצמה ומשו"ה יסר שמא תעדיף עליו יותר מן הראוי לו, ותנא קמא סבר העדפה היא דבעל ואינו צריך להפר, דכיון שהעדפה שייכת לבעל, האשד, לא יכולה להקדיש דבר שאינה שלה. וזה שייך אם אמרה קונם מעשה ידי. אבל אם הקדישה ידיה עצמה הרי אפילו אם נאמר דהעדפה דבעל אבל הלא הוא אינו יכול לכופה שתעשה העדפה, ורק אם עשתה העדפה אז זה לבעל, א "כ בזה גופא שהיא עושה העדפה היא מהנית ליה מהידים. דבשלמא על החמש סלעים היינו על עיקר מעשה ידיה, היא משועבדת לעשות לו והוא יכול לכופה, וא"כ מה שהיא עושה זה בשביל השעבוד שהיא מחויבת לו ואינו חשיב כמו שהיא מהנית לו, אבל על העדפה קשה דהא מהנית לו, שהרי אינה משועבדת לו שתעשה. ומוכח' כהרמב"ם דיכולה להקדיש מעשה ידיה והא שהגמרא מוקים לה באומרת יקדשו ידי לעושיהם זה דוקא לריש לקיש, וכמו שביארנו.
והנה בנדרים דף פ"ה ע"א יש, קונם שאיני עושה על סיד אינו צריך להפר, ופירש"י, דלאו כל כמינה לאפקועי לבעל מה דזכי ליה רחמנא, רבי עקיבא אומר יפר שמא תעדיף עליו יותר מן הראוי לו, ר' יוחנן בן גורי אומר יפר שמא יגרשנה ותהי אסורה עליו. ומביא על זה בירושלמי פ' י"א הל' ד', המקדיש מעשה ידי אשתו הרי זו עושה ואוכלת. המותר ר"מ אומר הקדש, ר' יוחנן הסנדלר אומר חולין. רשב"ל אמר במותר ה' סלעים פליגין, דו פתר לה במעלה לה מזונות ואינו נותן לה מעה כסף לצרכיה, ותנינן אם אינו נותן לה מעה כסף לצרכיה מעשה ידיה שלג ר' יוחנן אמר במותר לאחר מיתה פליגין, דו פתר לה כשאינו מעלה לה מזונות, אבל במעלה לה מזוגות דברי הכל קידשו ואינו יכול להפר. אמר ר' בא בשאסרה מעשה ידיה מלעשות, עד ה' סלעים הוא כופה מיכן ואילך כופה שמתיירא שמא תעשה יתר ונמצאת נהנית מן האסור, לפום כן ר' עקיבא אמר יפר. אמר ר' הילא אפשר לה לעשות ה' סלעים מצומצמות, עד ה' סלעים כופה מיכן ואילך אינו כוסה שמתיירא שמא תעדיף כל שהוא ונמצא נהנה מן האסור. והנה בר' הילא הפירוש הוא סשוט, שהוא מפרש שהמחלוקת בין תנא קמא ורבי עקיבא היא אם אפשר לצמצם ה' סלעים ועל היתר לא הוה
בינו לבינה וממילא ההקדש חל וצריך להפר, וזו היא דעת רבי עקיבא, *ו שאי אפשר לצמצם ומתיירא שמא תעדיף עליו כל שהוא ונמצא שההקדש לא חל גם על החמש סלעים משום העדפה, וזו דעת התנא קמא. ור' בא מפרש שמתיירא שמא תעשה יתר ואינו סובר שיכולה לעשות ה' סלעים מוצמצמות.
תראה שהירושלמי לומד דמיידי כשאסרה ידיה וא"כ אם ההעדפה היתד. לבעל היתה אסורה לעשות כיון שאם היא עושה העדפה היא מחנית אותו מידיה, ועל העדפה הא לא היתה משועבדת, ומשום זה יסר. וזה תליא במחלוקת של ר' יוחנן ודיש לקיש. לר' יוחנן שסובר דמעשה ידיה תחת מזונות ומותר תחת מעה כסף נוכל להעמיד המשנה במעלה לה מזונות ואין מעלה לה מעה כסף, ואז החמש סלעים של בעל והעדפה לאשר. ומחלוקת תנא קמא ור' עקיבא היא אם יכולה לצמצם חמש סלעים מומצמות ולא הוי בינו לבינה וצריך להפר, או אי אפשר לצמצם וא"כ אם היא הקדישה מעשה ידיה וההקדש חל אז הבעל לא יוכל לקחת גם החמשה סלעים ויהיה בינו לבינה ואין צריך להפר. אבל לריש לקיש שסובר דתקנו מעה כסף תחת מעשה ידיה א"כ מיידי שנותן לה מעה כסף וע"ב שגם מזונות הוא נותן לה דלא גרעה מעבד כנעני, ואינו יכול לומר עשי עמי ואיני זנך, ולדידיה המחלוקת היא איפכא דת"ק אינו סובר מותר לבעל דאם נאמר שהעדפד. לבעל א"כ חשיב בינו לבינה ואם היא הדירה לא תוכל לעשות העדפה כמו שביארנו ואמאי לא יפר, ור' עקיבא סובר העדפה לבעל וע"כ יפר. וסובר כמו שיש בגמרא שלנו דבהעדפה שלא ע"י הדחק פליגי. וזהו הפירוש בירושלמי, בתחלה הוא מביא המחלוקת של ר' יוחנן וריש לקיש, ורבי בא מפרש המשנה קונם שאיני עושה לפיך אליבא דריש לקיש, ורבי הילא מפרש המשנה אליבא דר' יוחנן, והפירוש הוא כך: אמר ר' בא בשאסרה מעשה ידיה מלעשות, עד ה' סלעים הוא כוסה מכאן ואילך אינו כוסה ואינה משועבדת לעשות ודק אם עשתה יותר הוי שלו של בעל, ולכן יסר משום שמתיירא שמא תעשה יותר ונמצא נהנה מן האסור, דמזה גוסא שהיא תעשה יותר הוא נהנה, וזה אליבא דריש לקיש. ור' הילא מפרש המשנה אליבא דר' יוחנן, ומיירי באופן שהעדפה שלה, היינו באופן שאינו מעלה לה מעה כסף ולר' יוחנן הלא העדפה בשביל מעה כסף כמו שביארנו. וזהו פירוש הירושלמי במציאת האשה מסתברא דדיש לקיש הוא דו אמר במחלוקת, דו פתר לה במעלה לה מזונות ואינו נותן לה מעה כסף, וסבר מעה כסף תחת מעשה ידיה, ומוכרח הוא לפרש המשנה
דקונם שאיני עושה לפיך דלתנא קמא אין כלל העדפה לבעל כמו שביארנו, וא"כ לתנא קמא גם מציאתה לא תהיה לבעל. והרי חזינן מהמשנה בכתובות שמציאת האשד. היא כן לבעל, וא"כ קשה על ר' יוחנן שסבר מעשה ידיה תחת מזוגות ואגן תניגן אם אינו נותן לה מעה כסף לצרכיה מעשה ידיה שלה ומתרץ מעשה ידיה שהן כמציאה היינו שהעדטה אפילו ע"י הדחק שייך לבעל, ומיידי באוסרת מעשה ידיה לא ידים עצמן, והנדר לא חל משום שמעשה ידיה שלו, וקשה הא הוי דבר שלא בא לעולם ואיך היא יכולה להקדיש מעשה ידיה, אלא ע"כ דלגבי האשד. לרב הוגא שהיא יכולה לומר איני גיזונת ואיני עושה מעשה ידיה חשיב כמו שישנו בעולם שהרי בידה לעשות מעשה ידיה וכמו שביארנו• ומכאן ראיה לשיסת הרמב"ם שרק לגבי הבעל חשיב מעשה ידיה דבר שלא בא לעולם אבל לא לגבי האשה
ונראה דזה שאמרינן הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד אין הפירוש שהבעל חוב אינו יכול לגבות כיון שאוסרין החפץ עליו, דאדרבה נאמר שהלוה אינו יכול לאסור על הבעל חוב שלא יוכל לגבות מן החפץ כיון שזה משועבד לו לגבית החוב, ואיך הוא יכול לאסור החפץ על הסלוה הלא הוא אוסר דבר של חברו על חברו. אלא דזהו ההבדל בין קונם או קדושת זעוף וכן איסורין כמו חמץ לקדושת דמים, דבקדושת דמים אם האיסור הוא למשל לראובן, הפירוש הוא שלא יכול להיות שלו ושל הקדש ביחד באותו זמן, ואם יוכל לגבות שיעשה שלו, ממילא לא יהיה הדבר שייך להקדש ויפקע האיסור. אבל קדושת הגוף או קונם שעל ככר שלו הוא אמר קונם ככר זה על חברו הדין הוא שאף לאחר שמכרו לאחר ג"כ הככר אסור על חברו משום שהאיסור על גוף החפץ ולא איכפת לן אח"כ של מי הוא החפץ. חד. הדין בקדושת ועוף שחוץ מזה שהחפץ הוא של הקדש יש קדושה על גוף הדבר, ולוא גם יצויר שהדבר יצא מרשות הקדש, אבל האיסור קדושה הלא עדיין נשאר על הדבר, וא"כ אם הבעל חוב יגבה אח"כ ויהיה שלו, אבל האיסור ישאר על הדבר ולא יהיה שלו כלום אצלו ולא ישולם החוב. וכיון שלא ישולם החוב הלא על זה ליכא שעבוד שהבעל חוב יקח חפץ מחברו בלי שישולם החוב וא"כ לא יוכל לגבות. תהו הפירוש של הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד.
ויש להביא ראיה לסברא זו. דדינה התוס' בגיטין דף מ' ע"ב תוס' ד"ה הקדש, כתבו דאביי דסבר בעל חוב למפרע הוא גובה לית ליה הדין שהקדש מפקיע מידי
שעבוד. ולכאורה אף אם נאמר למפרע הוא גובה הלא הפירוש הוא רק שלאחר שהוא גובה החפץ הוא שלו של בעל חוב למפרע, אבל אם לא יגבה הא הוי של לוה וא"כ בזה שהוא גובה החוב מנכסי הלוה הרי הוא נהנה מנכסי הלוה, והרי הוא נהנה מן ההקדש, והיה צריך להיות הדין שהקדש מפקיע מידי שעבוד אף אם נאמר למפרע הוא גובו/ שהלא אסור לו ליהנות מן ההקדש. אלא צריך לומר שמשום זה שהוא נהנה מן גביית החוב, משום זה לבד, לא חשיב שהוא נהנה מן ההקדש ולא צריך לדין שהקדש יפקיע מידי שעבוד, והא דהקדש מפקיע מידי שעבוד זה רק משום שאפילו אחר שהוא גובה בשביל החוב, האיסור של הקדש גשאר על גרף החפץ, כמו שביארנו. ולפי זה שפיר לאביי שסובר למפרע הוא גובה, אין איסור הקדש חל על החפץ מעיקרא, שאחר שהוא גובה נתברר שמעיקרא לא היה שלו של לוה ולא היה ברשותו להקדיש ולא שייך לומר שהקדש יפקיע מידי שעבוד. ועיין לעיל בסי' ע"ה שהבאנו סברה זו. ועיין בפסחים
דף ל •א ע"א, ברש"י ד"ה ואתי מלוה ופריק.
והבה לפי זה יש להקשות גבי מעשה ידיה, בהקדישה ידיה לעושיהם, מה שייך הקדש מפקיע מידי שעבוד, הלא היא אסרה ידיה והכפיה לעשות בשבילו, ומה שהוא גובה אחר שהיא עושה, היינו הגביה עצמה היא לא אסרה עליו בקונם, והרי לא שייך לומר שעל מעשה ידיה יש איסור הקדש על גוף הדבר, וכמו שביארנו לפי אביי שסובר למפרע הוא גובה, וא"כ איך מפקיע מידי שעבוד. ונראה שזה תליא בדין של חלופי קונם, אי חלופי קונם אסורין אי לא. אם חלופי קונם אינם אסורים עליו א"כ הא שהוא לא יוכל להשתמש במעשה ידיה זה רק משום שנהנה מיייה, וההנאה מידיה היא רק הגביה שהוא גובה אחר שהיא עושה, ואסור לו לגבות מעשה ידיה. אבל עצם התשלומין, השכר, שהיא מקבלת בשביל מעשה ידיה אינו אסור עליו דהוה כמו חלופי קונם. ולא שייך לומר שנשאר איסור הקדש על גוף הדבר על עצם מעשה ידיה אף אחר שהוא גובה אותן, וא"כ אין אסורין עליו. אבל אם נאמר חלופי קונם אסורין מצד עצמן לא משום שחשיב שנהנה מן ההקדש, מן הקונם, אלא שחל איסור על עצם החלופין והאיסור הזה נשאר אף לאחר שהחלופין נכנסין לרשות אחר, א"כ לוא יצויר שהבעל יגבה השעבוד ידים בעצמם אז השעבוד נחשב כמו גוף הדבר והאיסור הקדש נשאר על השעבוד אף לאחר הגביה" וכאן המעשה ידים שהוא גובה אחר שהיא עושה זהו השעבוד עצמו ולא -גרע מחלופי קונם
ואסורין עליו, ועל זה שסיר שייך הדין של הקדש מפקיע מידי שעבוד.
והנה לעיל הבאנו הגמרא נדרים דף מ"ז בעי רמי בר חמא אמר קונם פירות האלו על חברו מהו בחילופיהן, ומביא ראיה על זה מהמקדש בערלה אינה מקודשת מכרן וקידש בדמיהן הרי זו מקודשת. וכמו"ש הכסף משגה, הרמב"ם מפרש שהאיבעיא היא אם חילופי קונם אסורים מדאורייתא. ולכאורה מאי מקשה הגמרא ממקדש בערלה שאם מכרן וקידש בדמיהן הרי זו מקודשת הא שם אפילו לכתחלה האיסור הוא רק מדרבנן שהלא אין לך תופס את דמיו אלא עבודת כוכבים ושביעית, עיין בר"ן שם, ועיין בע"ז דף נ"ד ע"ב ברש"י ד"ה למעוטי ערלה שכתב, אבל ערלה היא אסורה בכל מקום שהיא אבל דמיה אינה תופסת לאסרן ואם מכרן וקידש בדמיהן מקודשת דלא מיתפסא באיסורא וכו', אבל איתהנויי מינייהו מדרבנן אסור. ועוד קשה מהי הראיה ממכרן וקידש בדמיהן, הלא שם האשה היא חליפי חליפין, והיא מקודשת משום דחליסי חליפין מותר אפילו בעבודה זרה, וכן הוא לפסק הלכה ביו"ד סי' קמ"ה סעיף ס'. ועיין במשנה למלך הל' נדרים ס"ה הל' ט"ז, ובהל' אישות פ"ה הל' א' והל' ז'.
והנה בחידושי הריטב"א קדושין דף נ"ו ע"ב כתב על
הא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת, וזה לשונו: טעם הדבר מפורש בירושלמי דגרסינן התם ר' חגי בשם ר' זעירא לפי שאין דמיהן, פירוש שאיסורי הנאה אינם שוים כלום ואין להם דמים ומעות שנתן לו לוקח בהם גזל הם בידו או מתנה. ואמרינן, אמר ר' חנינא זאת אומרת מקדשים. בגזילה פירוש דכיון דאיסורי הגאה ניגהו דלא שוו מידי כדאמרינן, וגם אינן תופסין דמיהן, ומעות שנתן לו הלוקח כשלא הכיר בהם גזל הם בידו. ומוסיף עוד הריטב"א, והא דקתני וקדש בהם לאו דוקא אלא אפילו לכתחלה יכול להוציאם במה שירצה ולקדש בהם שהרי אינם דמי איסור הנאה כדאמרנן, אלא משום שלכתחלה אסור למכור איסורי הנאה שלא יהיה כנהנה באיסורי הנאה ויהא להם דמים קתגי בדיעבד דוקא, תנא נמי וקדש בדמים, ולאו דוקא. ולפי דברי הריטב"א סרה קושיתנו הראשונה, שהרי מהירושלמי רואים בהדיא שהטעם שקדש בדמיהם מקודשת זה לאו משום שהאיסור הוא רק מדרבנן אלא משום שאין תופסין את דמיהן ולא חשיב כמו שהוא נותן לה דמי האיסור, וא"כ שפיר מביא מזה על קונם סירות האלו על חברו מהו בחילופיהן שהלא גם פה שייך לומר שהחילוסין, היינו הדמים, אינם דמי הקונם
ואין עליהם שום איסור. ועיין בר"ן בעבודה זרה דף ס"ב ע"א שג"כ כתב, אלא משו"ה מקודשת לסי שאין ממון זה דמיהן של ערלה וכלאי הכרם, שכיון שהן אסורין בהנאה אינן שוין ממון, ומעות הללו מתנה הן בידו, ולפיכך מותרין. וכן איתא בר"ן קדושין דף נ"ח.
ריש לתרץ גם מה שהקשינו, מאי מקשה הגמרא ממכרן וקידש בדמיהן, הלא האשה היא חליפי חליפין, ושפיר היא מקודשת דחליפי חליפין מותרים אפילו בעבודת כוכבים. והנה בחליפי חליפין של עבודת כוכבים יש מחלוקת אמוראים בגמרא עבודה זרה דף נ"ד ע"ב, חד אמר מותרין וחד אמר אפילו חליפי חליפין נמי אסורין. ונראה שזה תלוי בדין של חליפין בשאר איסורי הגאה. אם נאמר שרק חליפין של עבודת כוכבים אסורין אבל חליפין של איסורי הנאה דעלמא מותריו א"כ לא שייך לאסור חליפי חליפין של עבודת כוכבים, שיש לומר שהחליפין הראשונים של עבודת כוכבים הם אינם כמו עבודת כוכבים עצמה אלא שיש אליהן איסור הנאה והאיסור הזה הוא כמו שאר איסורי הנאה שחליפיהן מותרין. אבל אם נאמר שבכל איסורי הנאה יש איסור על חליפין, א"כ חליפי חליפין של עבודת כוכבים לא גריעי מחליפי איסורי הנאה דעלמא ואסורין, שהרי החליפין הראשונים שהם חליפי עבודת כוכבים אסורים בהנאה, וחילופיהן אסורין כמו שאר חילופי איסורי הנאה. והנה בקונם פירות האלו על פלוני האיבעיא היא אם החליפין אסורין על המחליף עצמו כמו"ש הר"ן והתוס' בנדרים שם, וא"כ ?פיר מביאה הגמרא ממכרן וקידש בדמיהן, כיון דמדרבנן מיהו החליפין אסורין למחליף עצמו היינו להמוכר, א"כ גם החליפי חליפין היו צריכין להיות אסורין ולא היתד. צריכה להיות מקודשת לו, ומדאמרינן הרי זו מקודשת אנו רואים שהחילופים מותרים. והכי נמי כאן בקונם שהפירות אסורים על פלוני אבל אינם אסורים על כל העולם נאמר שהחילופין מותרים. ומשני, הכא נמי לכתחלה הוא דלא ואי עבד עבד, ופירש רש"י לכתחלה לא ימכור ואם קדש בדמיהם מאי דעבד עבד. והרמב"ם יסבור שלפי התירוץ הזה מסקנת הגמרא היא דבתליפי איסורי הנאה אין אפילו איסור דרבנן, וא"כ אין ראיה כלל אל האיבעיא של רמי בר חמא ואפשר שגבי קונם הוא אסור בחילופין, ולכן פסק הרמב"ם שחילופי קונם הוא ספק דאורייתא. ועכשיו גם יכולים לומר שהרמב"ם הולך לשיטתו, שבהל' עבודת כוכבים פ"ח הל' א' הוא פסק שחליפי חליפין של עבודת כוכבים אסורים מפגי שנעשים דמי עבודת כוכבים, והיינו לפי שיטתו שמצד עיקר הדין חליפי
איסורי הנאה אסורים גם בשאר איסורים, וכן גם בקונם החליפין אסורים. ועיין בכסף משנה שם שהוא הקשה על הרמב"ם וכתב, ופסק רבינו לחומרא משום דהוי ספק דאורייתא, תה ממש כמו שכתב הרמב"ם בחליפי קונם.
והנה יש לחקור בחיוב מזונות שהבעל חייב לאשתו, אם הוא חייב לתת לה כסף שיספיק לה בשביל
מזונותיה והכסף נעשה שלה, או שהכסף נשאר שלו ורק שיש לה זכות לאכול מנכסיו. ופשוט נראה שהחיוב שארה שהתורה הטילה על הבעל הוא באופן השני, היינו שהוא מחויב לתת לה לאכול ולא שהכסף או הנכסים שייכים לה ויש להביא ראיה לזה מהא שנפסק באבן העזר סי' ע' סעיף ג' שמותר מזונות לבעל אף אם היא צמצמה את עצמה, והיינו משום שכסף המזונות לא שייר לה ורק מה שהיא אוכלת שייר לה אבל נראה שבאלמנה שהחיוב מזונות מדרבנן, וכן גם במגורשת ואינה מגורשת היכא שהיא מעוכבת בשבילו והוא חייב במזונותיה כדאיתא בכתובות דף צ"ז ע"ב, החיוב מזונות שיש על היורשים הוא חיוב כסף בשיעור מזוגות, שהלא אין חיוב על היתומים לזונה, וכן אין היתומים מחויבים לשלם שום חוב של אביהם, אלא שכאן יש שעבוד על הנכסים והיתומים ירשו הנכסים עם השעבוד הזה וכמו שאם האב מוכר הנכסים נשאר עליהם השעבוד והבעל חוב גובה מהם, כן גם השעבוד נשאר על הנכסים כשנפלו לפני היורשים, והבעל חוב והאשה גובים מן הנכסים. וזה ניחא אם נאמר שהחיוב מזונות הוא בשביל הכסף אז שייר לומר שנשאר השעבוד על הנכסים אבל אם נאמר שאף לאחר שהיא גובה מהנכסים אין הכסף בשביל מזונותיה שייכים לה, א"כ הכסף נשאר נכסי דיתמי ולא שייך לומר שהיתומים מחויבים לתת לה מזוגות מרכוש שלהם. אלא ע"כ לגבי האלמנה החיוב שיש לה על היתומים לזון אותה, החיוב הוא על הכסף בשביל המזונות. עיין בפסחים דף ל' ע-ב שהגמרא אומרת, היכא דאקדיש לוה וזבין לוה כולי עלמא לא פליגי דאתי מלוה וטריף, ופירש רש"י, כולי עלמא לא פליגי שאין מכירתו לאחרים מכירה ואין הקדישו הקדש שהרי ממושכנין הן למלוה וכו'. וזה כמו שאמרנו שהחיוב הוא לא על היתומים עצמן אלא על הנכסים, ואצל הנכסים החיוב הוא רק על מה שהיא אוכלת. והא שמותר מזונות של אלמנה ליורשין, כבר הביאו המפרשים שזה משום תנאי בית דין ולא משום שהכסף שלה.
והנה בנזיר דף כ"ד ע"ב מקשה הגמרא, האמרת מה שקנתה אשה קנה בעלה, ומשני שקמצה מעיסתוע
ובתוס' מקשים, והא אמר בם' אע"פ דמותר מזונות לבעל. ומתרצים דהא דאמרינן מותר מזונות לבעל היינו כגון שקצבו לה כך וכך דינרין לשבת והוזלו המזונות שדי לה באותה קצבה כדי שבעה והותר, אותו מותר לבעל, אבל הכא מיירי שקמצה מעיסתה שלא הוזלו המזונות אלא קמצה ופיתתה מפיה, שלא אכלה כדי שובע, דההוא ודאי דידה. וכן כתב הר"ן בנדרים דף פ"ח, עיי"ש. והרמב"ם בהל' אישות פ' י"ב הל' י"ג פסק, האשה שפסקו לה מזונות והותירו המותר לבעל, ומלשונו שאינו מחלק בין קמצה ובין לא קמצה משמע שאפילו קמצה ג"כ המותר לבעל. ובם' י"ח הל' ד' כתב הרמב"ם, מותר מזונות האלמנה ומותר הכסות ליורשיו, והראב"ד משיג על זה שבירושלמי יש, ר' אבהו בשם ר' יוחנן אשת איש שמציאתה שלו הותירה מזונותיה שלו, אלמנה שמציאתה שלה הותירה מזונותיה שלה. ועיין במגיד משנה שהוא לומד שזה מחלוקת בין בבלי לירושלמי, והרמב"ם פסק כגמרא שלנו. וכפי שבארנו יש הבדל בין אם החיוב מזונות הוא מדאורייתא או מדרבנן. בחיוב מזונות מדאורייתא החיוב הוא רק שתאכל ולא שהכסף של המזונות יהיו שלה, ואז הדין הוא שאם היא לא אכלה אף אם קמצה, הכסף היינו המותר מזונות של, הבעל. אבל בחיוב מזונות דרבנן שיש באלמנה, החיוב הוא על הכסף, על מה שהמזונות שוים, וא"כ אם היא קמצה ולא אכלה המותר יהיה שלה. ולכאורה לפי זה במגורשת ואינה מגורשת בכגון שהיא מעוכבת מהלגשא בשבילו יהיה דין אחד עם אלמנה שהמותר צריך להיות שלה. ועל זה מביא הירושלמי שבמגורשת ואינה מגורשת יש עוד טעם שהמותר מזונות יהיה לבעל, והיינו מדין מציאה, שהלא המותר לא גרע ממציאה. ועיין במגדל עוז על הרמב"ם, שמביא שמציאה ומותר מזונות תלויים זה
בזה.
נמצא שזו היא מחלוקת בין הירושלמי והבבלי. לפי הירושלמי הטעם של מותר מזונות לבעל הוא משום מציאה, וגם אם קמצה ולא אכלה וכן אם הוזלו המזונות, ג"כ המותר לבעל, דלא גרע ממציאה. והגמרא שלנו אינה סוברת הטעם של מציאה ואם קמצה המותר לבעל משום שכל צלה שלא אכלה לא שייך לה, ואם הוזלו המזונות, המותר של הבעל משום שאינו חייב לד. אלא כשעת הזול, וגם באלמנה אצל היורשים הדין כן, היינו שהמותר ליורשים. והנה בטעם שמותר מזונות הוא משום מציאה או לא, נראה שזה תליא במחלוקת של רב אדא בר אהבה ורב ושמואל שם בכתובות דף נ"ט אם מותר מעשה ידיה תחת־ מזונות או תחת מעה
כסף. רב ושמואל סברי תקנו מזונות תחת מעשה ידיה ומעה כסף תחת מותר רב אדא בר אהבה סבר תקנו מזונות תחת מותר ומעה כסף תחת מעשה ידיה. דהנה אם המותר של מעשה ידיה אינו שייך לבעל גם מציאתה לא תהיה לבעל שהרי המותר לא גרע ממציאתה, וכמו שהביא המגדל עוז. וא"כ אם נאמר מותר מעשה ידיה תחת מזונות וכל זמן שהבעל אינו מסלק היינו אינו משלם החיוב מזוגות אין מותר מעשה ידיה שייך לו וגם אין מציאתה שייך לו, א"כ איך אפשר לומר מותר מזונות לבעל מדין מציאה הלא החיוב מזוגות שיש עליו מעיקרא ושבזה נכלל גם המותר מזונות, בא ממותר מעשה ידיה שהבעל מקבל, ואם הבעל אינו מקבל מותר מעשה ידיה אין לה לא מזונות ולא מותר מזונות ואין מציאתה לבעל. ואיך אנחנו יכולים לפסוק שהמותר מזונות לבעל מדין מציאה הלא אנו אומרים להיפר שאס אין לה מותר מעשה ידיה אין המציאה לבעל וממילא אין לו גם מותר מזונות. ועיין בשיטה מקובצת בכתובות שהעיר שבכתובות מפרש רש"י, מותר היינו מה שהיא עושה יותר על הראוי שפסקו חכמים ובנדרים פירש שזה מותר על מזונותיה, ועיין במגדל עוז שהוכיח שמותר מזונותיה כמעשה
ידיה ומציאתה.
וזה שייך רק אם נאמר מזונות דרבנן והחיוב הוא על הבעל שיתן לה כסף בסכום שיספיק לה למזונות כמו באלמנה, אז בחיוב מזונות נכלל גם המותר. אבל אם מזונות דאורייתא והחיוב הוא רק שתאכל ומה שהיא אינה אוכלת שייך לבעל א"כ בחיוב מזונות לא נכלל מותר דהא אין חיוב על הבעל לתת לה יותר ממה שהיא אוכלת. ואנו צריכים לומר שבכל אשה יש עוד חיוב דרבנן על הבעל שהוא מחויב לה מותר מזונות שהלא לא גרעה ממעוכבת להנשא בשבילו, והא דאמרינן שמזונות תחת מותר מעשה ידיה היינו בעד מזונות דאורייתא, וא"כ כיון שהוא סלק החיוב מזונות דאורייתא המותר הוי שלו מדין מציאה. זה אם מזונות תחת מותר מעשה ידיה. אבל אם נאמר מעה כסף תחת מותר מעשה ידיד., אפילו אם מזונות הוא מדרבנן הרי כירן שהמעה כסף הוא נותן לה הרי המותר מזונות לבעלה מדין מציאה. ויכולים אנו לומר שהגמרא שלגו בנזיר דף כ"ד שמתרצת בקמצה מעיסתה ואז המותר שלה, הולכת לפי רב אדא בר אהבה שסובר מזונות תחת מותר מעשה ידיה ולפיכך אם קמצה הוי שלה, אבל הרמב"ם פסק כרב ושמואל דמעה כסף תחת מותר מעשה ידיה, וגם הרמב"ם פסק דמזונות מדאורייתא, לפיכך כתב סתם אם הותירו המזונות ואפילו אם קמצה
הרי לבעל מדין מציאה. והרמב"ם לומד אם הוזלו המזונות, המותר לבעל כמו שכתבנו.
ובזה יש לפרש את דברי רבנו תם שלכאורה ד>ם תמוהין מאד. דהנה בכתובות דף ק"ח ע"א איתא, המרדר הנאה מחברו פורע את חובר, ומקשה הא קמשתרשי ליה (הא מרויחו), ומשני הא מני חנן היא דאמר איבד את מעותיו. ובתוס' ד"ה הא מני, מביא שרבנו תם מפרש דדוקא במזונות אשתו הדין הוא שהמודר הנאה יכול לזונה, משום שבמזונות אשתו אין הדבר ברור שהבעל היה מתחייב מזונות, שמא היה יכול להפסר שהאשה עצמה היתה מצמצמת אם לא היתה מוצאה מי שממציא לה מעות. אבל גבי שטר חוב אפילו חנן מודה דלא איבד מעותיו דהנאה גמורה היא. והנה קשה, בשלמא על זה שהוא פטור לשלם לחברו בשביל שהלה פרע את חובו, על זה יכולים לרמר כירן שאין אנו יודעים כמה היתה מצמצמת לבן לא נוכל לדעת סכום התשלומין שהוא חייב לר ראנו אומרים שמא היה יכול להפטר מכל וכל. אבל לגבי המודד הנאה הלא אף אם היא היתה מצמצמת הרבה מאד, עכ"ם היא היתה אוכלת בל שהוא, ונמצא שהוא נהנה מחברו, ואף שיכול להיות שוה עלה רק לכמה פרוטות. ולהשיטות שחולקים על רבנו תם וסוברים שגם בבעל חוב הדין הוא שמי שמודר הנאה מחברו פורע את חובו לא קשה, שהטעם הוא כמו שמביאה הגמרא בנדרים דף ל"ג ע"א דהרי מבריח ארי, וכמו שמפרש הר"ן שם, משרם דלא חשיב מהגי אלא מבריח ארי בעלמא, וכן פסק הרמב"ם בהל' נדרים פ"ו הל' ג', המודר הנאה פורע חוב שעליו שהרי לא הגיע ליד ראובן כלום אלא מגע ממנו התביעה ומניעת התביעה אינו בכלל אסור הגייה. אבל לרבנו תם שמחלק בין בעל חוב למזונות אשתו, צריך להבין מהו ההבדל, הלא גם באשה הוא מהנה את חברו וצריך להיות
אסור.
ונראה בשיטת רבנו תם, שהוא סובר שהסברה של מבריח ארי במזונות אשתו שייך רק אם נאמר שאם היא צמצמה המותר מזונות לבעל, שאם המותר לאשה לא שייך שהיא היתה מצמצמת שהרי אם היתה מצמצמת היה הבעל ג"ב חייב לה המותר מזונות וחברו מהני לו בזה שהוא נותן לה המזונות ולא צריך לשלם אף המותר. והנה במבריח ארי, הפירוש הוא שחברו מסלק ההיזק שהיה יכול להגיע לנכסיו, וזה מותר למודר הנאה והנה בכל פורע את חובו, הפטור של הלוה ראובן הוא משום ששמעון שלם למלוה את חובו
בשבילו, ואילו שמעון היה נותן מעות אל המלוה לא בשביל לפרוע חובו של הלוה לא היה ראובן נפטר מחובו. וא"כ כששמעון נותן את הכסף למלוח ואומר שזה בשביל החוב של ראובן, הוא מהנה את ראובן, ולא שייך לומר שהוא רק מבריח ארי שהרי שמעון שלם את חובו בשבילו. אבל זה לא ככה במזונות אשתו, אילו המודר היה נותן אל אשתו לאכול אפילו לא בעד המזונות שהבעל חייב לה, הלא לא גרע ממצמצמת במזונותיך■ כיון שהיא אינה אוכלת, וכל זמן שהיא אינה אוכלת, המזונות אינן שלה אלא של הבעל, וא"כ הא שהמודד שמעון נותן לה לאכול, זה לא בעד הבעל שיפטר מהחוב מזונות שיש עליו אלא שהוא גורם שממילא יפטר הבעל ממזונות אשתו, וזה חשיב מכריח ארי. זאת היא שיטת רבנו תם.
והנה כפי שביארנו, אם מזונות תחת מותר מעשה ידיה ומזונות דרבנן אז המותר מזונות לבעל רק אם הוא אינו נותן לה המעה כסף אבל אם הוא נותן לה המעה כסף אז המותר לאשה. וגם כבר ביארנו שהדין של הקדש מפקיע מידי שעבוד הוא לא על עצם הגביה אלא צריך שהאיסור ישאר על הדבר גם אחר הגביה וממילא לא יוכל לגבות. ולפי זה כהמדיר את אשתו מליהנות לו, אם נאמר שהחיוב מזונות עליו הוא שתאכל אבל הכסף היינו המזונות עצמן אינן נעשין שלה, א"כ גביית השעבוד הוא רק בזה שהיא אוכלת ולא נשאר איסור הקדש על המזונות עצמן, ומותר לה לאכול. אבל אם נאמר שהחיוב מזונות הוא על הכסף בשביל המזונות ועצם המזונות נעשין של האשה א"כ אף אחר שהיא תגבה את השעבוד, האיסור של הקדש נשאר על המזונות, ואסור לה ליהנות מהן.
והנה הכא כשהדיר לה מנכסיו הרי גם המעה כסף אסור לה, ועל זה הלא בודאי החיוב הוא שהמעה כסף געשית שלה, וא"כ לא יוכל לתת לה המעה כסף, ואם מעה כסף תחת מותר מעשה ידיה גם השעבוד על המזונות הוא שיתן לה כסף בשביל המזונות והכסף נעשה שלה ותאסר גם במזונות. אבל אם מזוגות תחת מותר מעשה ידיה אז זה יהיה תלוי באם מזונות דאורייתא או דרבנן. אם מזונות דאורייתא אז המזונות לא געשו שלה כמו שביארנו וגם כל זמן שהיא אינה אוכלת, זה חשיב מזונות והן לבעל, וא"כ היא תהיה מותרת במותר מזונות שהרי האיסור לא נשאר על המזונות אחר שהיא גובה אותן. אבל אם מזונות דרבנן הלא אז החיוב של המזונות הוא על הכסף וא"כ גם אחר שהיא תגבה המזונות נשאר האיסור של הקדש על עצם המזונות והיא אסורה ליהנות מהן.
והנה הגמרא בהמדיר מקשה לפי ריש לקיש שסובר אין אשה יכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה, שהלא אחר כך אומרת הגמרא ואם איתא להא דרב הונא אמר רב שיכולה אשה לומר איני גיזונת ואיני עושה, וריש לקיש סובר מזונות תחת מותר מעשה ידיה, וקושית הגמרא היא, הלא הא שאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל, הלא זה שייך רק שלאחר הגביה יעשה שלו למפרע וכמו לאביי שאומר למפרע הוא גובה, אבל אם נאמר• שיש איסור על עיקר הגביה ואסור לגבות הרי לא יועיל מה שאלמוה לשעבודיה שהרי עכ"ם בלא הגביה לא יהיו שלו, ואיך מותר לגבות. ומוכח מזה שלא שייך להטיל איסור על הגביה עצמה לבד, היינו שהאיסור יכול לחול רק על מה שאחר הגביה נעשה שלו, וכיון דהכא על המזונות ליכא רק גביה שהרי לשיטתו של ריש לקיש החיוב בשביל המזונות הוא רק שתוכל לאכול לא שעצם המזונות יעשו שלה א"כ היכי מצי מדיר לה. והקושיא היא שהוא לא יוכל לאסור עליה גם בלא אלמוה. ושפיר אומרת הגמרא, ואם איתא להא דרב הונא אמר רב וכר, שזה לא שייך לאלמוה לשעבודיה.
נל זה הוא רק אם נאמר מזונות דאורייתא אבל אם מזוגות דרבנן הלא אמרנו שהמזונות נעשין של האשה אחר הגביה, וא"כ תקשה הלא האיסור הקדש חל על עצם המזונות גם לאחר הגביה, ושפיר שייך הדין של הקדש מפקיע מידי שעבוד. ולהכי משני הירושלמי שזה הולך לפי מאן דסבר מזונות דרבנן, ולא תקשה ממעשה ידיה •שהוא גמי מדרבנן, דהתם משום אלמוה לשעבודיה דבעל והכא לא שייך אלמוה לשעבודה דאשה כמו שכתב הר"ן.
והרמב"ם שפוסק מעשה ידיה דאורייתא אבל הוא סובר מעה כסף תחת מותר מעשה ידיה.
וכיון שאם הוא מדיר לה מנכסיו לא יוכל לתת לה המעה כסף, א "כ אחר הגביה המזונות יהיו שלה וא"כ היא אסורה כהן משום שחל האיסור על עצם המזונות. אבל גבי תשמיש שלא שייך שתאסר אחר הגביה והאיסור יכול להיות רק על הגביה, הוא אינו יכול להדיר לה. וזה מה שכתב המגיד משנה שהבאנו בריש סימן זה, שדין משנתינו שבעל יכול להדיר את אשתו הוא רק בהדירה בנכסיו אבל לא בהדירה מתשמיש. וזה גם מה שהוא אומר בירושלמי, כאן שהדירה מגופה כאן שהדירה מנכסיו. והיינו, כמו שביארנו, שהדין של הקדש מפקיע מידי שעבוד הוא רק אם האיסור נשאר על הדבר גם אחר הגביה, וזה שייר רק בהדירה מנכסיו,
וכמו באומר ככר זה אסור עליך שאז האיסור נשאר על הככר אף אם מכרה לאחר. אבל אם אמר הנאת גופי עליך היינו שהדירה מגופו, הלא לאחר הגביה היא אינה מתהנה ממנו, ונצטרך לומר שעצם הגביה תהיה אסורה, א"כ תהיה אסורה אפילו בתשמיש וצריך להוציא בשבת אחת.
סימן צד
אם עד אחד פוטר מן השבועה
הרא"ש בשנים אוחזין סי' ג' מביא שיטת רבנו תם דעד המסייע פוטר את המוחזק משבועה.
ומקשה הרא"ש משומר שמסר לשומר חייב דאמר ליה את מהימן לי כשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה, ואמאי חייב יפטרנו שומר השני משבועתו שהוא חייב. והקשה הפלפולא חריפתא על זה, מאי עדות שייך הכא שהרי אין לך נוגע בעדותו גדול מזה, שאם לא יעיד שנאנסה חייב לשלם. ומתרץ דמי לא מיירי גמי בשומר שכר שמסר לשומר חנם, ואמאי חייב יפטרנו בעדותו, דשומר חנם כי היה אומר שנגנבה היה ג"כ פטור מלשלם ונמצא כשמעיד שנאנסה אינו נוגע בעדות כלל. ועיין שם שמסיים שהקושיא היא משומר חנם לשומר שכר, והקושיא היא שהשומר השני יעיד לראשון אחר שהוא כבר נשבע לראשון דשוב לא הוי נוגע בעדות. ואח"כ העלה הפלפולא חריפתא מהתוס' קידושין דף מ"ג ע"ב דכל עדות שצריכים שבועה אין נאמנים לאחר שנשבעו משום דרחמגא אמר ע"פ שנים עדים יקום דבר דמשמע הנאמנים בדבורם בלבד אבל העדים הטעונים לישבע קודם שיאמנו דבריהם אין ממש
בעדותם.
והנה הגמרא כקידושין שם אומרת וכן בדיני ממונות שאם הלוה שלח הפרעון ע"י שנים ואם השלוחים אמרו פרענו למלוה הם נאמנים. ומקשה הני נוגעים בעדות הם ומתרץ שנאמנים במיגו דיכלי לומר אהדרינהו ללוה. ואח"כ מסיימת הגמרא, והשתא דתקון רבנן שבועת היסת וא"כ יהיו נוגעים בעדות לכן משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה ומשתבע מלוה דלא שקל ליה ופרע ליה לוה למלוה, וכמו שפירש רש"י דהוה כדין חנוני על פנקסו. והקשו התוס', מ"מ למה לא יהיו העדים נאמנים לאחר שנשבעו שהרי שוב אינם נוגעים בעדות. ועל זה מתרצים בתוס' דעדים הטעונים לישבע קודם שיאמנו דבריהם אין ממש בעדותם. וזה ניחא רק אם נאמר דעד המסייע איו סוטר משבועה אז, יש מקום לקושית התוס' ואז יש הוכחה שעדים הטעונים שבועה אין ממש בעדותם. אבל אם נאמר דעד המסייע סוטר משבועה א "כ לא שייד כלל קושית התוס' שהרי הכא כל אחד מסייע לחברו וכשאומרים שילמנו למלוה יהיו נאמנים בלא שבועה דלכל אחד יש עד המסייע לו לדבריו וסוטר אותו משבועה ושסיר הוי נוגעים בעדות שהם רוצים להסטר משבועה. ולסי ■זה שסיר מקשה הרא"ש אם נאמר דעד המסייע סוטר משבועה יסטר השומר השני את הראשון משבועה והיינו אחר שהוא כבר נשבע לראשון שאז לא הוי נוגע בדבר, ולא שייך לומר שכיון שהיה צריך ל,שבע קודם שוב אין לו דין עדות. ועיין ברא"ש
בקידושין,שלא הביא כלל הדין הזה של התום.
סימן צה
כל דאלים נכר
ריש בבא מציעא 'שנים אוחזין בטלית, סירש"י, דתא אוחזין דשניהם מוחזקים בה. ועיין בשיטה מקובצת שמביא המפרשים שעמדו על זה למה נתב רש"י דוקא דשניהם מוחזקים. והרשב"ץ מפרש שרש"י בא לאפוקי היכא שהאחד מוחזק בה והשני מסתרך ומסתבך בה וקמשמע לן דסירוכא לאו כלום הוא. והנה בתוס' ד"ה ויחלוקו כתבו, תימה דמאי שנא מההיא דארבא דאמר כל דאלים גבר< וי-ל דאוחזין שאני וכר, וכן במנה שלישי חשיב ההוא שהנפקד תוסס בחזקת שניהם כאילו הם עצמם מוחזקים בו. וצריך להבין איך זה נקרא בחזקת שניהם הלא השלישי מחזיק זה רק בשביל האחד שנתן לו המנה.
ונראה להסביר זה דהנה לקמן דף ג' ע"א גבי חנוני על פנקסו אמרינן דשניהם גם החנוני וגם הפועל נוטלים מבעל הבית, וזה לכולי עלמא, ומאי שנא מהא דאמרינן בדף ל"ז בגזל אחד מחמשה ואינו יודע איזה מהן גזל שלפי ר' טרפון מניח גזילה ביניהם ומסתלק, וגם הכא לר' טרפון בעל הבית היה צריו להניח התשלומין ביניהם ולהסתלק. והנה לכאורה גם שם צריך להבין למה מניח גזילה ביניהם הלא לכל אחד הוא סוען איני יודע אם נתחייבתי לך והיינו צריכים לומר שיהיה פטור לכל אחד וממילא לא היה צריך להגיח הגזילה ביביהם כלל. אלא שאנו אומרים שאמנם לכל אחד בסרט חשיב כמו איני יודע אם נתחייבתי אבל הלא לכל החמשה ביחד הוא חייב כודאי ולכן הוא מניח המנה בין כל החמשה והם
בעצמם ידונו על זה ביניהם. ונחזי כאן בחנוני על פנקסו. לגבי החנוני, בעל הבית טוען איני יודע אם גתחייבתי, שהלא הוא אינו יודע אם החנוני שלם לפועל, אבל לגבי הפועל, בעל הבית חשיב אינו יודע אם פרעתיו, שהרי הוא היה חייב לו ואינו יודע אם החנוני סלק את החוב שלו, ולשניהם ביחד יש הזכות לתבוע מנה אחד שהרי לשניהם ביחד הוא ודאי חייב. והנה כיון שלגבי הפועל הוא אינו יודע אם פרעתיך הלא הוא חייב לשלם לו, ואחר שהוא משלם אל הפועל יבוא החנוני ויתבע ממנו המגה בשביל הזכות של שניהם, שהלא לשניהם ביחד היה להם הזכות לקחת ממנו מנה ולדון ביניהם. וכמו גבי גזל אחד מחמשה שלכל החמשה ביחד יש להם הזכות לקבל מנה מן הגזלן כדי שאת"כ הם בעצמם יוכלו לדון על זה ביניהם כן גם כאן יש לחנוני ולפועל ביחד זכות לקבל מנה מבעל הבית שהם יוכלו לדון ביניהם. ובעל הבית אינו יכול לטעון שהוא כבר שלם אל הפועל, שהלא מה ששלם אל הפועל זה לא היה בשביל החיוב שיש עליו להמציא המנה בשביל שניהם ביחד, אלא משום שלגבי הפועל הוא היה איני יודע אם פרעתיו. וממילא אחר שהוא נותן את המנה לשניהם ביחד, המנה הזה נשאר אצל החנוני, שהרי לפועל אין שום תביעה על המנה הזה משום שהוא כבר קבל את שלו מבעל הבית. ונמצא שבעל• הבית צריך לשלם מנה לכל אחד אף שבאמת חייב רק מנה אחד לשניהם. ועיין לעיל בסי'
צ"ב
דף רס"ב.
ועכשיו ניחא גם במנה שנמצא ביד שלישי למה אין אומרים כל דאלים גבר. והפירוש הוא ככה.
כיון שהנפקד תוסס בחזקת שניהם הלא הוא ודאי חייב להחזיר לשניהם ביחד שהם יוכלו לדון על המנה בפני עצמם, ולשניהם יש תביעה על זה לנפקד. לכן אם נאמר כל דאלים גבר ואחד יוציא לעצמו מן הנפקד הרי התביעה של השני ישאר על הנפקד משום שהוא היה צריך להמציא המנה לשניהם ביחד באופן שיהיה גם אל השני זכות תביעה על זה, ובזה שהנסקד הניח את האחד לתפוס המנה הוא לא סילק את הזכות שיש לשני על המנה הזה. ונוכל לומר שגם רש"י כוון לזה בהא שכתב דוקא ששניהם מוחזקים בה, והיינו כיון ששניהם מוחזקים יש לשניהם ביחד זכות תביעה לדון ביניהם על החפץ, ולא שייך כאן הדין של כל דאלים גבר משום שאחד אינו יכול לתפוס מהשני הזכות הודאית שיש לו על החפץ, היינו הזכות תביעה שיש לשניהם ביחד. והכלל הוא שהדין של כל דאלים גבר שייך רק היכא שאין אף אחד מוחזק כמו גבי ספינה,
אבל באופן שהם מוחזקים, בין אם הם בעצמם מוחזקים או איש אחר מוחזק בשבילם, לא שייד כל דאלים גבר, משום שכל דאלים גבר לא יכול להוציא זכות שיש לאחד על איזה דבר. ורש"י כתב דוקא מוחזקין לפרש שמשום זה לא שייך כאן הדין של כל דאלים גבר. ועיין בבא בתרא דף ל"ד ע"ב בההוא ארבא ברשב"ם ד"ה האי, שג"כ כתב שכל דאלים גבר יש רק היכא שאין מוחזקים, וכן כתב במאירת עינים בחשן משפט סי' קל"ט ס"ק ב', וכן הוא גם ברא"ש בבא מציעא. ועיין בהגהות מימוניות על הרמב"ם הל' טוען ונטען פ"ם הל' ז' שלומד שרש"י בא לתרץ למה לא אמרינן כאן כל דאלים גבר, והיינו כמו שביארנו.
סימן צו
טיגו להוציא ומיגו להחזיק
בשנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל
רביע. ומקשים בתום; יהא נאמן דחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי. ותירצו דמיגו להוציא לא אמרינן דבחציו השני מוחזק זה כמו זה. ושוב מקשים התוס', וגימא דאין ספק מוציא מידי ודאי, דהאומר כולה שלי יש לו בודאי חציה והאומר חציה שלי ספק אם יש לו בה כלום, כדאמרינן בפרק החולץ ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ספק אמר אנא בר מתנא אנא ואית לי פלגא, ויבם אמר את ברא דידי ולית לד מידי, הוה ליה יבם ודאי וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ומתרצים התוס' דהתם יבם שהוא בנו של סבא הוי ודאי יורשו ולא יוציא הספק מספק ממונו, אבל הכא אין סברא מה שהוא ודאי בחציו שיועיל לו לחציו השני. וההסבר הוא, דהתם גבי ספק ויבם, אילו הספק לא היה כלל בעולם ורק היבם לבד היה בא לפנינו אז לא היינו מסופקים כלל לשמא יש עוד יורש בנכסי המו/ ובודאי בלי שום ספק היה נוטל היבם את כל הנכסים. מה שאין כן בנידן דידן במתניתין, אף אילו לא היה טוען זה כלל חציה שלי ג"כ לא היינו יכולים להחליט ולומר דחפץ זה שלו בודאי, דמהיכי תיתי נוכל להחליט ולומר שרק הוא לבדו הגביה המציאה, הלא שפיר אפשר שהמציאה היא גם של איזה איש אחר. ועיין בשיטה מקובצת שהביא בשם הריצב"ש, דלא דמי, דהתם כיון שהיבם בגו ודאי, מיד שמת הסבא הרי הוא מוחזק בכל הנכסים והספק בא להוציא מחזקתו ועליו להביא ראיה, אבל כאן אע"פ שהודה לו זה במחצית והחזיקו בטלית למאי דאתחזק, דהיינו במחצית, אתחזק ולא במחצית האחרת. ועיין ביבמות דף ל"ח ע"א תוס'
ד"ה הוי יבם.
והנה לכאורה עוד יש להקשות על תירוץ התוס'. דהנה הדין במשנתנו שזה נוטל רביע וזה נוטל שלשה חלקים הלא זה רק משום שהם שניהם מוחזקים בהאי טלית ואנו דנים פה על הכמות היינו על החלק של הטלית שכל אחד מוחזק בה, וא"כ הלא זה שאומר כולה שלי הוא בודאי מוחזק בטלית אף לדברי השני שאומר חציה שלי, וזה שאומר חציה שלי אפשר שלא היה מוחזק כלל כמו"ש התוס', וא"כ שוב נאמר על זה אין ספק מוציא ודאי. ולא שייך תירוץ התוס' שמה שהוא ודאי בחציו אין מועיל לו לחציו השני, שהלא אנו דגים כאן רק על מי הוא המוחזק בטלית והרי זה שאומר כולה שלי ודאי מוחזק בטלית והשני ספק אם הוא מוחזק כלל. ונראה לתרץ שהשני נאמן דחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי כמו שהקשו התוס', והוא נאמן על זה משום שהמיגו לא בא להוציא מן הראשון שכאן אנו דנים לא על החזקת ממון ולא אם הטלית היא שלו על פי דין או לא שנאמר שהשני בא להוציא כסף מן המוחזק, אלא אנו דגים על מי הוא המוחזק בטלית זו ובכמה מן הטלית הוא מוחזק, ועל זה הלא גם השני מוחזק שהרי עכשיו הוא מוחזק לפניני ועל זה שפיר מהני המיגו, שהוא בא להחזיק מה שיש לו. ונמצא ששני התירוצים של התוס' עולים בקנה אחי• יציין לקמן בסי' צ"ז דכששניהם מוחזקים אין אחד חשיב יותר מוחזק מהשני.
סימן צז
אם חשיד אממונא חשיד אשכועתא
ריש בבא מציעא, זה ישבע שאיו לו בה פחות מחציה וכו'. הרי"ף פסק, זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה. וכן פסק הרמב"ם בפ"ט מהל' טוען ונטען הל' ז'• ועיין בר"ן שהקשה הא בגמרא דף ה' ע"ב ליכא דפליג על רב הונא דנוסח השבועה הוא שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציות
והנה בירושלמי מביא הדיו של ר' חייא קמייתא דהעדאת עדים מחייבו שבועה. ומביא ראיה ממתניתין. והכי איתא התם, אמר רבי לא משנים אוחזין בטלית, כיון שתפוש בחציה הוה כמי שהביא עדים שחציה שלו ותימר נשבע ונוטל אוף הדא דמיא לוג רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הן דרב ביניי. אמר ליה אין מוסרין שבועה לחשוד. אמר ליה אפילו לשון שבועה אין מוסריז ליה. כיצד נשבע, רב הונא אמר שבוצה שיש לי בה ואין לי בה פחות משוה פרוטה. אמר רבי יוחנן אם מזו שבועת תקנה היא. ועיין בפני
משה שמפרש שר' יוחנן בא ליישב שממתניתין אין ראיה לר' חייא משום דהשבועה היא רק תקנת חכמים. וצייד להבין למה הוא מפסיק באמצע בדברי רב ובלשון השבועה. עוד קשה למה לא דחי הראיה משנים אוחזין בהא דכי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי, כמו דאיתא בגמרא שלנו. ובכלל צריך להבין מה היה הסלקא דעתך דר' חייא שמביא ראיה ממתניתין, הא ודאי כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי.
ונראה דר' חייא לומד במתניתין דאנן סהדי דלכל אחד מהם יש לו מקצת אלא דאין אנו יודעין כמה. וא"כ לא שייך למיפרך כי היכי דאגן סהדי להאי וכו'. דהא כיון דאגן סהדי דיש לו רק מקצת עדיין הוא צריך לישקע שיש לו בה חציה. ולדידיה הוא נשבע שאין לו בה פחות מחציה ואינו צריך לישבע שיש לי בה, דהא על זה אנן סהדי. ולפי שיטה זו ניחא מה שהירושלמי לא מקשה כי היכי דאגן סהדי להאי אנן סהדי להאי. והנה הרמב"ם בפ"ד מהל' טוען ונטען הל' י' פסק כר' חייא, ושפיר, דהשבועדי היא רק על אין לי בה פחות מחציה. אבל רב הוגא סובר דהאנן סהדי הוא על כל מאי דתפיס וא"כ אגן סהדי דחציה שלו ולא יצטרך לישבע כלל וע"כ דליתא לסברא של אנן סהדי. ולפי שיטה זו הוא צריך לישבע גם שיש לי בה וגם שאין לי בה פחות מחציה.
והנה בדף ה' ע"ב על הא דחשיד אממונא לא חשיי אשבועתא הקשו התוספות, א"כ אמאי גזלן פסול לשבועה. ון1יהו דגזלן אס פסול אלא מדרבנן. ולפי תירוץ זה הא דגזלן פסול הוא מדרבנן והוה כמו גזירת הכתוב שגזלן פסול לעדות אלא דהפסול הוא רק מדרבנן. עוד תירצו דהא דחשיד אממונא כשר לשבועה הוא משום דשמא ע"י שבועה יפרוש מגזל אבל גזלן ודאי כמו שממון אינו פורש ה"ה מהשבועה. והפירוש ^ דאם ^ רק "",ך אממונא ולא ידעיגן אם ודאי גזל, כמו דאמרינן דלא חשיד אשבועתא באמת הוא גם לא חשיד אממונא וצריכים אנו לומר דלא גזל אלא דעל ידי השבועה יפרוש מגזל היינו דהשבועה תברר אם הןא גזל או לא גזל.
והנה בדף ר ע"א, שלש שבועות משביעין אותו.
ומקשה הגמרא נימא מיגו דחשיד אממונא השיד אשבועתא. ופירש רש"י, נימא גבי שבועה שאינה ברשותי מיגו דחשיד אממונא שמא ברשותיה הוא וכופר בה חשיד נמי אשבועתא. ומשמע מרש"י דאם גחשוד
אותו ששלח בה יד כיון דזה היה זמן מקודם אז בודאי יהיה חשוד גם אשבועה וכמו שהוכיח השיטה מקובצת. ולפי זה הכא בשנים אוחזין שאומר שכל אחד ישבע תקשה הא הוה גזלן, דאם גשביעגו שלא תקף משל חברו אם כן אנו חושדין אותו שתקף עוד קודם בשעת המציאה ונעשה גזלן, וגזלן פסול לשבועה. וצריכין אנו לתרץ דהשבועה הוא דמשום הכי ישבע דעל ממון גופיה לא חשוד דהא לא ידעינן דחטף והשבועה תברר אם הוא חטף או לא. ולפי התירוץ הראשון של תוס' דגזלן פסול רק מדרבנן והוה כמו גזירת הכתוב נתרץ דבמתניתין משביעין אותו משום דאנן סהדי דיש לו מקצת ומשביעין אותו כמה יש לו. ולפי זה הוא צריך לישבע רק שאין לו בה פחות מחציה. ואינו צריך לישבע שיש לו בה דהא על זה אנן סהדי.
וזהו הפירוש בירושלמי. ר' חייא מביא ראיה משנים אוחזין דאגן סהדי דיש לו מקצת וליכא לאקשויי כי היכי דאגן סהדי להאי אגן סהדי להאי. אבל רב לומד דהא דגזלן פסול לשבועה הוא משום דמיגו דחשיד אממזגא חשיד אשבועתא. וא"כ הכא דהוא נשבע זה משום דהשבועה תברר אם הוא חשיד אממונא. ולדידיה איכא לאקשויי כי היכי דאגן סהדי להאי על חציו אנן סהדי להאי על חציו וליכא ראיה ממתניתין, כמו שפירשנו. ומקשה אין מוסרין שבועה לחשוד היינו דבאמת הוא עדיין אינו גזלן ואינו חשיד גם אממון. ומהדר ליה ר' חייא אפילו לשון שבועה אין מוסרין לו היינו דהא דאין מוסרין שבועה לחשוד זה משום דהוה כמו גזירת הכתוב דגזלן פסול לשבועה ולא משום דאינו נאמן. וא"כ הא דנשבע באן בשנים אוחזין הוא משום דאגן סהדי דיש לו מקצת ולא חטף ולא הוה גזלן. ועל זה בעי אח"כ לרב כיצד נשבע. דבשלמא לח חייא הוא פשוט דישבע על דלית ליה ולא משתבע על דאית ליה וכמו שפסק הרמב"ם משום דאגן סהדי דיש לו מקצת. אלא לרב לא מהני אם הוא נשבע רק שאין לו בה פחות מחציה דדלמא אין לו בה כלום. ועל זה הוא אומר דהשבועה היא שיש לי בה ואין לי בה וניחא
הא דמביא הך של רב כאן.
ונוכל לפרש זה גם בגמרא דידן. דהנה לכאורה למה להגמרא להאריך כל כך. דהגמרא היתדי יכולה לומר רק הכא כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי. ותו ליה ולמה לה להגמרא להוסיף המלים, ואפילו הכי משתבעי. ונוכל לפרש דהגמרא לפי ר' חייא אינה מקשה דאנן סהדי דלכל אחד יש חזני, אלא דאגן סהדי דיש לו בה מקצת. ועל זה מקשה כי היכי דאגן סהדי, היינו
דכיון דיש הוכוזה שזה חייב שבועה והוכחה להיפך שהשני חייב שבועה א"כ גימא דאין אחד מהם חייב שבועה משום דשבועתו של כל אחד יחשב כנגד שבועתו של חברו. ומביא אלא ותנא תונא אאידך דר' חייא. דגבי הילד יש לנו הוכחה כנגד הוכחה. דכיון דהנתבע אמר ליה הילד שוב הוה התובע ג• כ מודה במקצת, שהוא מודה שקיבל מה שהשני פרע לו. ומתורץ קושית התוספות למה לא פריד כי היכי דאגן סהדי להאי אנן סהדי להאי כשמביא ראיה ממתניתין על אידך דר' חייא. דבהילך הפטור הוא משום שיש לנו הוכחה כנגד הוכחה כמו במתניתין.
דף ו' ע"א, אביי אמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. ומסיק, פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא, מאי טעמא ממון איתיה בחזרה שבועה ליתיה בחזרה. הרא"ש מביא דהרי"ף פסק כאביי דאמרינן מאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. ותמה על זה דהא סוגיא דגמרא מסיק דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבעותא. ומסיים הרא"ש, ומיהו אין נפקותא בזה דלא אשכחן לאביי מאן דחשיד אממונא בלא עדים, דאמר שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. והר"ן מביא דיש נפקא מינה היכא דמחל לו על כל מלוה ישנה, דלאביי חשוד אשבועה משום מיגו דחשיד אממונא ולא נשבע, ולר' יוחנן כשר.
והנה בקידושין דף מ"ג ע"ב איתא דין באם אחד שלח חוב למלוה על ידי שנים. ומסיק, והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ליה ופרע ליה לוה למלוה. ופירש רש"י דהם נוגעים בעדותן דאי אמרי אהדרינהו ניהלד בעי אשתבועי לפיכך הן מעידין שקבל מלוה מידם כדי שיפטרו מן השבועה. וקשה דהא הגמרא אומרת משתבעי הגי עדים דיהיבנא ליה ולא מפטרי משבועה אף כשהם אומרים שפרעו למלוה.
ונוכל לתרץ דהגמרא הולכת לפי אביי. ולדידיה, אם העדים אומרים אהדרינהו לך מחויבים לישבע. דהוא סובר דהא דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא הטעם הוא משום ספק מלוה ישנה יש לו עליו. וזה שייך רק בממון דאיתיה בחזרה אבל כשהם אומרים פרענו למלוה הרי הם חשודים אעדות שקר דלא אפשר בחזרה ואז הם חשודים גם אשבועתא ואז לא יצטרכו לישבע. וזהו הפירוש ברש"י שאומר משתבעי אינהו דיהבי להו למלוה ונפטרין מן השולח דהוא האמינן
בשבועה שמסר להן מעותיו, דלגבי הלוה לא אמרינן חשיד אממונא חשיד אשבועתא. אבל מלוה אומר שאין נאמנין לו בשבועה, דלגבי מלוה העדים באים מתורת עדות וכיון דחשודים אעדות שקר הם חשודים גם
אשבועה
ובזה ניחא מה שמביא הר"ן בשם הרי"ף דהשבועה של השלוחים היא לא אותה השבועה של המלודי, שבועת המלודי היא שבועת המשנה בנקיטת חפץ אבל שבועת השלוחים אינה אלא היסת. עיין בר"ן. ויתורץ גם הקושיא של הר"ן והתוספות, למה לא יהיו העדים נאמנים הא כיון דסוף סוף דין גשבעין אין כאן נגיעת עדות. ולפי דברינו ניחא דלגבי מלוה אין להם נאמנות משום דכיון שדים חשודים אעדות שקר דליתא בחזרה
הם חשודים גם אשבוער-
נמצא דהגמרא הולכת כאביי. דלר' יוחנן יהיו העדים נאמנים גם לגבי רימלוה. דדיא לדידיה הדין הוא דחשיד אממוגא לא חשיד אשבועתא אף במקום שאי אפשר בחזרה ולא יוכל המלוה לומר אין נאמנים לי בשבועה. ולפי זדי איכא נפקותא סובא בין אביי לר' יוחנן. ולפיכך פסק דירי"ף כאביי משום דשיטת הגמרא כאן היא אליבא דאביי.
לעיל בגמרא, מפני מדי אמרה תורה מודדי מקצת הטענה ישבע. פירשו התוס' דהקושיא היא דיהא נאמן במיגו דאי בעי כופר הכל. ומקשה בפני יהושע דילמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו רק כנגד המקצת שהוא מודה. ונראה דהדין של ספק מלוה ישגה הוא רק דייכא שיש עליו חיוב שבועה ואנו רוצים לומר דמשום דהוא חשוד לא יוכל לישבע על זה אמרינן דאינו חשוד משום ספק מלוה ישנה יש לו עליו. אבל במקום שהוא פטור מן השבועה לא נוכל לחייבו שבועה משית ספק מלודי ישנה. וא"כ שפיר מקשה הגמרא מפני מה מודה מקצת ישבע, הא כיון דיש לו מיגו ליכא עליו חיוב שבועה כלל.
סימן צח
חזקה כמטלטלין
דף ב' ע"ב ולחזי זוזי ממאן נקט. שיטת רש"י היא דדייכא דדימוכר לא קיבל דמים אלא מחד נאמן אפילו אין מקחו בידו. עיין ברא"ש שהקשה על זה, כשאין מקחו בידו אפילו אי נקט זוזי מחד מינייהו אמאי מהימן טפי מאיגיש דעלמא כיון שנסתלק מן
המקח וקיבל מעותיו. ונראה להסביר שימת רש"י. דמה יש שני מיני חוקות בהא דהחסץ שאדם חופם הוא שלו. האחד הוא משום שהוא מוחזק ואמרינן המוציא מחברו עליו הראיה. ועוד יש חזקה דכמו דבקרקע יש חזקה בשלש שנים דמסתמא לקתה והוה שלו כן אמרינן דבמסלטלין הוה חזקה לאלתר דביון דהחפץ הוא ברשותו מסתמא הוא שלו. והנה בממלטלין החזקה היא רק אם הלוקח בעצמו תוסס את כל החפץ. אבל אם גם המוכר תופס בחפץ אז לא הוה חזקה, וכמו דליכא חזקה על הקרקע עצמו אם יש לו שם רק דרך והמוכר משתמש בקרקע. וכן נפסק בחו"מ סי' קמ"ד דאם שנים החזיקו בשדה אחת שש שנים, האחד אכלה שגה ראשונה ושלישית וחמישית והשני אכלה שניה ורביעית וששית לא עלתה חזקה
לאחד מהם.
והנה מתחילה סברה הגמרא דמיירי ששניהם מוחזקין בה ומשו"ה מהני חזקתם, וכמו שביארו התוס' דגם באם אתר תוסס בשבילם חשיב ההוא שהגסקד תופס בחזקת שניהם כאילו הם עצמם מוחזקים בו. וזהו הלשון של שנים אוחזין. ותני זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי. ולא חגי זה אומר אחה מכרת אותה לי והשני אומר לא מכרתיה לך אלא חטפת ממגי. אבל עכשיו הגמרא מקשה לסי הסברה דאין חזקה לאף אחד מהם כיון דאין אחד תוסס לבד. וא"כ לגבי כל אחד יהיה המוכר נאמן לומר לא מכרתי לד דהא אין לכל אחד חוקר" וא"כ הכי גמי נאמן לומד לזה מכרתי אף אם אין מקחו בידו.
סימן צט
חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו
בבבא קמא דף ק"ז ע"א פירש רש"י דכופר הכל פטור משבועה משום החזקה דאין.אדם מעיז פניו בפגי בעל חובו הלכד היכא דכסר הכל פטור משבועה דאי לאו קושטא בהדיה לא הוה מצי למכסר ביה ומקשים מהגמרא שלא תהא הודאת סיו גדולה מהעדאת עדים מקל וחומר. ולמה לי הקל וחומר, הלא בלא הק"ו כיון דחוינן דהעיז לכפור הכל תו ליח ליה החזקה של אין ארם מעיו, ולפירש"י במקום שאין החזקה גם כופר הכל מחייבו שבועה
ונראה דהנה בשבועות דף מ' ע"ב איתא רהא דכוסר הכל תייב שבועת היסת הוא משום חזקה דאין ארם תובע אלא אם כן יש לו. והנה בסימן י"ר וסימן
מיס ביארנו למה אין אנו מוזניאין ממון בחזקה זו. וההסבר הוא דהחזקה נלקחה משום דאמרינן למה ילד לבית דין ויתבע לו הלא הוא יודע שהשני אינו חייב ובודאי יכסור לו ולא יתן לו ועל זה אמרינן אם הוא מביאו לב"ד ותובע ממנו מסתמא יש לו. זה שיין־ רק אם אנו פוסקים דאם הוא תובע והשני כופר הכל אז יש להתובע החזקה דלמה הוא תובע הלא הוא יודע שהנתבע יכסור הכל דהרי האמת היא ככה ואז יש לו החזקה אבל אחר שאנו פוסקים דמשום החזקה התובע מוציא ממון שוב אין לו החזקר- דאנו צריכין לומר שהוא תובע אעפ"י שהשני אינו חייב לו והוא תובע משום שיודע שאם יתבע יגבה מהשני. נמצא דאחר שאנו פוסקים הדין משום החזקה שוב אין לו החזקה לפיכך אנו פוסקים שאינו יכול להוציא ממון בחזקה זו. אבל אם נפסוק דיכול לחייבו רק שבועה אז יש החזקה אף לאחר הפסק דין. דאנו אומרים למה הוא תובע הלא הוא יודע שהנתבע ישבע שאינו חייב לו כיון שזאת
היא האמת, אלא מסתמא הוא באמת חייב לו.
והנה הכא כשם שלנתבע ליכא החזקה של אין אדם מעיז משום שהעיז לכפור הכל, כן אין לתובע החזקה של אין אדם תובע וכו' דהא חזינן שהוא תבע הכל. וכיון דאין לתובע החזקה, הנתבע פטור אף אם לית ליה החזקה של אין אדם מעיז.
סימן ק
הודאת כעל דין
דף ג' ע"ב, ומאי קל וחומר ומה סיו שאין מחייבו ממון וכו'. בערד בשנת תרפ"ה בעת ביקורו באמריקה, הוזמן הרב הגאון אברהם יצחק הכהן קוק זצ"ל להגיד שיעור בישיבת רבנו יצחק אלחנן בניו יורק, הוא הקשה היאך סלקא דעתיה דהגמרא למימר שסיו אין מחייבו ממון הרי במודה מקצת דמיירי בו פיו מחייבו החמשים שהוא מודה. ולמה להגמרא להביא מהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. עיין בשיטה מקובצת שהקשה זה.
הרב קוק תירץ דהא דהגמרא אומרת פיו אין מחייבו ממון היינו שסיו אין מחייבו מטעם נאמנות אלא דהוא משלם החמשים בתורת מתנה ועל זה מתרץ הגמרא מאי ממון קנס. דמהא דאין פיו מחייבו קנס חזינן דפיו אין לו נאמנות. דהנה הא דאין פיו מחייבו קנם זה משום דכתיב אשר ירשיעון אלהים ואמרינן פרט למרשיע את עצמו. ואם נימא דהא דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי זה משום דלגבי עצמו יש לו נאמנות, למה נקרא מרשיע עצמו. וכמו גבי עדים לא אמרינן פרס לאשר ירשיעון העדים.
והרב ר' שלמד. תירץ דמהא דפיו מחייבו החמשים שהוא מודה ליכא ראיה שאנו מאמינים אותו בתורת עדות דנוכל לומר שזה מדין משלם ואינו רוצה לישבע. ולפיכך מביא מהא דאמרינן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, דהודאת עצמו חשיב כעדים. וכן פירש"י בקידושין דף ס"ה ע"ב דהודאת בעל דין אנו למדים מהא דכתיב אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו. וכן לומדת הגמרא בגיטין דף ס"ד ע"א דשליש נאמן מטעם הודאת בעל דין, והגמרא שם רצה לומר דנאמן אף לגבי איסורא.
סימן קא
גלגול שבועה
דף ו' ע"א, שלש שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשעתי בה שבועה שלא שלחתי בה יד שבועה שאינה ברשותי. עיין ברא"ש שבועות פרק ז' סי' י"ט דשבועה שאינה ברשותו באה רק על ידי גלגול שבוע!/ ויש הבדל בין אם נשבע ולא רצה לשלם ובין אם שלם ולא רצה לשבע, אם נשבע ולא רצה לשלם אז שבועה שאינה ברשותו היא דאורייתא דגלגול שבועה דאורייתא, אבל כשהוא משלם ולא רצה לישבע אז השבועה שאינה ברשותו היא רק מדרבנן משום שאנו חושדין אותו שמא עיניו נתן בה. עיין בפלפולא חריפתא שם. ועיין בפרישה ח"מ סי' רצ"ה ס"ק א' שלומד שעיקר שבועה הנזכרת בתורה היא שבועה שאינה ברשותו.
וצריך להבין דעת הרא"ש. בתחילת הסי' הנ"ל הביא דעת הרב אלפס באדם שנתחייב שבועה וראה שמגלגלין עליו ורצה לשלם תביעה ראשונה כדי שלא יגלגלו עליו, והביא בשם רב אלפס שצריך לשלם הכל או ישבע כל מה שגלגל עליו משום דכיון דנתחייב הגלגול לא יפטר ממנה. והרי הכא הוא כבר נתחייב על הגלגול מדאורייתא טרם ששלם דהלא הדין בגלגול הוא בסי' צ"ד סעיף א' דאפילו לא תבע התובע לגלגל ב"ד מעצמם מגלגלין. וא"כ איך יפטר ממנה אחר ששלם. וא"כ אף אחר ששלם ישאר עליו החיוב מדאורייתא על השבועה שאינה ברשותו. עיין ברא"ש ס' המפקיד סי' א' שמביא, ורב אלפס ז"ל כתב א"ר הונא אמר הריני משלם משביעין אותו וכו'. והרא"ש עצמו כתב על זה, ולא אתא למעוטי בהאי לישנא שאם שלם דתו לא משבעינן ליה דהא מילתא בלא טעמא הוא, דאין לומר כיון שלא השביעו קודם שקיבל תשלומין מחל לו השבועון והרא"ש אינו מחלק בשבועה זאת בין שלם
ובין לא שלם.
ונראה לתרץ. דהנה איתא בקידושין כ"ז ע"ב, אמר עולא מנין לגלגול שבועה מן התורה שנאמר ואמרה האשה אמן אמן וכו' אמן אם מאיש זה אמן אם מאיש אחר, אמן שלא סטיתי ארוסה ונשואה וכו'. ועיין בתוס' שהקשו, מנ"ל כל הני הא לא כתיב אלא תרי אמן, עיי'ש בתירוצם. והנה עוד יותר יש להקשות למה לן אמן מיוחד על שלא סטיתי ארוסה הלא מחד אמן אנו יכולים ללמוד שמגלגלין על כל דבר, על מאיש אחר וגם על שלא סטיתי ארוסה. ונוכל לומר דמאמן מאיש זה אמן מאיש אחר ילפיגן דמגלגלין מחיוב שבועה היינו אם יש עליה חיוב שבועה שלא זינתה עם איש זה היא מחויבת לישכע על ידי גלגול גם שלא זינתה עם איש אחר. אבל זה לא שייך על שבועה שלא סטיתי ארוסה דהלא אם אנו מחייבים אותה לישבע שלא זינתה כשהיא ארוסה דהיינו שאנו חושדין אותה שזינתה כשהיא ארוסה אז אין החיוב שבועה על שלא זינתה כשהיא נשואה דהא אין האיש מנוקה מעון ואין המים בודקים אותה כמו דאיתא בגמרא שם. אלא מאמן השני אנו לומדים דמגלגלין מעצם שבועה שהיא נשבעה אף במקום שאין חיוב שבועה, כמו כאן שיוצא שאם מגלגלין שוב אין עליה חיוב שבועה אבל הרי יש העצם שבועה שהיא נשבעת על מאיש זה.
יוצא מזה שגלגול שבועה הוא על שני אופנים. מגלגלין מחיוב שבועה וכמו שכתב הרא"ש שהבאנו, ואדם שנתחייב שבועה וראה שמגלגלין עליו ורצה לשלם תביעה ראשונה וכו' צריך לשלם הכל או ישבע על כל מה שגלגל עליו, היינו שהגלגול שבועה בא על החיוב שבועה שהיה עליו אף שלא שייך לחייבו מעצם השבועה שהרי שלם ולא היתה שבועה. ועוד יש גלגול שבועה מעצם שבועז/ היינו במקום שאין אנו יכולים לגלגל מחיוב שבועה וכמו שתיארנו בסוטה, מגלגלין מעצם השבועה ואנו אומרים כיון שהוא נשבע הוא צריך לישבע עוד שבועה מטעם גלגול.
והנה גבי שבועת השומרים כשמשביעין את השומר שבועה שלא פשעתי בה שוב לא שייך לגלגל עליו מחיוב שבועה זו השבועה שאינה ברשותו דהא שתי השבועות סותרות זו את זו דאם הוא נשבע שלא פשע ההנחה היא שאינה ברשותו דגם זה נכלל בפשיעה. עיין בשיטה מקובצת דף ר ע"א שלש שבועות משביעין אותו שמביא בשם תוספי תוספות להרא"ש דכיון דגשבע שבועת השומרין פשיטא דאינה ברשותו. וע"כ הא דמגלגלין השבועה שאינה ברשותי זה לא מהחיוב שבועה שלא פשעתי אלא מעצם השבועה, דאמרינן כיון שהוא נשבע שלא פשעתי אנו מטילין עליו נם השבועה, שאינה ברשותי, היינו שמגלגלין לא מהחיוב שבועה אלא מעצם השבועה שהוא נשבע. וזה מה שכתבו התום׳ בבא קמא ק״ז ע״ב דאי נשבע' שלא פשעתי אכתי חיישינן שמא ברשותו הוא, והיינו שהשבועה שאינה ברשותי יש רק אם הוא באמת נשבע השבועה שלא פשעתי אבל לא אם הוא שלם ולא רצה לישבע. ועיין במאירת עינים על ח״מ סי׳ רצ״ה ס״ק ה׳. ולפי זה שפיר כתב הרא״ש שאם הוא נשבע שלא שלח ידו וכן שלא פשע בה, אגבן נשבע נמי שאינו ברשותו, היינו כיון שבעצם נשבע על שלא פשע בה (באמת נם השבועה שלא שלחתי בה יד ג״כ באה ע״י גלגול) יש לגלגל עליו נמי השבועה שאינה ברשותו. אבל כשהוא משלם כיון דליכא לעצם השבועה שלא פשע בה וגם לא שייר לגלגל משום חיוב שבועה אז הך שבועה שאינה ברשותי היא מדרבנן.
כל זה ניחא לפי דעת הרא״ש דשבועה שאינה ברשותו באה על ידי גלגול. אבל הרמב״ם בפ״ד מהל׳ שאלה ופקדון ססק דשבועה שאינה ברשותו לא באה על ידי גלגול אלא היא עיקר שבועת השומרים מדאורייתא. עיין בטור ח״מ סי׳ רצ״ד סעיף ה׳ ובדרישה שם וכן מביא הערוך השלחן בסי׳ רצ״ד סעיף ג׳. והנה לשיטת הרמב״ם קשה למה פסק בהל׳ שאלה ופקדון פ״ו הל׳ א׳, שומר חנם שאמר הריני משלם ואיני נשבע משביעין אותו בתקנת חכמים שבועה בנקיטת חפץ שאינו ברשותו. ועוד פסק שם, אם הפקדון דבר שכל מינו שוה ומצוי בשוק לקנות כמותו וכו׳ ה״ז משלם ואינו נשבע אפילו שבועה שאינה ברשותו. וצריך להבין ההבדל, כיון דשבועה שאינה ברשותו היא עיקר השבועה מדאורייתא למה הוא פטור משבועה זו כשאמר הריני משלם ואיני נשבע.
ונראה להסביר. שבועה דאורייתא היתה מעיקרא רק אם אינו רוצה לשלם, אז חייבה אותו התורה שבועה שאינה ברשותו. אבל באופן שהוא שלם או אמר הריני משלם שוב לא שייך שום שבועה משום שאז הוא כמו שהחזיר הפקדון לבעליו והתורה לא חייבה אותו לישבע, ורק חכמים הטילו עליו שבועה שמא עיניו נתן בה.
עוד נוכל לומר דבאופן שהשומר שלם או אמר הריני משלם הוא טוען אל בעל הפקדון, הרי שלמתי לך בשביל הפקדון א״כ אתה הקנית לי הפקדון לגמרי וכמו שאמרינן בגמרא שבעל הפקדון אומר הרי פרתי קנויה
לך מעכשיו, וא״כ אין אני השומר שלך ואינני חייב לך שום שבועות אבל המפקיד טוען הקניתי לך הפרה רק אס היא נגנבה אבל לא אם היא עדיין ברשותך ואתה עוד השומר שלי ואתה חייב לי שבועת השומרין מן התורה. ולפי זה מדויק הלשון בגמרא שאומר לו דוקא לכשתגנב הרי פרתי קנויה לך, שאם היא ברשותך אינני מקנה לך הסרה ואתה מחוייב שבועת השומרים מדאורייתא. יוצא מזה שכאן יש מחלוקת בין המפקיד ובין השומר אם אחר ששילם הוא עדיין שומר או לא, ויש לנו ספק בזה. ממילא לא שייך לחייבו שבועת התורה מספק, רק מתקנת חכמים צריך לישבע.
והנה הערוך השלחן בסי׳ הנ״ל מביא דעת הרמב״ם ועוד גדולי ראשונים שעיקר השבועה שחייבה התורה לשומר היא השבועה שאינה ברשותי ושתי השבועות שלא פשע ולא שלח בה יד שתיהן הן ע״י גלגול, וכששלם ולא רצה לישבע הוא פטור משתי השבועות האלו והוא רק מחויב שבועה שאינה ברשותי מתקנת חכמים. ולכאורה נוכל להקשות אותה הקושיא שהקשינו על שבועה שאינה ברשותי לפי הרא״ש, הלא כיון שנתחייב השבועות שלא פשע ולא שלח בה יד ע״י גלגול יהיה מחויב בהן אף כששלם ולא רצה לישבע מטעם הדין של הרי״ף שאינו יכול ליפטר משבועת הגלגול אף באופן שהוא משלם על שבועה הראשונה. אבל לפי דברינו ניחא שהרי הוכחנו שכיון ששלם שוב יוצא שהשבועה הראשונה היינו השבועה שלא פשעתי לא היה עליו כלל וממילא אין הגלגול ג״כ, וכמו שביארנו.
גם אין להקשות דעכשיו שהוא שלם או אמר הריני משלם והוא מחויב בשבועה שאינו ברשותו מדרבנן נגלגל עליו השבועות שלא פשע ושלא שלח בה יד, הא בשבועה דרבנן ג״כ מגלגלין. על זה כבר תירץ בסמ״ע הובא בערוך השלחן סי׳ רצ״ה שאין צריך לישבע ששמרו כראוי ושלא שלח בו יד דזה ירא לישבע דשמא לא שמר כראוי באיזה זמן או שמא פעם אחת נהנה מן הפקדון והוד. שליחות יד. וההסבר הוא דתקנת חכמים היתה שהוא ישבע רק על השבועה שאינה ברשותו ולא על השבועות האחרות. וראיה לדבר שגם השבועה שאינו ברשותו תקנו חכמים רק על דבר שאינו מוצא לקנות כמותו בשוק משום שאז יש החשש של שמא עיניו נתן בו.
סימן קב
שתיקה כהודאה
דף ר ע"א, בעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו מהו וכו/ ובעמוד ב' מביא ראיה מהא דתקפו כהן אין מוציאין אותו מידו. ומפרש רש"י, ואם תקפה כהן ושתיק ישראל והדר צווח הוי ישראל מוציא מחבירו. ומדברי רש"י שכתב שמדשתיק הוי ישראל מוציא מחבירו והכהן הוא מוחזק, משמע שהאיבעיא בתקפה בפנינו היא לא מטעם דשתיקה כהודאה, אלא האיבעיא היא אם שתיקה כהודאה רק היכא ששתק על טענתו של חברו אבל לא על תקיפתו של חברו או שאם הוא שתק על תקיפתו של חברו שהניח לחברו לתקוף ג"כ שתיקה כהודאה. שהלא הכא גבי ספק בכור לא שייך שתיקה כהודאה שהודה לטענתו של חברו, שלא שייך לומר שהישראל הודה לו לכהן שזה בכור שהרי הספק הוא לכולי עלמא. ומוכרחים אנו לומר בהטעם של מדשתיק אודי לו הפירוש הוא שמדשתיק והניח לו לתקוף. השני געשה מוחזק. וההסבר הוא על פי מה שכתב הרא"ש שבשניהם מוחזקין בטלית אנו פוסקים יחלוקו ולא כל דאלים גבר משום שאנו מחויבים למחות שאחד לא יגזול את חברו, ואם היינו פוסקים כל דאלים גבר האחד היה גוזל מה שביד חברו. וא"כ הכא שהוא שתק והוא בעצמו הניח לחברו לתקוף, השני געשה מוחזק, וכמו שאמרינן כל דאלים גבר היכא שאין אחד מהם מוחזק. אבל זה רק היכא ששתק אבל אם צווח לא געשה השני מוחזק שהרי הוא מחה ולא הניח לו לתקוף, ועיין מה שכתבנו לעיל בסי' צ־ד. ולפי זה שסיר אומרת הגמרא שהאיבעיא היא היכא דשתיק מעיקרא והדר צווח, אם בשתיקתו נעשה התוקף מוחזק על כל הטלית, או שאנו הולכים אחר הצווחה והודי כמז שצווח מעיקרא, וכזה שהוא תקף על כרחו ונגד מחאתו של השני, לא נקרא מוחזק.
ואת"ב מיבעיא ליה הקדישה בלא תקפה מהו, כיון ואמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי ובאמירתו לגבוה ההקדש נעשה מוחזק, ואנו רואים שבהקדש יש דין מיוחד שהקדש נעשה מוחזק ממילא, בלי שההקדש יחזיק בעצם הדבר, א"כ כשאחד הקדיש הטלית באמירתו הוה כמו שהוא תקפה מן השני ומסרה להקדש, ולכן יחול ההקדש מטעם ספק שמא החפץ הוה של התוקף, וההקדש נעשה מוחזק. והחפץ לא נקרא אינו ברשותו של המקדיש שלא יוכל להקדיש, וכמו שהנגזל אינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו (עיין בשלטי הגבורים), דבשלמא בגזל 'חשיב הדבר הגזול
אינו ברשותו של הנגזל משום שהגזלן מתכוון לגזול החפץ ולהוציאו מרשות הבעלים אף אם הוא יודע שזה שייך לבעלים, אבל כאן הנתקף אינו רוצה לגזול החפץ מהמקדיש אלא שלפי דעתו החפץ שלו כדין, וכיון שלהקדש שייך דין הקדש ממילא, וגם ייעשה הקדש מספק דשסא מה של הקדש, יהיה הקדש מוחזק והנתקף לא יזכה בחפץ בדין כיון דשתק והגיח להקדש להיעשות מוחזק, ואם החפץ אינו של הגתקף בדין, באופן כזה הוא אינו רוצה בגזל והוא מסלק את עצמו, ושפיר נקרא הדבר ברשותו של המקדיש לענין זה משום שיהיה ידו והקדשו כאין כאחת כמו שהביא השיטה מקובצת בשם הריטב"א. והאיבעיא היא שלפי זה חל ההקדש. או דלמא כיון שהמקדיש לא תקפו והנתקף עוד רוצה לזכות בחפץ בדין לא שייך שהקדש ייעשה מוחזק ממילא ומספק שמא זה חשיב של הקדש, והוה אינו ברשותו של המקדיש, ואינו יכול להקדיש. זזה מה שהגמרא אומדת, השתא מיהא הא לא תקפה וכו' ומה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, והכא כיון שעדיין אינו ברשותו אף ספק הקדש לא הוה.
ומביאה הגמרא מההיא ססותא שגם שם האיבעיא היא אם הקדש געשה מוחזק ממילא או לא. ופשיט לה מספק בכורות שהישראל שתק והניח לכהן לתקוף ומשום זה נעשה הכהן מוחזק וסברה הגמרא שמטעם זה נעשה הבכור הקדש ואסור בגיזה ועבודה אף אם לא תקפו הכהן, והטעם הוא משום שכיון שבהקדש יש הדין של מוחזק ממילא, והיינו שהקדש נעשה מוחזק מספק והישראל לא יזכה כדין עם ההקדש, וזה משום הזכות שיש לכהן בבכור, וא"כ הישראל מסלק את עצמו והוד. ברשותו של הכהן והקדש, כמו שביארנו. ודחתה הגמרא דקדושה הבאה מאליה שאני, ושפיר פירש רש"י דהכא משום איסור ספק גיזת קדשים וקדושה הבאה מאליה שאני, שאם בכור הוא מאליו קדוש, ואיכא לספוקי בהכי, אבל גבי ההיא מסותא דאין קדושה באה אלא על פיו של זה אימא לד וכו' דאין יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו. והיינו כמו שביארנו שבאמירתו לגבוה לבד איגו יכול להקדיש כל זמן שלא תקף משום שזה אינו ברשותו, ואעפ"י שהשני לא יזכה בדין עם ההקדש.
זאת שיטת רש"י. אבל התוס' לומדים שגם בתחלה סכרה הגמרא שכיון שאחד תופס בטלית, השני אינו יכול להקדישה משום שאינו חשיב ברשותו, ולכן כתבו דמיירי כגון ששתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגזבר הוא צווח, והבעיא היא שצריך להיות של המקדיש משום שתיקה כהודאה ולא משום שהוא געשה מוחזק אלא■ משום שהראשון שתק והוד. כפקדון שיש לו ביד אתרים דיכול להקדיש כמו"ש התוס'. ולפי התוס' תקשה איר מביא ראיה מספק בכור, הלא שט לא שייר מדשתק הוא הודה לו שהרי הספק הוא גם לכהן כמו שהקשינו לעיל. לפיכד פירשו התוס' שבההיא מסותא מדובר במקרקעי שיש הדין של כל דאלים גבר ואפילו אם גבר האחד אם יכול השני לחזור ולתוקפה ממנו יוכה, ועל זה מביא מספק בכור שאפילו לא תקפה כהן אסורין בגיזה ועבודה מספק דשמא יש לכהן חלק בו.
סימן קג
תקפו
כהן
בעני! תקפו כהן דף ו' ע"ב. הרמב"ם בהל' בכורות פ"ה הל' ג' פסק, כל בכור שהוא ספק אם תפשו הכהן אין נמיאין אותו מידו. וקשה דהא הגמרא כאן אומדת, לעולם אימא לד תקפו כהן מוציאין אותו מידו, ומשמע שכן היא ההלכה. וכן כתב הרא"ש דכאן לא מהגי תפיסה משום דהכהן בא רק מטענת ספק, ולא מהגיא תפיסתו לאפוקי מחזקת מרא קמא. עיין ביו"ד ס' שט"ו סעיף א'. ועיין בש"ך יו"ד סימן ס"א ס"ק י"ג.
ובראה לפרש דדין של הרמב"ם הוא בספק בכור בהמה כשרה דאז לית ליה לישראל חזקת מרא קמא דאם הוא בכור הוא היה של הכהן משעה שנולד ומעולם לא היה של בעל הבית. אבל בספק פטר חמור דנפדה בשה הרי השה היה מתחילה של ישראל ואית ליה חזקת מדא קמא או אם תפש הכהן מוציאין מידו. והגמרא מביאה מספק בכורות וכו' בין טהורים בין טמאים. ומקשה, והא הכא דאמר תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו. והקושיא היא מספק בכור בהמה טהורה דאין מוציאין מידו כמו שפסק הרמב"ם. ועל זה מתרץ, הא חזיגן דגם במקום שאם תקפו כהן מוציאין מידו דהיינו בספק סטר חמור דמוציאין אותו מידו ג"כ אסורין בגיזה ועבודה וכמו שפסק הרמב"ם בהל' בכורים ם' י"ב, וע"כ הטעם הוא משום קדושה הבאה מאליה, וא"כ גם בספק בכור בהמה טהורה הא דאסורין בגיזה ועבודה זה לא משום דאם תפשו כהן אין מוציאין מידו אלא משום דקדושה הבאה מאליה שאגי. עיין בדמב"ם הל' בכורים ם' י"ב הל' כ"ג ברדב"ז שהביא שהרמב"ם מחלק בין ספק בכור בהמה טהורה לבין ספק פטר חמור.
והנה לקמן דף ז' ע"א בגמרא, ישראל שיש לו עשרה ספק פטרי חמור מפריש עליהן עשרה שיין ומעשרן והן שלו. ומקשים התוספות, הא אמרינן דשה אחד פוטר כמה פטרי חמורים ומה צריר עשרה שיים. עוד מקשים, כיון דאמר מעשרן מה צריך להשמיענו דהן שלו, פשיטא. ונראה לתרץ דאם יפריש רק שה אחד אז יהיו על השה עשרה ספקות לאיסור דהא השה הוא ספק של כהן בשביל כל אחד מהספק פטרי חמור והוד. כמו רוב או ספק ספקא לאיסור ואם יתפוש הכהן אין מוציאין אותו מידו. ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב, זה משום דרוב לא מהני נגד חזקת מוחזק משום דאין אנו מוציאין מן המוחזק אלא בראיות ברורות, אבל נגד חזקת מרא קמא מהני רוב. וא"כ אם תפשו כהן יהיה הדין דאין מוציאין מידו, וא"כ ישאר קושית הגמרא נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן. ולכן מפריש עליהן עשרה שיין ולא הוה אלא ספק אחד על כל שה וא"כ אם תפשו כהן מוציאין אותו מידו משום חזקת מרא קמא. וניחא מה שהגמרא אומרת והן שלו, היינו דהן לא חשיבי ממונו של כהן דהא אם תפשו כהן מוציאין מידו כמו שפסק הרמב"ם. וממילא יש ראיה מכאן לפסק הרמב"ם.
עוד שם בגמרא, קפץ אחד מן המנויין לתוכן וכו'. בתוס' ד"ה לפטרו מקשים דיהא עשירי וי"א קודש ויקרא לשניהם עשירי מספק אם יש מנוי ביניהם אם לאו. ונראה דהנה איך יכול להקדיש ולהקריב שניהם הא אחד מהם לאו עשירי הוא ואיך יכול להביא חולין לעורה. אלא ע"כ דמביא שניהם ומתנה דאחד מהם יהיה שלמים וכמו שמביא הרמב'ם בהל' בכורות פ"ח הל' ב'. וא"כ ליתא לקושית התוספות, דלא יתקן כלל בזה שהוא מביא הי"א ומתנה שאם הי"א הוא מעשר אז העשירי הוא שלמים. דהא אם העשירי הוא תשיעי ונעשה שלמים הרי הוא פטור ממעשר דקדשים פטורים ממעשר ואז הי"א יהיה תשיעי ושוב יהיה עליו אותו הספק של התשיעי. ואפילו אם יביא י"ב וי"ג עד מאה לא יהני. דבכל אחד יהיה הספק הראשון
סימן קד
מודה כשטר שכתכו
דף ז' ע"א מאי טעמא חספא בעלמא הוא מאן קא משוי ליה להאי שטרא לוה הא קאמר דפריע.
ונראה להסביר הגמרא, למד. צריך לכל זה ז ונראה דהנה התוס' בכתובות דף י"ט הקשו על מאן דסבר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו והלוה אינו נאמן לומר פרעתי, והקשו מאי טעמא לא מהימן במיגו דאי בעי אמר מזויף. ותירצו.דשמא ירא לוה לומר מזויף פן יכחישוהו וליכא מיגו. עוד מביאים שם התוס', ופירש הקונטרס. דטעמא משום דדבר תורה אין צריך קיום וכו' ורבנן הוא דאצרכוהו קיום כי טעין מזויף אבל בשאר טענות כגון פרוע לא הצרכוהו קיום. ועל פי דברי התוספות אלו נראה להסביר הסברא של מאן דסבר מודה בשטר שכתבו כן צריך לקיימו ונאמן הלוה לומר פרעתי. לפי שיטת התוס' נאמן הלוה לומר פרעתי משום דיש לו מינו דאי בעי אמר מזויף. ולפי שיטת רש"י הלוה נאמן לומר פרעתי משום דהודי כמו הפה שאסר הוא הפה שהתיר ולא מטעם מינו אלא דכד נתיצבה הודאתו, דהוא לא הודה שחייב לו שהרי אומר שפרע וסלק הודאתו.
והנה בחו־מ בסי' ע' נפסק הדין שהמלוה את חברו בעדים בלא קנין ובלא שטר אין צריך לפורעו בעדים אבל אם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדים ואם אמר שפרעו שלא בעדים אינו נאמן, ואם אמר פרעתיד בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים הרי זה נאמן, וכן הוא ברמב"ם הל' מלוה ולוה ס' ט"ו הל' ב'י ומקשים כשהלוה אומר פרעתיד שלא בעדים יהיה נאמן במינו דאי בעי אמר פרעתיד בפני סלוני ופלוני והלכו להם למדה"י. ומתרצים דאם נאמר שהוא נאמן מטעם מינו אז יהיה לו יותר טוב לטעון הטענה שהוא טוען עכשיו היינו פרעתיד שלא בעדים מלטעון המיגו, שהוא ירא לטעון הטענה האחרת היינו פרעתיד בפני פלוני ופלוני וכו' שמא הם יבואו ממדינת הים, ונוח לו יותר לטעון פרעתיך סתם שלא בעדים, ושוב אין מינו. התירוץ הזה תמצא בערוך השלחן סי' ע' ס"ק ד' וכמגיד משנה על הרמב"ם הנ"ל. ויוצא לנו מזה דלא שייך לומר מיגו היכא שאם יטעין הטענה השניה היינו המיגו, הוא יכול לבא לידי הפסד ממון. וא"כ הכא נמי בשניהם אדוקים בשטר, אם הלוה יטעון מזויף ואח"כ יבואו עדים יהיה מחויב לשלם את כל החוב דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי. אבל עכשיו שהוא טוען פרעתי אפילו אם יבואו עדים אח"כ ויקיימו את השטר לא יהיה מחויב לשלם אלא חצי החוב כדין שנים אוחזין בטלית, וא"כ ליכא מיגו. אבל לפי זה קשה לשיטת התוס' דבמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו והלוה נאמן לומר פרעתי הטעם הוא משום שיש לו מינו, ויקשה הלא הכא אין לו מיגו ולמה יהא נאמן לומר פרעתי. ועל. זה מביאה הגמרא כאן מאי טעמא וכו' מאן קא משוי ליה להאי שטרא לוה, היינו דהכא הא דנאמן הוא לא משום מיגו אלא משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר שהרי הלוה משוי ליה לשטרא, דבלא הודאתו לא הוה שטר כלל.
ויש לתרץ הגמרא גם לפירוש התוס', דלכאורה הא הכא בשנים אדוקים בשטר כשהוא טוען פרעתי. אין לו להלוה מיגו שהיה יכול לטעון השטר מזויף, שאם יטעון מזויף ואח"כ יבואו עדים יהיה מחויב לשלם את כל החוב ועכשיו שהוא טוען פרעתי הוא ישלם חציו אף אחר שיבואו עדים, וכמו שכתבנו. ונראה דהנה לפי מה דקיימא לן בבבא בתרא דף קס"ז ע"ב כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו הכא הלוה יהיה נאמן לטעון כתבתי ללות אבל לא לויתי, ונהי שבמקום שהשטר נמצא ביד המלוה אינו יכול לטעון זה אבל כאן הלוה יכול לטעון לא לויתי והראיה שעוד לא מסרתי השטר ליד המלוה. ובטענה זו יהא נאמן אף אם אח"כ יבאו עדים ויקיימו את השטר, דבשלמא לטעון פרעתי אינו יכול דכל האומר לא לויתי כאילו אומר לא פרעתי, אבל הלא אף אחר שיבואו עדים ויקיימו את השטר הוא עוד יכול לטעון לא לויתי ויהיה נאמן, דהלא העדים אומרים רק שהשטר נכתב כדין אבל הם אינם אומרים שהיתה הלואה שהרי אפשר שהם כתבו השטר ללוד. והמלוה לא היה עמו. וא"כ הכא אם מתחלה הלוה יטעון פרעתי יהא נאמן במיגו שהיה יכול לומר לא לויתי. ושפיר אומרת הגמרא מאן קא משוי ליה להאי שטרא לוה הא קאמר דפריע, והיינו שהוא נאמן במיגו של כתבתי ללות ולא לויתי.
הרמב"ם בהל' מלוה ולוה ם' י"ד הל' י"ד פסק, שנים שהן אוחזין בשטר, המלוה אומר שלי הוא וכו' והלוה אומר פרעתיו וממני נפל, אם היה השטר שיכול לקיימו זה נשבע וכו' וזה ישבע וכו' וישלם הלוה מחצה. ומשמע מדבריו שאין חילוק בין אם שניהם אדוקים בטופס ושניהם בתורף ובין אם אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף. וקשה הלא המסקנה בגמראה דף ז' ע"ב היא שבאחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף נם ר' יוחנן מודה שזה נוטל טופס וזה נוטל תורף. ועיין במגיד משנה שתמה על זה וכתב, ואולי היתד. להם גרסא אחרת בסוגית הגמרא, ועיין בש"ך סי' ס"ה ס"ק מ' ובביאור הגר"א שם ס"ק מ"ה, ועיין גם בהגהות הגר"א על הרא"ש בבבא מציעא.
עוד קשה על הרמב"ם שפסק שהלוה ישלם חצי החוב דהיינו שיחלוקו בדמי החוב, וקשה הלא בגמרא אמרינן ויחלוקו נמי דאמרן לדמי ומשמע שזה כמו שפירשו רש"י ותוס' דאין חולקין את החוב כמו שכתוב בשטר אלא כמו ששור. לו למכור מזה יפרע החצי.
והנה בגמרא שם יש, אמר ר' אלעזר מחלוקת בששניהם אדוקים בטופס ושניהם בתורף. ופירש"י, ותוס' מסכים עמו, דזד. קאי על יחלוקו דקאמר רשב״ג, וביפה עינים מביא הירושלמי שהדין של ר׳ אלעזר הוא רק לפי רשב״ג, ובפני משה מביא שלזה כוון רש״י, דר׳ אלעזד קאי רק על רשב״ג שסבר מודה בשטר שכתבו אין עריד לקיימו. ועיין ביפה עינים שמקשה על זה ומפרש שאם אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורן* גם רבי מודה שזה נוטל טופס וזה נוטל תורף. ובאמת קשה הלא רבי מודה שאם השטר נתקיים בחותמיו אז יחלוקו, וא״כ נוכל לומר דר׳ אלעזר מיירי באופן שהשטר נתקיים על פי עדים ועל זה הוא אומר אימתי הס יחליקו כששניהם אדוקים בטופס ושניהם בתורו* אבל אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורן* זה נוטל טופס וזה נוטל תורף.
ונראה לפרש בסברת רבי אלעזר דהא דרבי סבר בשנים אדוקים בשטר יחלוקו היינו משום שלדידיה לא חשיב שטר או "כלי" אלא אם הוא ביד המלוה אבל אם השטר ביד הלוה לא חשיב "כלי" או שום חפץ, וזה משום דשטראין גופו ממון והשטר לא בא אלא לראיה שהלוה חייב ממון אל המלוה. ולרבי לפי ר׳ אלעזר בשנים אדוקים בשטר אינו כמו שנים אוחזין בטלית, דכאן כל זמן שהשטר ביד הלוה אינו שוה כלום ולא חשיב "כלי" כלל שהלא הלוה יכול לומר פרעתיו והוא החזיר לי את השטר, ואימתי שטר חשיב כמו טלית רק כשהוא נמצא כולו ביר המלוה. ובאופן שהמלוה והלוה שניהם ביחד אדוקים בו אז יחלוקו לא משום דאנן סהדי מאי דתפים דידיה הוא, לא משום שלכל אחד יש חלק מן השטר, אלא משום שיש לגו ספק אם זה שטר או לא, ואף אם הלוה מחזיק בחלק קטן מן השטר נמי יש לנו כבר ספק אם זה "כלי" או לא, וממילא לדידיה אפילו אם אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף נמי יחלוקו. ולפי זה ניחא מה שפירש״י ובירושלמי שהמחלוקת היא דוקא לרשב״ג דלרבי אפילו אם אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף נמי יחלוקו דכיון שהלוה מחזיק בחלק מהשטר, שוב יש לנו הספק אם זה חשיב כלי. ולרבי הדין של יחלוקו היינו בחוב ממש ולא לדמי דאין נפקא מינה באיזה חלק הלוה מחזיק כיון שהוא מחזיק בשטר שוב לא ברור לגר אם זה חשיב כלי. והנה הרמב״ם בהל׳ מלוה ולוה ם׳ י״ד הל׳ ה׳ פסק כרבי שמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ושפיר פסק דיחלוקו החוב ויחלוקו גם באחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף. חהו הלשון בגמרא האי שטרא חספא בעלמא הוא, דכאן הדיון הוא אם זה חשיב "כלי" או לא. וכן אמרינן לקמן דף י״ב ע״ב מצא שטרי חוב וכו׳ בין כך ובין כך לא יחזיר והיינו גם כן ששטר כל ומן שאיננו ביד המלוה איננו חשיב כלי.
סימן קה
שומר ששילם ואח״כ נמצא הגנב
דף ל״ד ע״ב תוס׳ ד״ה הריני משלם ומת וכו׳, תימה היאך ישלם לבני הנפקד כסל הא אין אדם מוריש קנס לבניו, ע״ש. ונראה דהנה התוס׳ בכתובות דף ל״ד ע״ב ד״ה אבל ארישא לא, כתבו שאם האב לא הגיד לבניו שהפרה היתה שאולה אז מחיים פשע בה האב ונתחייב בה באותה שעה. וכן ססקינן להלכה שאם השומר פשע אז חל עליו החיוב תשלומיךמשעת פשיעה. עיין בחשן משפט סי׳ ש״מ סעיף ד׳. עיין בש״ד סי־ רצ״ה ס״ק ז׳, ובערוך השלחן ס׳ רצ״א סעיף י״ח. זה בנוגע לחיוב של השומר אבל החיוב של הגנב הא לא נוכל לחייבו אלא בשביל שגנב וזה חל עליו רק בשעת הגנבה. וא״כ נוכל להקים דהכא מיירי הגמרא באופן שהפשיעה היתה בחיי האב ואז נתחייב השומר בתשלרמין ובמה שאמר הריני משלם קנה הכפל. אבל בחייו עוד לא היה כפל כי החפץ נגנב רק אחר מותו, אחר שהחפץ היה כבר שייך לבניו. נמצא שבני הנפקד ירשו מאביהם החפץ אבל הכפל לא ירשו מאביהם אלא הגנב נתחייב ישר להם כי הוא גנב מהם ולא מן האב ולא שייך לומר שהאב מוריש להם הקנס, ומתורץ קושית התוס׳.
ולפי זה שפיר דייק רש״י על •שילם לבנים, שהגנבה היתה אחר מיתת בעלים. והנה על שלמו בנים פירש״י, והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת. וגם כאן נוכל לומר שהפשיעה היתה בחיי האב והחיוב תשלומין געשה על האב אבל הגנבה היתרי רק אחר מיתת השומר, ולא שייך להקשות אין אדם מוריש קנס לבניו, דהחיוב קנס נעשה לבניו. עיין מה שכתבנו לעיל בסימן נ״ח.
והנה הכסף משנה ברמב״ם הל׳ שאלה ופקדון פ״ח הל׳ ה׳ מביא הרשב״א שמקשה על רש״י שפירש גבי שלמו בנים כשנגנבה בחיי האב, הלא אין אדם מוריש קנם לבניו. ונראה לישב דהנה זה הלשון של רש״י: "שלמו בנים והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת". אנו רואים שרש״י רק כתב שהאב לא אמר הריני משלם אלא הבנים שלמו אחר מותו, אבל אפשר שמעשה הגנבה היתד. אחר מיתת האב ורק הפשיעה היתה בחייו כמו שביארנו.
ונוכל לומר שגם לזה כוון הרמב״ם שם שכתב: או שלא הספיק לתבוע את השומר עד שמת ותבע הבנים ושלמו בני השומר. והכסף משנה מביא הרשב״א דנראה מתוך דבריו שאם נגנבה בחיי האב ושלם שומר לבנו פשיסא שזכה בכפל. אבל לסי דברינו נוכל לומר שגם הרמב"ם מדבר רק על הפשיעה ועל התביעה שהיו בחיי השומר אבל הגנבה באמת היתד, רק אחר מיתת השומר.
סימן קו
שמירה בבעלים
דף ל"ה ע"ב, א"ר זירא פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר היכי דמי אגרה מיניה מאה יומי והדר שיילה מיניה תשעין יומי וכו' דאכל שאלה ושאלה מיחייב חדא פרה. וההסבר הוא שבעל הפרד. נעשה השואל של השוכר ואם היא נאנסה הוא חייב לשלם אל השוכר, והשוכר ססור בשבועה כמו שפירש רש"י. ומקשים איך מחויב בעל הסרה היינו השואל לשלם אל השוכר הא שאילה בבעלים היא, וכמו שמקשה הגמרא לקמן דף פ"א ע"א על שמור לי ואשמור לד ואמאי שמירה בבעלים היא, ורש"י מפרש בעליו של חפץ זה שנגנב במלאכתו של שומר היה שאף הוא משמר היה לו. וא"כ הכא גמי השוכר היה במלאכתו של השואל שהוא שומר החסץ בשביל השואל והוי שמירה בבעלים. ועיין בערוה השלחן סי' ש"ה ס"ק ה' שכתב, וה"ה אם אמר השאילני ואשאילך מיד הוי שאילה בבעלים דהמשאיל הוא במלאכת השואל לשמור לו הכלי המושאלת לו. ומהו ההבדל בין אם הוא שומר על אוחו החפץ עצמו או על חפץ אחר הלא השוכר עסוק במלאכתו של שואל ונקרא עמו במלאכתו. ואין לומר דכאן מדובר באופן שאמר לו שמור לי היום ואשמור לד למחר דהלא רש"י פירש הכא דמיירי שהשאילה התחילה תיכף כאשר שכר ממנו. ולרש"י והשיטות שסוברים שבשאילה אין הדין של שמור לי ואשמור לד שפיר, ומכאן יכולים להביא ראיה לשיטות אלו. אבל תקשה להשיטות שסוברים שגם בשאילה יש הדין של שמור לי ואשמור לך. עיין ברמב"ם הל' שכירות פ"י הל' ב' ובח"ם סי' ש"ר. סעיף ו'.
ונראה דבשומרים יש שגי דינים. חדא, התורה אמרה שעל השומר יש חיוב לשמור החפץ. ועוד אמרה התורה שאם השומר לא שמר כראוי הוא חייב לשלם בעד החפץ, דבלא דין השומרים הוה אמינא שאם פשע אינו צריך לשלם בשביל כל הבהמה אלא שצריך לשלם רק שכר שמירה היינו בשביל שלא שמר כראוי. עיין בקצוה"ח סי' ס"ה ס"ק ב' שמחלק כעין זה לגבי שמירה כבעלים. והנד. כבל שומר, משום זה שהוא חייב נתשלומין אם פשע לא שייך לומר שהוא הפועל של בעל הבית, דאפילו אם הוא איננו.הפועל של בעל הבית ג"ב חייב בתשלומין אם סשע משום שנחשב כמו שהזיק הדבר הנשמר. אלא אנו אומרים שהשומר נחשב כמו שהוא עובד בשביל בה"ב בזה שמוטל עליו חיוב שמירה בשביל כעל הבית ומוטל על השומר לעשות מלאכת השמירה בשביל בעל הבית. וזה מה שאנו אומרים בשמור לי ואשמור לד, כיון שבעל החפץ קבל עליו לשמור חפץ שני בשביל השומר הרי בעל החפץ הראשון נחשב במו פועל של השומר שלו והרי הוא עושה מלאכה עם השומר שלו והוי שמירה בבעלים.
אבל בנידן דידן כשבעל הבהמה חזר ושאל בהמתו שלו מהשוכר, נהי שיש אחריות תשלומיו על השוכר שהרי החזירה לבעלים רק בתורת שאלה אבל חיוב שמירה אין עליו דהא הבהמה נמצאה ברשות בעלים, וכיון שאין על השוכר חיוב שמירה שוב אין לומר שהוא פועל של השואל ולא הוי שמירה בבעלים. ודוקא אם יצויר שהשוכר השאיל את הבהמה לאיש אחר לא אל בעל הבהמה ובאופן שהשוכר געשה שומר או פועל של השואל, רק באופן כזה נקרא עמו במלאכתו והוי שאילה בבעלים. וזה הדין של שמור לי ואשמור לך.
סימן קז
אם מוציאין ממון מטפק
דף ל"ז ע"ב, אלמא מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקים ממוגא בחזקת מריה. וצריך להבין איך זה תליא לר' עקיבא באם מספיקא מפקינן ממונא הלא אפילו אם נאמר דמספיקא לא מפקינן ממונא ג"כ הכא מודה ר' עקיבא, וכמו שכתבו החום' בעמוד א' ד"ה גזל, דלר"ע דאמר ישלם לכל אחד היינו משום שיודע בודאי שהוא חייב לאחד מהם.
ונראה להסביר לפי דברי תוס' אלו, דהנה לטעם זה אם הגזלן ישלם המנה לאחד מהם אז לגבי האחרים יהיה כאילו אינו יודע אם חייב כלל, ובאופן כזה לא אמד ר' עקיבא שישלם לכל אחד ויהיה פטור מלשלם אל האחרים. אלא שהאחרים יוציאו מן האחד ויחלוקו ביניהם ואח"ב יחזרו ויתבעו ממנו ויטענו הלא בודאי היית חייב לאחד מאתנו מנה ושוב הוי לגבי כל אחד אינו יודע אם סרעתיד, וביון שלפי התוס' מיידי בשמא ושמא, פטור אפילו באינו יודע אם סרעתיד. ולפי זה יהיה שסיר רק אם נאמר אוקים ממוגא בחזקת מריה, אז האחרים אינם יכולים להוציא מן האחד שקבל המנה ואז הדין הוא שהגזלן אינו צריך לשלם לכל אחד משום דהוי אמו יודע אם סרעתיך בשמא ושמא. אבל. אם לא נאמר אוקים ממונא בחזקת מריו/ א"כ אין חזקת ממון לאותו האחד שהגזלן שלם לו.והאחרים יוציאו המנה ממנו ויחלוקו ביניהם, ונמצא שהגזלן עדיין מחויב בודאי לאחד מהם וחייב מנה לכל אחד כמו שפירשו התוס'. ומדאמר ר' עקיבא שישלם לכל חד וחד שמע מינה דסבירא ליה דמספיקא מפקינן ממונא והפירוש הוא שמספק מוציאים הממון מן האחד שהגזלן שלם לו.
ובזה ניחא מה שהגמרא מקשה מנפל הבית עליו ועל אמו. דהנה לכאורה יש להבין הלא בכל מקום אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה תה משום דמספיקא לא יכולים להוציא והדין הוא אוקים ממוגא בחזקת מריה ואיד יכול ר"ע לומר דמספיקא מפקינן ממונא ואמאי צריך להביא דוקא מנפל הבית עליו ועל אמו. אבל לפי דברינו ניחא. דהכא דגין לא על החזקת ממון שיש לגזלן, דממנו שהוא מוחזק בודאי אין אנו מוציאים מספק, אלא שכאן מיירי באופן שהגזלן שלם לאחד וזה עכשיו געשה החזקה בפנינו והשאלה היא אם באופן כזה ג"כ אומרים אוקי ממוגא בחזקת מריה ודומה ממש לנפל הבית עליו ועל אמו שגם שם באמת אין חזקת ממון לאף אחד מן היורשים שהרי זה עכשיו הירושה נופלת לפניהם וכשנולד הספק לא היו מוחזקים בממון. ומדאמר ר' עקיבא שהנכסים בחזקתן שמעינן דאמרינן אוקים ממוגא בחזקת מריה אפילו אם במציאות עוד לא היה היורש מוחזק אלא דאמרינן שראוי הוא להיות מוחזק. וראיה לזה מהא שהגמרא בבבא בתרא על הנכסים בחזקתן שואלת בחזקת מי, היינו שכאן אין אנו יודעים מי הוא המוחזק. עיין לעיל סי' נ"ס, שם הבאנו תירוץ אחר על קושיא זו.
עכשיו גם ניחא התירוץ בגמרא דידן, התם שמא ושמא גזל אחד מחמשה ברי ושמא, היינו שכל אחד מהחמשה טוען ברי לי שהוא גזל ממגי וכאן אינו ענין למספיקא מפקינן ממונא או לא שאם הגזלן משלם לאחד הוא עוד מחויב להאחרים לא משום שהם יוציאו מהאחד אלא משום הדין של ברי ושמא ברי עדיף.
סימן קח
אונס כגניבה
דף מ"ב ע"א, אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, עיין בתוס' שכתבו שאין סברא כלל לומר ששומר שכר יהא חייב על כספים אם נגנבו מן הקרקע. ומדברי התוס' משמע שסוברים דשומר שכר פטור על הכספים אם הוא שם אותם בקרקע משום שזה חשיב אונס. עיין בפסקי תוס' שמוכיח שזה הוא המובן מן התוס' כאן. ועיין בש"ד סי' ש"ג ס"ק ד' שמצדד כהפוסקים דגניבה באונס גמור פטור.
ועיין בבא קמא דף ג"ז ע"א תוס' ד"ה כגון, שכתבו דבכל ענין שתהיה הגניבה מחויב שומר שכר מגזירת הכתוב, אפילו באונס גמור. וכן כתב הרא"ש,שם דכל שם גניבה אע"פ שבאה ע"י אונס גדול חייב עליה שומר שכר, והיינו טעמא דכל גניבה קרובה לאונס הלכך אין חילוק בין אונס קטן לאונס גדול דכל הנקרא גניבה חייב בשומר שכר, וכן כתבו הרא"ש והר"ן בבבא מציעא. וההסבר הוא כי התורה חייבה שומר שכר באחריות הגניבה אף אם שמר כראוי ואין גפקא מינה אם הגניבה היתה באונס גמור כיון שנקרא שם גניבה חייב השומר שכר.
ובזה נראה להסביר התוס' לקמן דף צ"ג ע"ב ד"ה אי הכי שכתבו דאפילו אם תחילתו בפשיעה וסוסו באונס חייב מ"מ גבי שומר שכר תחילתו בכעין גניבה ואבידה וסופו באונם פטור, והיינו משום דבפשיעה החיוב על השומר מפני שלא שמר כראוי וא"כ כשאירע אונם כיון דתחילתו היתה בפשיעה שלא שמר כראוי אף שאח"כ קרה אונס אבל הלא לוא לא היתה הפשיעה גם האונס לא היה קורה ומשו"ה הוא מחויב דהאונס עצמו נקרא פשיעה. וזה דוקא תחילתו בפשיעה, אבל תחילתו בכעין גניבה הרי שמר כראוי והא שאנו מחייבין אותו אם נגנבה זה רק משום שהתורה הטילה עליו חיוב אחריות על גניבה וכיון שלא אירע גניבה אלא אונס הוא פטור, דהלא התורה לא הטילה עליו חיוב אחריות על אונסין. הכלל הוא שהחיוב על פשיעה הוא משום שפשע ולא שמר כראוי. אבל החיוב על גניבה לא בא משום שלא שמר כראוי אלא שהתורה חייבה אותו לשלם על גניבה משום שהוא לוקח שכר. ועיין בח"מ סי' ש"ג במאירת עינים ס"ק י"ב. ועיק במאירת עינים סי' רצ"א ס"ק כ' שכתב שתחילתו בפשיעה וסופו באונס דחייב צריך שייחשב שהאונס לבסוף בא מחמת הפשיעה. וכן פסק הרמנ"ם בהל' שכירות פ"ג הל' ט' והל' י'.
ולפי זה נוכל ליישב הירושלמי של סוף פרק ד' בבא קמא על המחלוקת של ר' מאיר ור' יהודה בדף מ"ה ע"ב, דר' מאיר סבר בין תם ובין מועד צריכים שמירה מעולה, ור' יהודה סבר תם צייד שמירה מעולה אבל מועד סגי בשמירה פחותות ואיתא בירושלמי על זה: א"ר לעזר• דברי ר' מאיר שמירת נזקין כשמירת שומר חנם, דברי רבי יודן שמירת נזקין כשומר שכר. ולכאורה הוא להיפך דר' מאיד סבר דגם במועד צריך שמירה מעולה והיינו כשומר שכר דצריך שמירה מעולה, ולר' יהודה דבמועד לא צריך שמירה מעולה היינו כשומר חנם. עיין ביפה עינים שכתב והדברים מוקשים, ועיין בפני משה שהוא מפרש שר' לעזר מדבר על עיקר השמירה קודם שאנו לומדים מהפסוק ולא ישמרנו.
ונראה דהנה בגמרא דידן מפרש טעמא דר' מאיר משום סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי ואמר רחמנא תם ניחייב דניבעי ליה שמירה פחותה, הדר אמר רחמנא ולא ישמרנו גבי מועד דנבעי ליה שמירה מעולה וילפינן תם ממועד. ולזה כוון ר' לעזר באמרו: דברי ר' מאיר שמירת נזקין כשומר חנם, היינו כמו דאמרינן גבי שומר חנם שהוא חייב על פשיעה מטעם שמירה ולא מטעם אחריות כן הוא לר' מאיר גם בחיוב נזקין דסתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי וחייבה התורה בתם ומועד משום שלא שמר כראוי. וסעמא דר' יהודה מפרש בגמרא דידן שהוא סבר סתם שוורים בחזקת שימור קיימי וגבי מועד יש לנו מיעוט (אין ריבוי אחר ריבוי אלא למעט) דסגי בשמירה פחותה אבל תם צריך שמירה מעולה. ולדידיה שסבר סתם שוורים בחזקת שימור קיימי הא שחייבה התורה אם שורו הזיק היינו לא מטעם שלא שמר עליו אלא מטעם אחריות שיש לבעל הבית על השור, וזה הוה ממש כמו החיוב שהתורה הטילה על• שומר שכר שהוא חייב בגניבה, והיינו שאומר ר' לעזר: דברי ר' יודן שמירת נזקין כשומר שכר.
ואח"ב מוסיף בירושלמי: אמר ר' לעזר דברי ר' מאיר מסר שור (ולר' מאיר אין הבדל בין תם למועד דשניהם צריכים שמירה מעולה) לשומר חנם יצא והזיק פטור, דכיון שיש חיוב שמירה על השומר חנם והוא חייב אם לא שמר כראוי זו היא שמירתו של השור לגבי נזקין שהרי מסרו להיות שמור, יצא ונטרף פטור דהוה אונס. מסר השור לשומר שכר יצא והזיק חייב, דלר' מאיר החיוב בנזקין הוא משום שלא שמר כראוי, וכשמסר לשומר שכר הוא לא שמר כראוי לגבי נזקין, דהלא הא שהשומר שכר חייב זה לא משום שלא שמר כראוי אלא שהתורה הטילה האחריות תשלומין עליו ובשביל האחריות תשלומין לבד לא חשיב שמירה מעולה לענין נזקין, יצא ונטרף פטור משום דהוה אונם. אמר ר' לעזר דברי ר' ירדן מסר שור מועד (דוקא שור מועד דבשור תם הוא מודה לר' מאיר) לשומר חנם יצא והזיק חייב, דהא לדידיה סתם שוורים בחזקת שימור קיימי אלא שהתורה הטילה עליו אחריות תשלומין, ולפי זה אף אם מסר לשומר חנם והלה שמר על השור מ"מ הוא עוד חייב בתשלומין, יצא ונטרף פטור דהוה אונס. מסר השור לשומר שכר יצא והזיק חייב כמו שאמרנו גבי שומר חנם, יצא ונטרף חייב. עיין בפני משה שכתב, לשומר שכר לעולם חייב אפילו ביצא ונטרף דהואיל ושקיל שכרא אדעתא למנטר שמירה מעולה שקיל ואי הוה מנטר ליה לא יצא. ועיין במאירת עינים סי' ש"ג ס"ק י"א באופן שאין ידוע אם הוא היה יכול להציל אילו היה שם, ומביא ששומר שכר חייב ושומר חנם פטור, וגם כאן ביצא ונטרף שומר שכר חייב משום שלגבי זה חשוב תחילתו בפשיעה וסופו באונס, אף שלגבי שומר חנם זה חשוב אונס גמור. וזהו ההבדל בין שומר שכר לשומר חנם לפי הירושלמי שהשומר שכר חייב באחריות ביצא ונטרף. ועיין בערוך השלחן סי' ש"ג ס"ק ט"ז שגם כן מביא החילוק הזה.
ועל זה מסיים בירושלמי, אמר רבי לעזר והלא שמור הוא והתורה חייבתו, היינו שהוא מפרש הטעם לר' יהודה שלדידיה בנזקין התורה הטילה עליו אחריות תשלומין וכמו שביארנו. ומוסיף עוד על זה, אמר ר' לעזר כל שמירה שאמרה תורה אפילו הקיפו חומת ברזל אין משערין אותו אלא בגופו לפיכך רואין אותו אם ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב, וזהו הטעם ששומר שכר חייב ביצא ונטרף וכמו שביארנו. ועיין בסי' ק"ו שכתבנו שבכל שומר יש שני דינים: החיוב לשמור וגם החיוב בתשלומין.
סימן קט
אסמכתא
בהל' מכירה ם' י"א הל' א' וב' פסק הרמב"ם, המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה, אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנו- במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהם, אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי הזה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה, אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכו'. ועיין בנושא כליו של הרמב"ם שנדחקו לפרש דבריו. ובכסף משנה מדייק ששיטת הרמב"ם היא שאין חילוק בין דבר שהוא בידו ובין דבר שאינו בידו ואין חילוק בין גזים ובין לא גזים, לא כמו שמפרשים התוס'. ויש מפרשים לפי שיטת הרמב"ם שההבדל הוא בין אם הקנה החפץ מעכשיו אם לא. אם הוא הקנה לו מעכשיו לא הוי אסמכתא וכמו שמוכח כבבא מציעא דף ס"ו ע"ב, ואם לא הקנה לו מעכשיו הוי אסמכתא. ויש מפרשים שלפי שיטת הרמב"ם אנו רואים והולכים לפי לשון המקנה, אם העיקר אצלו הוא הקנין והתנאי אינו אלא דבר נוסף ודבר צדדי אין זו אסמכתא, ואם העיקר הוא קיום התנאי אז הוה אסמכתא.
והנה בהל' ט"ז כתב הרמב־ם, חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים, אף על פי שקנו סיוז לא נשתעבד. והראב"ד משיג עליו דהלא בכתובות דף ק"א ע"כ איתא, איתמר האומר לחברו חייב אני לד מנה ר' יוחנן אמר חייב ו,ריש לקיש אמר ססוד, ומקשה לריש לקיש מהא דתנן הנושא את האשה ופסקה עמו לזון את בתה ה' שנים חייב לזונה ה' שנים, ומשני בשטרי פסיקתא. ומשמע •דלר' יוחנן אף בלא שטרי פסיקתא נמי חייב. ואנן הא קיי"ל כר' יוחנן, וא"כ הוא חייב לזונה אף אם אינו דבר קצוב. והראב"ד מסיים, וכשתעיין יפה הכל דיד אחד. וצריך להבין כוונת הראב"ד. ועיין כנושא כליו של הרמב"ם שהם מביאים ראיה להשגת הראב"ד.
לעיין בלחם משנה שמקשה שהרמב"ם סותר אח עצמו דבס' כ"ג מהל' אישות הל' י"ז כתב, הנושא אשה ופסקה עמו שיהיה זן את בתה כך וכן שנים חייב לזון אותם שנים שקיבל על עצמו, והוא שיחנו על דבר זה בשעת הקדושין, אבל שלא בשעת הקדושין עד שיקנו מידו, משמע דבקנין סגי אפילו שלא בשעת קדושין. עוד מקשים על שיטת הרמב"סמהא דאיתא בבבא מציעא דף פ"ג ע"א, מעשה בר' יוחנן בן מחיא שאמר לבנו צא שכור לנו פועלים הלך ופסק להם מזוגות וכו'. ומסיים, אלא עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם על מגת שאין לכם עלי אלא פת וקטנית בלבד. ומשמע שמשהתחילו במלאכה שוב אינו יכול לחזור בו ותהיה ידו על התחתונה כדין כל החוור. ואם נאמד שאינו יכול לחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב למה אינו יכול לחזור בו, הלא המזונות הן דבר שאינו קצוב ובשכר פעולתם הדי כלולים המזונות והשכירות ביחד, וכיון שהמזונות הן דבר שאינו קצוב ממילא אינו חל שוס קגין ולמה לא יוכל לחזור בו אף משהתחילו במלאכות מין לומד דמשיתחילו במלאכה אינו יכול לחזור בו משום דהוו דברים שיש בהן מחוסרי אמנה דהלא בגמרא דף מ"ס ע"א מביא ראיה מכאן דדבריס אין בהם משום מחוסרי אמנה ואפי"ד. משהתחילו.במלאכה אינו יכול לחוור כו.
והגדי בטעם הרמב"ס שאינו יכול לחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב אפשר לפרש בשני אופנים. א', משום דעל דבר כזה אינו חל קנין, היינו שהקנין איט חל מעיקרא, וזה דין מיוחד שקנין אינו חל אלא על דבר ידוע וברור וקצוב, דכל שתולה בדבר אחר אף אם לא גזים ג"כ הוה אסמכתא, וכמו שכתב הרמב"ם, שאין כאן דבר ידוע ומצוי. ב', נוכל לומר שמן הדין הקנין חל גם על דבר שאינו קצוב אלא כיון שזה דבר שאינו ברור חשיב כסו אסמכתא וכמו שתולה הקגין בתנאי,, וכסו שכתב הרמב"ם כהל' ב', שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך. והנה אם נאמר הטעם הראשון שנדבר שאינו קצוב לא חל הקנין, אז לא קשה מצא שכור לנו פועלים שמשהתחילו אינו יכול לחזור בו. דהנה בהא דהחוזר בו ידו על התחתונה ג"כ נוכל לפרש הטעם בשני אופנים. חדא, נוכל לומר שכיון שהפועל התחיל את המלאכה הוא קנה את כל השכירות, דהיינו שתיכף משהתחיל במלאכה חל על בעל הבית החיוב תשלומין כשביל כל המלאכה, אכל מ"מ בעל הבית יוכל לחזור נו שהלא הוא משלם לפועל את כל התשלומין בזה שהוא מחזיר לו את פעולתו הייגו שהוא משתרר אותו ספעולתו והפועל יכול להשכיר את עצמו לאחרים ולהרויזז את הכסף שבעל הבית חייב לו, ואעפ"י שלפועל צריכים לשלם כסף ולא שוד■ כסף כמו שכתבו התוס' ככבא קמא דף ט' ע"א תוס' ד"ה רב הונא, אבל זה רק אם הוא רוצה לשלם לו נשוה כסף של בעל הבית משא"כ אם הוא משלם לו עם השכר פעולה עצמו שיש אצל הפועל, כזה הוא שפיר יכול לשלם לו. ולפיכך אם הוזלו פועלים ועכשיו אין הפועל יכול להשתכר כי אם מעט מנכה לו בעל הבית רק מת שהוא יכול להשתכר, ואם הוקרו פועלים ועתה הפועל יכול להשתכר יותר, אז בעל הבית משלם לו בשביל מה שהוא ככר עשה בעבורו שהלא מדי שהוא עשה בשבילו הוא בודאי קנה ומוטל החיוב על בעל הבית לשלם בשביל זה. וכן הדין אם הפועל חוזר נו. כיון דבעל הבית קנה את פעולתו של כל היום, א"כ אם הוזלו פועלים נותן לו בעל הבית רק מה שהפועל עשה בשבילו לפי המשכורת של עכשיו, ואם הוקרו פועלים מנכה ממט בעל הבית כל מה שעליו להוציא לפועלים אחרים לגמור המלאכי שהרי בעה"ב קנה ממנו הפעולה לכל היום ומה שהפועל לא עשה ולא גמר הוא צריך להחזיר אל בעל הבית מכספו שלו שיוכל לשכור פועלים אחרים. כל זה הוא אם נאמר דכיון שהפועל התחיל את המלאכה קנה בעל הבית את כל המלאכה
אכל עוד נוכל לומד באופן אחר. דבזה שהפועל התחיל המלאכה לא קנה אלא את המלאכה שהתחיל, דהיינו שההתחייבות מהקנין לא נעשה אלא על המלאכה שכבר עשה ואפי"ה יד החוזר בו על התחתונה. וזה כמו שיש בבבא מציעא דף ע"ז ע"ב, כל החוזר בו כיצד הרי שמכר שדה לחברו באלף זוז ונתן לו מעות מהן מאתים זוז וכו' רצה אומר לו תן לי מעותי או תן לי קרקע כנגד מעותי. וגם כאן, אף שלא קנה אלא מקצת מן הפעולה אפי"ה יד החוזר בו על התחתונות שאם חזר בו בעל הבית והוקרו פועלים אז ברשות הפועל לקיים את הקנין על המקצת כמו גבי שדה שאומר לו תן לי קרקע נגד מעותי, ולכן משלם לו בעה"ב בעד מקצת הפעולה שכבר עשה ואינו יכול לנכות מה שהוקרו פועלים ואם הוזלו פועלים יכול הפועל לחזור בו לגמרי כמו גבי שדה שיכול לומר תן לי מעותי, והפועל יכול לחזור בו מן הקנין משום דהוה כמו שירד לשדה חברו ברשות בלי שום קנין, ובעה"ב עריו לשלם לו כמה שנהנה ממנו. וא"כ הלא אז נוכל לומר שבעה"ב נהנה מן הפועל כמו שעשה כבר כל הפעולה מלבד מה שצריך להוציא על פועלים אחרים.
ואם הפועל חוזר בו אז נאמר כן. אם הוקרו פועלים יחזור בו בעה"ב לגמרי ואינו משלם אל הפועל אלא לפי מה שהנהו ועתה בודאי לא הנהו אלא חצי סלע שהלא הוא יצטרך לשלם לפועלים אחרים סלע וחצי כדי לגמור את כל המלאכה. ואם הוזלו פועלים יאמר בעה"ב שהוא רוצה רק במקצת הקנין כמו בשדה ועליו לשלם רק בעד החצי שעשו, דהיינו סלע. וכמו שפירשו רש"י ותוס' שאם קבלו קמה לקצור בשני סלעים וקצרו חציה והוקרו פועלים לא יתן לו רק חצי סלע לפי שיצטרך לתת סלע וחצי לקצור חציה השני, ואם הוזלו פועלים ויצטרך לתת רק חצי סלע לקצור חציה השני הוא משלם אל הפועל בשביל מה שעשה כפי מה שהוסכם ביניהם, וכמו שכתב השיטה מקובצת בשם הריטב"א שלגבי הפועל נחשבת הפעולה שכבר עשה כמו דבר האבוד כיון שעכשיו אינו יכול להשתכר אלא המשכורת הזולה, ובדבר האבוד משלם מה שהפסידו.
והנה אם נאמר כאופן השני שהקנין לא חל אלא על המקצת שעשו ואפי"ה אם חזר בו יד הפועל על התחתונה ובשיטת הרמב"ם בדבר שאינו קצוב נאמר כאופן הראשון דהיינו שהקנין מעיקרא לא חל על דבר שאינו קצוב ואין זה שייך לאסמכתא, אז לא קשה כלל. דהנה תיכף כשהפועלים התחילו במלאכה הלא אז בעה"ב חייב להם רק השכירות ולא המזונות, שהלא החיוב מזונות חל עליו רק בעת אשר ירצו לאכול, וכיון שבמקצת הפעולה שעשו לא אכלו הרי הוא חייב להם רק השכירות, וא"כ השכירות האלו הוה דבר קצוב ושפיר קנו השכירות וניחא שאמרינן יד החוזר בו על התחתונה שהלא הקנין כבר חל. אבל אם נאמר בטעם הרמב"ם בדבר שאינו קצוב כאופן השני, שלא קנו משום דהוה אסמכתא, ובאסמכתא הלא הדין הוא שאפילו אם היה קנין גמור ג"כ לא קנו, א"כ מה יועיל אם אח"כ כשהתחילו במלאכה יהיה דבר קצוב משום שעוד לא היה חיוב מזונות, אבל הלא מתחלה כשבעה"ב שכרם היה דבר שאינו קצוב שהרי מזונות נכללו בשכר פעולתם וא"כ היה דבר שאינו קצוב והוד, אסמכתא ולא חל שום קנין על השכירות אף שאח"כ כשהתחילו ועשו מקצת מן המלאכה ולא היו מזונות נעשה לדבר קצוב. והנה הרמב"ם הביא הדין של דבר שאינו קצוב בדיני אסמכתא ומשמע מזה דהא שבדבר שאינו קצוב הקנין לא חל הטעם הוא משום אסמכתא, ולכן שפיר הקשו המפרשים מהא שהפועל ידו על התחתונה אם הוא חוזר בו. זה רק אם נאמר כאופן השני בדין שידו על התחתונה, היינו שהקנין חל רק על המקצת שעשה. אבל אם נאמר כאופן הראשון שאם הפועל עשה מקצת המלאכה אז חל הקנין על כל השכירות, ויד החוזר בו על התחתונה כמו שביארנו, יקשה על הרמב"ם בין אם נאמר שהחסרון בדבר שאינו קצוב הוא משום שהקנין לא חל מעיקרא היינו שהחסרון הוא בקנין, בין אם זה משום דהוה אסמכתא. דבכל האופנים, הרי המלאכה העתידה, היינו כל השכירות ביחד עם המזונות, היא דבר שאינו קצוב משום המזונות שכלולות בשכר התשלומין בשביל העבודה. וצריכים אנו לומר שדעת הרמב"ם היא שהחסרון בדבר שאינו קצוב הוא משום שהקנין לא חל מעיקרא ולא משום אסמכתא. והא שהרמב"ם מביא הדין של דבר שאינו קצוב בדיני אסמכתא, זה רק משום שזה אותו הדין, לא משום שזה אותו הטעם. גם דעת הרמב"ם שבפועל שהתחיל במלאכה, הקנין חל רק על המקצת שעשה ולא על כל המלאכה.
והנה בכסף משנה מביא קושית הר"ן על הרמב"ם מקידושין דף ע"ח ע"ב, דאמרינן התם דבנכסים שיפלו לאחר מכאן אדם יכול ליתן במתנה לר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ואע"ג שאינו יודע כמה נכסים יפלו לו, ותקשה שהלא הוה דבר שאינו קצוב, ועיין במשנה למלך שם. והנה גם כאן יש מקום לקושיא זאת רק אם נאמר שהטעם של הרמב"ם בדבר שאינו קצוב הוא משום דהוה כמו אסמכתא ומשום שסומך על דבר שאינו ברור שהלא הוא אינו יודע כמה בכפילו וכו'. וגחלת בני אלא על תנאי זה ואם לא יקוים התנאי נכסים יםלו לו ולא גמר בלבו להקנותו כמו שכתב הרמב"ם גבי אסמכתא. אבל הלא נוכל לומר דהא שבדבר שאינו קצוב לא חל הקנין הטעם הוא משום שאין אדם יכול להתחייב את עצמו בכל מה שהשני יאכל ומעיקרא לא תל שום התחייבות באופן כזה. ולסי זה לא קשה על הרמב"ם מגמרא קידושין שאדם יכול ליתן במתנה נכסים שיפלו לאחר מכאן. דדבר שאינו קצוב שייך רק גבי מזוגות משום שהוא תולה התחייבותו על דבר שאיגו ברור, היינו אם הוא יאכל ואינו ידוע כמד. הוא יאכל, אבל גבי נכסים שיפלו לאחר מכאן הרי הוא מתחייב את עצמו על כל השדות שישנם בעולם שיכולים ליפול לפניו בירושה, וזה הוה דבר קצוב, והשדות שלא יפלו לפניו אינו מקנה משום שלא יהיה לו מה להקנות, והוה כמו כל דבר שלא בא לעולם שהקנין חל עתה ואם לא יבוא לעולם יבטל הקנין משום שאין על מה לחול. ושפיר מביאה הגמרא שזה תלוי באם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.
תהו הדין גם גבי פועל 'שאינו מתחייב עצמו על דאי שיהיה אסמכתא, אלא הוא מתחייב את עצמו בכלל על כל מה שיאכל, וזה הוה רק דבר שאינו קצוב ולא אסמכתא, ולפיכך כאשד יתחילו במלאכה ולא יהיז מזונות הלא אז יהיה דבר קצוב ושפיר חל הקגין כמו שביארנו. ונאמר כאופן השני שפירשנו שאינו קונה אלא מקצת המלאכה ואפי"ה ידו על התחתונה, כמו גבי מוכר שדה לחברו שאמרינן רצה אומר תן לי מעותי או תן לי קרקע נגד מעותי, וכמו שפירשנו. זה לפי שיטת הרמב"ם. אבל הראב"ד הולך לפי שיטתו שהקגין שעיר חל על דבר שאינו קצוב. וגם לשיטתו אין זה אסמכתא. דאסמכתא היא רק אם הוא אומר "דאי". עיין מה שכתבנו בזה לעיל בסי' מ' דף ס"א.
והנה בפ"ג מהל' זכיה ומתנה הל' ח' פסק הרמב"ם, כל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי ואינו צריך לכפול התנאי, ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגטין ובקדושין בלבד, ואין לדבר זה ראית והראב"ד השיג על זה, וז"ל • אעפ"י שאין ראיה לדבר זכר לדבר, ואיך יתכן שזה מוכר קרקע וכו' ונוציא אותו מידו ולא עשה בז מה שהתנה עליו. אבל בגטין וקדושין וכו' אינו אלא כמפליג בדברים וקירוב הרעת וריחוק הדעת ואין תנאי מועיל בו לרחק ולקרב אא"כ חזקו גד ובני ראובן לא היתה אלא מוחזקת ביד ישראל, ואינו דומה לקרקע המוחזק לו לאדם מירושתו או ממקחו. ועיין ברמב"ם הל' אישות פ"ו הל' י"ד שג"כ הביא הדין הזה, ועיין בהשגת הראב"ד שם.
ונראה לבאר שיטת הרמב"ם והראב'ד. דהנה בקידושין דף ס"א ע"א יש מחלוקת בתנאי כפול. ר' מאיר סבר צריך■ תנאי כפול, ור' חנינא בן גמליאל סבר לא צריך תנאי כפול. והנה לכאורה פלוגתייהו הוא אם מכלל הן אתה שומע לאו, כמו שפירש"י. אכל קשה דאם נאמר דהטעם שצריך תנאי כפול לר' מאיר הוא משום שהוא סבר מכלל הן אי אתה שומע לאו וצריך לפרט את הלאו, אבל הלא גם ההן אי אתה שומע. למשל, אם הוא קידש אשה על מנת שתתני לי מאתים זוז, איך נאמר שהיא מקודשת אף אם לא תתן המאתים זוז ומשום שלא היה לאו שאם לא תתן לא תהיה מקודשת, אכל הלא אם לא תתן לא היה גם ההן, דההן, היינו שתהיה מקודשת, היה אם תתן והרי היא לא נתנה, ואיך תהיה מקודשת. ועוד קשה מנא לן שלר' מאיר בכל מקום מכלל הן אי אתה שומע לאו, דלמא בעלמא מכלל הן כן אתה שומע לאו ומ"מ צריך תנאי כפול, שהלא לר' מאיר צריך הן קודם ללאו וזה ילפינן מקרא, מתנאי כני גד ובני ראובן, וא"כ אפילו אם נאמר שמכלל הן אתה שומע לאו, אבל אם לא כפלו לתנאו הלא אז יהיה ההן והלאו בבת אחת, ויהיה חסר ההן קודם ללאו, וא"כ נאמר שמשום זה צריך תנאי כפול. אבל בכל מקום בלי תנאי, מנא לן שלר' מאיר מכלל הן אן אתה שומע לאו. דהנה באומר לא חולין שאוכל לד שהגמרא בנדרים דף י"א ע"א תולה זה בפלוגתא דר' מאיר אם מכלל לאו אתה שומע הן, והלא שם אין זה תנאי ולא צריך להן קודם ללאו וא"כ אפשר שגס ר' מאיר מודה שמכלל לאו אתה שומע הן. וגס קשה על הרמב"ם שבהל' נדרים פ"א הל' י"ח כתב, האומר לא יהא חולין הרי זה כמי שאמר יהא קרבן שהוא אסור והנדר חל, וזה משום שמכלל לאו אתה שומע הן. ואיד פסק בתנאי כפול כר' מאיר, ומשמע שמכלל הן אין אתה שומע לאו. עוד קשה הלא הרמב"ם פסק כר' מאיר שצריך תנאי כפול וד' מאיר אית ליה שגם בעל מנת צריך תנאי כפול, כמו שיש 3גטי1 יי ע"י' ע"א, ואיד הוא פסק שבמעכשיו וכעל מנת אין צריך לכפול התנאי.
ונראה לבאר את כל דין תנאי. דהגא כאשר הוא מקדש או מגרש על תנאי, באמת הייני צריכים לומר שלא מועיל שום תנאי, שהרי אי אפשר שיעשה שיור בקדושין או בגירושין, ואם נאמר שהקדושין אינם חלים אז הקדושין אינם חלים, הרי זה שיור בקדושין, ושיור בקדושין לא מהני. אלא הפירוש בתנאי הוא שהקדושין והגירושין חלים לגמרי ורק שכיון שהתנה תנאי א •כ אם אחרי כן לא יקוים התנאי אז יבטלו הקדושין והגירושין. והתנאי בא לבטל ולעקור את הקדושין. ועיקר הביטול של הקדושין בא מו הלאו, שהלא ההן הוא קיום ולא ביטול הקדושין. ולכן אם היינו אומרים מכלל הן אי אתה שומע לאו והוא לא אמר את הלאו, בודאי היו הקדושין והגירושין טובים וקיימים. שהלא מעיקרא הם חלו לגמרי ואם אין לאו לעקור אותם ממילא הם נשארו חלים כדמעיקרא. ועיין ברא"ש יבמות דף ק"ו ע"א שכתב, דמן הדין אין כח בשום תנאי לבטל המעשה, ואפילו לא נתקיים התנאי ראוי המעשה להיות קיים, אלא דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן• ועיין מה שכתבנו לעיל בסי' פ"א דף רי"ז.
וזה מה שאמרו בכתובות דף ע"ד ע"א, תנאה דאפשר לקיומיה ע"י שליח הוי תנאיה תנאה, דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח לא הוי תנאה. והנה מקשים על זה מבבא מציעא דף י' ע"ב דאיחא התם בכהן שאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשדי גרושה, ואמרינן שם לחד לישנא דליתא בשליחות, וא"כ ליתא גם בתנאי, ולא מצינו זה בשום מקום. אלא הא דאמר שדבר דלא אפשר ע"י שליח לא הוי תנאה, זה רק לסימנא ולא לומר שדוקא תלוי זה בזה. והעיקר הוא כאשר אמרנו, שבתנאי הלאו מבטל ועוקר את המעשה. והנה זה שייך רק שעוקר את חלות הדבר, את התוצאות של המעשה, שיהא נחשב כאילו המעשה לא נעשתה מצד הדין. אבל לא שייך לומר שהתנאי עוקר את עצם המעשה דהלא המעשה עצמה נעשתה. וכעין זה הוא גם בשליחות. לא שייך לומר שהמשלח עשה את עצם המעשה, את עצם הפעולה, שהרי באמת הוא לא עשה מאומות אלא התורה אמרה שחלות הדבר, התוצאות היוצאות מהמעשה, הן בשביל המשלח. ולכן במקום שהמעשה עצמה היא העיקר, כגון בהנחת תפילין או בחליצה, אין הדין של שלוחו של אדם כמותו, דעצם המעשה לא נעשתה ע"י המשלח וזהו ההסבר בקצוה"ח בסי' קפ"ב ם"ק א' שכתב שבדבר שבגופו לא שייך שליחות, עיין מה שכתבנו לעיל בסי' כ"ט דף ס"ד. וזה נמי גבי חליצה, הא שהיא אסורה להנשא בלי החליצה, זה הוה כמו עכוב צדדי, וכמו שאדם אסור לאכול לפני התפלה, וזה לא התוצאות, החלות של מעשה החליצה. וזהו מה שאמרנו שהא שמשווה דין תנאי לדין שליחות הוא לסימנא בעלמא, דבדבר שליתא בשליחות, דהיינו במקום שהעיקר הוא עצם המעשה בלי שום חלות היוצאת ממנה, לא שייך גם דין התנאי. וזה המובן בתוס' בכתובות שמחלקים בין להתירה לשוק ובין זיקת יבמין ומפרשים, שהא דאמרינן אין תנאי בחליצה היינו שהיא מותרת לשוק בחליצה זו, שהתנאי אינו מבטל החליצה לענין להתירה לשוק, אבל לא להפקיע זיקת היבם לגמרי, שאם אמר לה התקדשי לי בזיקת יבמין צריכה גט מדרבנן, והיינו משום שלגבי זיקת היבם שייך חלות, שהחליצה מנתקת הזיקה. ולענין זה מהני תנאי.
וזהו המחלוקת בגמרא קידושין. ר' חנינא בן גמליאל סבר מכלל הן אתה שומע לאו ולכן בכל תנאי הלאו עוקר את החלות של המעשה אעפ"י שלא פרס הלאו בפירוש. ולדידיה, לא צריך גם הן קודם ללאו וכמו שכתבו התוס' שם, דר' חנינא בן גמליאל אכולהו פליג. אבל לר' מאיר צריך תנאי כפול משום הן קודם ללאו, שאם לא כפל לתנאיה יהיו ההן והלאו בבת אחת כמו שביארנו. ומשו"ה לר' מאיר יליף כל דיני התנאי מהפסוק של בני גד ובני ראובן. ולכן שפיר פריך שם כל הפירכות על רבי חנינא בן גמליאל, כיון דמכל הפסוקים שמביא מוכח שמכלל הן אי אתה שומע לאו, ממילא צריך תנאי כפול כי אחרת אין לאו לבטל ולעקור את המעשה כדפי'. ור' חנינא משני כל הפסוקים.
והשתא יתורץ קושית התוס' שם בקידושין, שהגמרא מקשה על ר' מאיר מסוטה שכתוב אס לא שכב איש אותך וכו' הנקי, ומקשים בתוס' הא בעינן הן קודם ללאו, ומתרצים שאם לא שכב חשוב הן, שמה שאנו רוצים שתעשה חשוב הן. ולפי דברינו ניחא. ששם לא הוה שום תנאי, והגמרא מביאה מסוטה רק על המחלוקת של מכלל הן אתה שומע לאו. וכן גמי אתי שפיר בגטין דף ע"ו ע"א גבי על מנת שתניקי את בני שאמר רשב"ג אין לד תנאי בכתובים שאינו כפול, וגמרינן מיגייהו, ולמה אינו מביא שם מתנאי בני גד ובני ראובן. אבל השתא שפיר. שהלא הוא מיידי בעל מנת והוה כמו מעכשיו וליכא לדיני תנאי, והא שצריך תנאי כפול זה לא מדיני תנאי אלא משום שמכלל הן אי אתה שומע לאו. ועל זה שפיר מביא שאין לך תנאי בכתובים שאינו כפול, דמתנאי בני גד ובני ראובן אין ראיה, שהתם צריך לכפול התנאי משום דבעינן הן קודם ללאו.
רגם ניחא הרמב"ם. שהוא פוסק כר' מאיר דבעינן תנאי כפול, וזה משום שצריך הן קודם ללאו, אבל בדין של מכלל הן אי אתה שומע לאו לא יפסוק כר' מאיר. ולכן באם אמר לא חיליז לא אוכל לד הוה נדר משום שמכלל לאו אתה שומע הן, ובמעכשיו שאין צריך להן קודם ללאו פסק שאין צריך לכפול התנאי, וזה ג"כ משום שמכלל הן אתה שומע לאו. אבל ר' מאיר סבר דמכלל הן אי אתה שומע לאו, ולכן כעל מנת שתניקי את בני בעינן תנאי כפול.
וכל זה רק בקדושין וגטין שאי אפשר בשיור אז הלאו צריך לבטל ולעקור המעשה שעשה וממילא צריך שיהיה לאו. אבל בממון שהוא יכול לשייר בקנינו, נוכל לומר שפיר שהקנין חל רק אם יתקיים התנאי ואם לא יתקיים התנאי לא חל הקנין מעיקרא, וא"כ אין צריך כלל ללאו, שאפילו אם נאמר מכלל הן אי אתה שומע לאו ג"כ לא תל הקגין אם לא נתקיים התנאי, ומשום שלא נתקיים גם ההן, כמו שביארנו. ובתנאי בני גד ובני ראובן שאני, כמו"ש הראב"ד, שאז עוד לא החזיקו בנחלה, ולא שייך לומר שמשייר בקנינו שאם יתקיים התנאי הוא מקנה לו ואם לא יתקיים התנאי אינו מקנה לו, שהלא עוד לא החזיקו ולא חלקו ביניהם את הנחלה שנוכל לומר שהם מקנים להם בשיור רק אם נתקיים התנאי, שזח שייך בדבר שלו ועד החלוקה עוד לא היתה שלהם. אלא ודאי בבני גד וראובן הורישו להם את ארץ הגלעד לגמרי ורק שהלאו מבטל ועוקר את הקנין, וא"כ הלאו הוה כמו בקדושין וגטין, ולכן צריך תנאי כפול.
זאת היא שיטת רבותיו של הרמב"ם וגם שיטת הראב"ד.שמשיג עליו, שבממון אין דיני תנאי. אבל הרמב"ם כתב, ואין לדבר זה ראיה, משום שהוא הולד לפי שיטתו דבממון אם הוא תולה הקנין בדבר אחר הוה אסמכתא כמו שפסק בם' י"א מהל' מכירה וכמו שהבאנו בריש הסימן, ובממון לא שייך תנאי אלא אם הקנה לו משעה שעשה את הקנין, או במקום שהעיקר הוא הקנין והתנאי אינו אלא דבר צדדי. ולכן אם יתן לו על תנאי ותולה את הקנין על התנאי, ממילא כאשר.יאמר את ההן הוא משייר בקנינו והוה אסמכתא, ורק אחר שיאמר את הלאו רק אז נוכל לומר שזה מדין תנאי ולא הוה שיור בקנין, דהיינו שהקנין היה באופן שמעיקרא הוא הקנה לו לגמרי אלא שהלאו עוקר ומבטל את הקנין. וא"כ יוצא מזה שההן היינו קיום הקנין, בא רק מהלאו שאם אין לאו גם ההן ליכא, וכמו שביארנו, וא"כ לא הוה הן קודם ללאו. ולכן לשיטת הרמב"ם לא שייך לומר שבממון לא בעינן תנאי בפול, דממ"נ אם אמר מעכשיו הלא גם בקדושין וגטין לא צריך לתנאי כפול, ובלא מעכשיו הלא לדידיה לא מהני שוס תנאי בממון.
וגם לשיטה השניה שכתבנו בכוונת הרמב"ם שגם בלא אמר מעכשיו לא הוה אסמכתא אם העיקר היה הקנין והתנאי היה דבר צדדי, ג"כ נוכל לומר שלשיטתו לא שייך לומר דבממון לא בעינן תנאי כפול, דאם שייר בקנינו, דהיינו שלא עשה הקגין לגמרי אלא תלה אותו בתנאי הלא לא היה אצלנו עיקר הקנין והיה אסמכתא, ואם היה אצלו עיקר הקנין והתנאי היה דבר צדדי אז נכון שהוא מקנה לו לגמרי ולא שייר בקנינו, אבל הלא עם התנאי הוא עוקר את הקניז ולכן צריך לדיני תנאי, והוד. כמו גבי קדושין וגירושין, ושוב לא שייך לומר שבממון לא צריך לדיני תנאי.
אבל הראב"ד, בדיני אסמכתא הוא סובר כשיטת התוס' שרק בגזים הוה אסמכתא, ולכן שפיר נוכל לומר בממון שהוא עשה את הקנין על תנאי ושייר בקנינו לא הוה אסמכתא כיון דלא גזים. ולדידיה, גם בדבר שאינו קצוב חל הקנין, שכיון שלא גזים ולא תלה את התנאי בו בעצמו הוא יכול להתחייב עצמו שאם השני יאכל באיזה סכום, הוא מחויב לשלם לו אותו הסכום ולא הוה על דאי. וזה מה שכתב הראב"ד, וכשתעיין יפה הכל דרך אחד. הרמב"ם שסובר שאם הוא מתחייב עצמו באם יאכל כך וכך אז הוה אסמכתא לכן הביא הדין של דבר שאינו קצוב בדיני אסמכתא. אבל הראב"ד שחולק עליו בדיני אסמכתא יחלוק גם על דין של אינו קצוב. וכל אחד הולך לפי שיטתו. והראב"ד לומד בכוונת הרמב"ם בדבר שאינו קצוב שהטעם הוא משום שזה הוא אסמכתא ומשום שתולה בדבר אחר.
סימן קי
הפקעת יובל
דף ע"ט ע"א, אמר רב חסדא אמר רבי קטינא מנין למוכר שדהו לששים שנה שאינה חוזרת שנאמר והארץ לא תמכר לצמיתות, מי שאין שם יובל נצמתת יש שם יובל אינה נצמתת יצתה זו שאע"פ שאין שם יובל אינה נצמתת. וכן פסק הרמב"ם בהל' שמיטה ויובל ס' י"א הל' ב', שאין חוזר ביובל אלא דבר הנמכר סתם או הנמכר לצמיתות. והיינו, שדין התורה הוא דאימתי שדר. חוזרת ביובל היכא שבלאו היובל היתה מכורה לעולם, אבל היכא שבלאו היובל ג"כ לא היתד, לצמיתות אז אינה חוזרת ביובל אז• שנמכרה ליותר מחמשים שנה. והנה לפי זה אם הוא מוכר את השדה עד היובל, למשל אם עד היובל היה מ' שנה והוא מכרה לס' שנה, אז מה שהשדה יוצאה לסוף מ' שנה זה לא משום שיובל מפקיעה, שהלא כיון שלא נמכרה לצמיתות יובל אינו יכול להפקיע, אלא הא שהיא יוצאה, הטעם הוא משום שלא נמכרה ליותר מס' שנה. א"כ באופן כזה לא נוהג הדין של יובל.
והנפקא מינה יהיה על מה שיש בגמרא גטין דף מ"ז ע"ב. שיש שם, איתמר המוכר שדהו לפירות, ופירש"י שיאכל הלוקה פירות עד עשר שנים ותחזור הקרקע לבעליה, ר' יוחנן אמר מביא וקורא דקנין סירות כקנין הגוף דמי, ריש לקיש אמר מביא ואינו קורא דקגין סירות לאו כקנין הגוף דמי. ומייתי הגמרא, ואזדו לגזעמייהו דאיתמר המוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג ר' יוחנן אמר מביא וקורא ריש לקיש אמר מביא ואינו קורא. וסריך מכמה ברייתות על ריש לקיש, ומתרץ דהתם מיירי בזמן שאין היובל נוהג. ואח"כ מתרץ, כאן ביובל ראשון כאן ביובל שני וכדאמר רב חסדא מחלוקת ביובל שני אבל ביובל ראשון דברי הכל מביא וקורא, דאבתי לא סמך דעתייהו. ומפירוש רש"י משמע דהכי פירושו: ביובל ראשון, בהתחלת דין היובל, שהיובל לא היה נהוג קודם, עדיין לא ידעו שהשדה תחזור ביובל, וא"כ כאשר מכרר? הוא מכרה לעולם רק שאחרי כן נעשה הסקעה מדין התורה, והיינו שלכתחלה מכרה לעולם ולהכי הוה קנין הגוף. אבל ביובל שני היינו כל השנים אחר יובל ראשון, סמך דעתייהו, שיודעים שתחזור ביובל, ונמצא שלכתחלה לא מכר לו השדה ליותר מג' שנה ולהכי הוה ככל קנין סירות. ולסי זה, ביובל שני לא צריך אל הדין של הסקעת הקרקע ביובל שהרי לכתחלה לא מכר לו אלא לג' שנה ולא לצמיתות. ועוד יש פירוש אחר על יובל ראשון ויובל שני: יובל ראשון היינו אם מכר שדה לאיש אחד בסעם הראשונה, ויובל שני היינו כשמכר שדה לאותו האיש בסעם שגית. ולקמן נוכיח שהרמב"ם ג"כ לומד כרש"י דיובל ראשון היינו כהתחלת דין היובל, ויובל שני היינו כל השנים אחר יובל ראשון.
והנה שם בגמרא איתא, א"ר יוסף אי לאו דא"ר יוחנן קגין סירות כקנין ועוף דמי לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש. דא"ר אסי א"ר יוחנן האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל. ואי סלקא דעתך לאו כקנין זעוף דמי לא משכחת דמייתי ביכורים אלא חד בר חד עד יהושע בן נון. ומקשים התוס', ואנו איך מצאנו ידינו ורגלינו דקיימא לן כריש לקיש דקנין סירות לאו כקנין ועוף דמי ואנחנו פוסקים דהאחים שחלקו לקוחות הן, א"כ לא משכחת דמייתי ביכורים אלא חד בר חד עד יהושע בן נון. ומביאים התוס' שני תירוצים. חדא, דדוקא בהכותב לבנו מהיום ולאחר מיתה והסירות נשארו אצלו, רק אז קיימא לן כריש לקיש דלאו כקנין ועוף דמי משום דאבא לגבי ברא אחולי מחיל, אבל בכל מקום קנין סירות כקנין ועוף דמי. ועוד תירצו, שבכל מקום ג"כ קיימא לן קנין סירות לאו כקנין זעוף, אלא שלדידן האחים שחלקו אין מחזירין זה לזה ביובל משום שהם עדיסים משאר לקוחות ולסיכד אין זה קניו סירות, ורק על ר' יוחנן מקשה ועמרא שסיר, שהוא סובר שהאחים מחזירין זה לזה ביובל. עוד יש תירוץ בראשונים, שבעלמא קנין סירות לאו כקנין ועוף ואחים שחלקו שסיר מחזירין ביובל ומ"מ במוכר שדהו בזמן היובל יש ללוקח קנין הגוף, והא שועמרא אומרת ואזדא לנזעמייהו היינו רק שמי שסובר שבמוכר שדהו בזמן היובל לאו כקנין הגוף ומביא ואינו קורא אז הכא במוכר שדהו לסירות בודאי לאו כקגין זעוף. אבל להיסך אין הוכחה, ואינם תלויים זה בזה, והוה שתי מחלוקות ובעלמא יכולים לססוק קנין סירות לאו כקנין ועוף דמי, ובמוכר שדהו בזמן היובל יכולים לססוק כקנין זעוף דמי.
והנה לסי הרמב"ם לא יתכן אף אחד מכל התירוצים. בהל' שמיטה ויובל ס' י"א הל' כ' ססק, האחין שחלקו כלקוחות הן ומחזירין זה לזה חלקו ביובל. וליכא לתירוץ של התוס' דאחין שחלקו אין מחזירין ביובל. עוד ססק בהל' בכורים ס"ד הל' ז' אם מכר שדהו ביובל שני ה"ז מביא ואינו קורא משום שקנין סירות לאו כקנין הגוף. וליכא לתירוץ הראשון של התוס' דבעלמא קיימא לן קנין סירות כקנין הגוף. וגם ליתא לתירוץ של הראשונים שבמוכר שדהו בזמן היובל יכולים לססוק קנין סירות כקנין הגוף דמי שהרי הוא ססק בפירוש שקגין סירות לאו כקנין הגוף. ותשאר קושית התוס', איר מצאנו ידינו ורגלינו בבית המדרש. עיין בלחם משנה הל' זכיה ם' י"ב הל' י"ג שעמד על זה.
ונראה להביא הראיה שהרמב"ם לומד כרש"י במובן של יובל ראשון ויובל שני. דהנה בקידושין דף י"ד ע"ב יש מחלוקת אם במוכר עצמו ישנם לכל הדינים שיש אצל מכרוהו בית דין. ומעיקרא אומרת ועמרא שהמחלוקת היא אם ילסינן שכיר שכיר, למאן דיליף שכיר שכיר מוכר עצמו הוה כמכרוהו בית דין. ולמאן דלא יליף שכיר שכיר מוכר עצמו לאו כמכרוהו ב"ד. ואח"כ אומרת הגמרא דכולי עלמא יליף שכיר שכיר והא שבמוכר עצמו ליכא לכל הדינים הוא משום שיש מיעוטים. ועל הענקה מביאה הגמרא המיעוט של הענק תעניק לו, לו ולא למוכר עצמו. ומקשה ואידך, לו ולא לבעל חובו, שהוא סבר כר' נתן דאמר הנושה בחברו מנה וחברו בחברו מוציאין מזה ונותגין לזה, וא"כ הייתי אומר שהרב צריך לשלם הענקה אל הבעל חוב של העבד, ועל זה בא המיעוט לו ולא לבעל חובו. ואידך בעלמא נמי לא סבירא לן כרבי נתן, ובעל חוב אינו יכול לתבוע ההענקה גם בלי המיעוט. והנה הרמב"ם בהל' מלוה ולוה ס"ב הל' ו' ססק כר' נתן.
ובהל' עבדים פ"ג הל' ס"ו פסק שאין בעל חוב גובה מהענקה וע"ב היינו• משום שדרשינן לו ולא לבעל חובו, וא"כ איך פסק בהל' עבדים ם"ג הל' י"ב שבמוכר עצמו אין הענקות ועיין במשנה למלך שם. ונראה דהנה בגמרא שם מרבינן אמה העבריה להענקה מהפסוק ואף לאמתד תעשה כן, להעניק, וכן פסק הרמב"ם שמרבינן הענקה מפסוק זה ולכאורה למדי זריד פסוק מיוחד לזה הלא ילפינן שכיר שכיר שכמוכר עצמו ישנם לכל הדינים של מכרוהו בית דין וא"כ גם אמה העבריה בכלל. עיין במשנה למלך הל' עבדים פ"ג הל' י"ג. אלא ע"כ היינו משום שממכרוהו ב"ד יכולים ללמוד רק יציאה שיש במכרוהו ב"ד אבל אם הוא יצא לחפשי ביציאה שאין במכרוהו בית דין לא שייד ללמוד שיהיו כל הדינים של מכרוהו ב"ד, ולפיכד באמה העבריה שיוצאה בסימנים צריך ססוק אחר שיש לה הענקה ולפי זה נוכל לתרץ קושיתנו על הרסב"ס. דהנה במכרוהו בית דין יש יציאה בשש, דב"ד אינם יכולים למוכרו על יתר משש, היינו שהם מוכרים אותו לעולם אלא שאחר שש נפקעה המכירות אבל במוכר עצמו, הלא הוא יכול למכור את עצמו לעשר שנים וגם לשלש שנים, ואם הוא יוצא בשש אין זו יציאה בשש אלא משום שמכר עצמו על שש שנים. וא"כ גם בלא מיעוס אין לו הענקה משום שאין זאת יציאה בשש כמו בבית דין. ובגרעון כסף ג"כ נלקח מיציאה בשש. דהנה באופן שעבד שלש שנים ועל שלש הוא נותן גרעון כסף, הלא זה כמו שהוא משלים את כל השש שנים בכסף הזה שיש לו אצל רבו עוד שלש שנים פעולה והוא נותן לו כסף בשביל זה שהאדון יוכל לקנות לעצמו עבד אחר שישלים אותה הפעולה ולפי זה כיון שיציאה של שש עצמה במוכר עצמו לא הוה כמו היציאה במכרוהו בית דין א"כ גם גרעון כסף של מוכר עצמו לא יהיה אותו הדין כמו במכרוהו ב"ד, ועל זה ג"כ לא צייד מיעוט. וביציאה ביובל ג"כ אנו יכולים לומר שלא צריו־ מיעוט. דהנה במכרוהו בית דין דירי אינם יכולים למכור אותו לפחות משש שנים, ואם מכרוהו שלש שנים לפני היובל אין אנו יכולים לומר שמכרוהו רק לשלש שנים, וע"כ הם מכרוהו לשש שנים והיובל עשה הפקעה והיתד. יציאה ביובל. אבל במוכר עצמו דירי הוא יכול למכור עצמו על פחות משש ועל יותר משש. וכן פסק הרמב"ם בהל' עבדים פ"ב הל' ג' שמוכר עצמו יש לו למכור עצמו ליתר על שש. ועוד כתב, הרי שמכר עצמו לעשר שנים וכו' ופגע בו יוכל אפילו אחר שנה הרי זה יוצא ביובל. נמצא שאם הוא מכר עצמו שלש שנים לפני היובל אז לכתחלה לא מכר עצמו ליותר משלש. ונמצא שהיציאה ביובל לא היתד. הפקעה משום יובל, שהלא אם הוא אינו מוכר עצמו לצמיתות יובל אינו מפקיע כלל. ונמצא שהיציאה ביובל במוכר עצמו, לא תהיה יציאה דכוותה של יציאה כמכרוהו בית דין. במכרוהו בית דין היציאה ביובל היא מדין הפקעה שיש ביובל, ובמוכר עצמו היציאה ביובל היא משום שלכתחלדי לא מכר עצמו ליותר ממספר השנים עד היובל. ולפי זה הרמב"ם שסיר יכול לפסוק לו ולא לבעל חובו, ואין לנו פסוק מיוחד להא שאין מעניקין למוכר עצמו, אלא כיון שהוא פוסק בדין אחד שבמוכר עצמו אין הדין כמו כמכרוהו בית דין, דהיינו שמוכר עצמו נמכר לשש וגם ליותר ולפחות משש, ממילא גם ליכא לדין של הענקה במוכר עצמו משום דלא הוה יציאה דכוותה.
והנה התירוץ הזה אינו שייד אלא ביובל שגי דסמכה דעתו שידע שיצא ביובל ולא מכר עצמו אלא עד היובל והיציאה היתה לא דכוותה כמו במכרוהו בית דין. אבל ביובל א' דלא סמכה דעתו עדיין ולא עלה על דעתו שיצא ביובל הרי לכתחלה מכר את עצמו עד שש שעדיין לא ידע שיצא ביובל וא"כ היציאה כיובל היתד, יציאה דכוותה כמו היציאה במכרוהו בית דין. ולכן הגמרא צריכה להביא המיעוט לו ולא למוכר עצמו שבמוכר עצמו אין מעגיקין לו משום יובל ראשון שאז עדיין לא סמכה דעתו ומדי יציאה דכוותה עם מכרוהו בית דין. אבל הרמב"ם יכול לפסוק לו ולא לבעל חובו והא שבמוכר עצמו אין מעגיקין לו לא צריך קרא, שהרמב"ם הולד ע"פ דינא של האידגא ביובל שני וממילא אין הענקה במוכר עצמו משום דלא מה יציאה דכוותה וזה רק אם הפירוש ביובל ראשון מא בהתחלת היובל בפעם הראשונה שעוד לא סמך על הדין, ויובל שני הוא כל הזמן אחר שהוא סמד על הדין, וכמו שפירש"י אבל אם נאמר שיובל ראשון הוא כשמכר עצמו פעם ראשונה ויובל שני היינו אם מכר את עצמו פעם שניה לאותו בעל הבית, לא יתכן כלל לומר שלא צריך מיעוט משום פעם שניה, שהרי צייד המיעוט על פעם ראשונה שעדיין לא סמך דעתו, ויקשה על הרמב'ם. ומוכח כמו שאמרנו שהרמב"ם לומד כרש"י שיובל ראשון הוא הפעם הראשונה שהיובל נעשה לדין, ויובל שני מא כל הזמן אחר זה והנה בבבא מציעא דף ק"ח ע"א איתא, אמר רב יהודה אמר רב האי מאן דאחזיק ביני אתי וביני שותפי חציפא הוי סלוקי לא מסלקינן ליה ורב גחמן אמר נמי מסלקינן, ואי משום דינא דבר מצרא לא מסלקינן ליה, נדרתי אמרי אפילו משום דינא דבר משברא מסלקינן ליה משום שנאמר ועשית הישר והטוב. וכל המפרשים לומדים שדין דבר מצרא הוא רק מדרבנן. ונראה דמאורייתא אין הדין של בר מצרא גם לכתחלה, שמדאורייתא אין אנו מעכבים בעד הלוקח גם מליקח השדה לכתחלה. דהנה הדין של בר מצרא הוא רק על הלוקח ולא על המוכר וא"כ איך נכריח את הלוקח שלכתחלה לא ילד לקנות השדה מדאורייתא ובזה יוכרח המוכר למכור לבר מצרא, והלא הוא יכול לומר אינני רוצה למכור כלל וממילא לא נוכל להכריחו למכור אל הבר מצרא. והנה הא שעל המוכר אין הדין של בר מצרא נוכל לפרש, דדינה הדין של בר מצרא הוא רק אם שניהם נותנים אותו המחיר וא"כ יכול המוכר לומר אל הבר מצרא אני רוצה שאתה תשלם לי יותר משום שבשבילך זה שוה יותר, וא"כ שוב לא שייך להכריח את המוכר למכור אל הבר מצרא שהלא הוא יכול לומר לו, לד זה שוה יותר ואני חפ'ן שאתה תשלם לי יותר, היינו מה ששוה לד.
ובזה נוכל להסביר הגמרא בבבא בתרא דף י"ב ע"ב, ההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיה כי קא פלגו א"ל פליגו לי אמצראי, אמר רבה כגון זה כופין על מדת סדום. מתקיף לה רב יוסף אמרי ליה אחי מעלינן ליה עלויא כי נכסי דבי מר מריון. והלכתא כרב יוסף. ומפרשים בתוס' צשם רבינו תם, לא ניתן לך זכות שיש לנו בשדה זו אם לא בדמים יקרים כמו בני מריון. ולכאורה קשה דמהיכא לקחו הדין הזה שהם צריכים לחלק לפי דמים ולקחת חלק יותר גדול מן השדה. ולפי מה שפירשנו ניחא, שזה נלקח מהא שעל המוכר אין הדין של בר מצרא כמו שביארנו. ועיין ברמב"ם הל' שכנים פ' י"ב הל' א' ובכסף משנה שם שכתב שרבינו פסק כרבה ולא גריס בגמרא והלכתא כרב יוסף. ועיין בלחם משנה שם.
והנה בגמרא אמרינן, משכנתא לית בה משום דינא דבר מצרא. ומפרש רש"י, אם מכרה למי שממושכנת לו, לית בה משום דינא דבר מצרא, שזה שכן מצרן מכולן שכולו שכונה בידו, והיינו שלית דינא דבר מצרא לאחר נגד הממושכן, וכן כתב רש"י בדף ס"ח ע"א. ועיין בר"ן שמביא, וכי היכי דאין בעל המצר יכול לסלקו כן הוא אין יכול לעכב אם בא בעל השדה למכרה לאחר, ואין צריך לומר שאם יבוא אחד ולקח שדה אחת שהיא סמוכה לזה שהיא ממושכנת בידו, שאין הממשכן יכול לסלק אותו משום דינא דבר מצרא. והרמב"ם בהל' שכנים ם' י"ב הל'-ט' פסק כרש"י שאם מכרה למי שהיא ממושכנת בידו אז אין בעל המצר יכול לסלקו, ובהל' י"ב פסק שאם נמכרה השדה הסמוכה לממושכן אין למי שהוא ממושכן בידו דין בר מצרא להוציאו מיד הלוקח. עיין בלחם משנה שם. וההסבר הוא, שלגבי אותה השדה חשיב הממושכן כמו בר מצרא, כמו שאמרינן בגמרא מאי משכנתא דשכונה גביה וכמו שמפרש רש"י אין שכן קרוב ממנה. אבל לגבי שדה הסמוכה, הוא אינו חשיב בר מצרא, כיון שהממשכן יכול לסלקו בכסף שהוא מקבל מן הלוקח כתשלום בשביל השדה הסמוכה.
והנה במנחת חינוך מצוה של"ס מביא שבדין יובל יש שני דינים. חדא, אפקעתא דמלכא, שהשדה חוזרת מאליה מדין התורה ואין צריך קנין. ועוד, שיש מצוה להחזיר השדה וצריך קנין חדש..ובערכין דף כ"ט ע"ב יש, המוכר שדהו בשנת היובל עצמה, רב אמר מכורה ויוצאה ושמואל אמר אינה מכורה כל עיקר, מאי טעמא דשמואל קל וחומר ומה מכורה כבר יוצאה, שאינה מכורה אינו דין שלא תימכר. ונראה שהקל וחומר שייך רק על הדין של אפקעתא דמלכא, שאנו אומרים מה יובל מפקיע קנינים שנעשו קודם היובל, קנין שנעשה ביובל עצמו לא כל שכן שיפקיע שלא יחול מעיקרא, ורב לית ליה הך קל וחומר והוא סובר שנמכרת ויוצאה. אבל על הא שיש מצוה. להחזיר, לא שייך קל וחומר ממכורה כבר שיוצאה. שנוכל לומר, שאם השדה היתה מכורה לו כבר, היינו שהיתה שלו קודם היובל, יש עליו מצוה להחזיר ביובל, אבל בדבר שלא היתה שלו קודם היובל לא שייך שתהיה עליו מצוה להחזיר, כי. המצוה היא רק לתת ולהחזיר דבר שיש לו, דבר שברשותר, אבל אין עליו מצוה לתת דבר שאינו שלו. ואפילו לשמואל שדורש הקל וחומר, זה נמי רק על הדין של הפקעה אבל לא על המצוה. שיש ביובל שהלא אם נאמר שהשדה לא היתד. מכורה לו כל עיקר, הרי לא היתד. שלו, ושוב אינו שייך לומר שיש עליו מצוה, להחזיר דבר שאינו שלו.
והנה בבכורות דף ג"ב ע"ב יש, ואלו שאין חוזרין ביובל הבכורה והיורש את אשתו. ומקשה מזה על הא דאמר רב אסי אמר רבי יוחנן האחין שחלקו לקוחות ומחזירין זה לזה ביובל. ומתרץ מאי אין חוזרין, אין חוזרין לבטלה, ופירש"י שיהא מאבד בכורתו, אלא חוזרין וחולקין והבכור נוטל פי שנים כבתחלה. וכן פירש רש"י גם בגטין דף כ"ה ע"א, וחוזר ביובל לתחילתו משום מצות יובל והדר שקליה כדמעיקרא. והרמב"ם פסק בהל' שמיטה ויובל פ' י"א הל' כ', האחין שחלקו כלקוחות הן ומחזירין זה לזה חלקו ביובל, לא תבטל חלוקתן מכמות שהיתה. וציין בכסף משנה שהוא מדייק שהרמב"ם אינו לומד כרש"י. וכתב הכסף משנה, ומדברי רבינו נראה דהכי קאמר איו מחזירין לבטל החלוקה לגמרי ולחזור ולחלוק כבתחילה אלא החלוקה קיימת רק שמחליפים של זה בשל זה, דאילו לפירוש רש"י קשה מהיכא תיסק אדצתין שיהיה מפסיד זה חלק בכורתו. ונראה שהרמב"ם ג"כ יכול ללמוד כרש"י שהחלוקה חוזרת כדמעיקרא. אלא שלפי הרמב"ם הם תלויים זה בזה, שאם בטלה החלוקה של האחים ממילא בטל חלק הבכורה ואם לא בטלה החלוקה ממילא קיים חלק הבכורה. ולדידיה, לפי הסלקא דעתין של הגמרא, הא שמחזירין זה לזה הפירוש הוא שגם חלק הבכורה יבטל. דהנה נראה, למה האחין מחזירין זה לזה ביובל, הטעם הוא משום שאין ברירה, דאם יש ברירה או לא מחזירין כלל, וא"כ מי יאמר לגו שאין ברירה על כל החלק דהיינו שעל כל חלק יש לנו ספק לאיזה אח זה שייך, הלא אפשר שבכל חלק יש מקצת ששייך לזה ומקצת של זה והחלוקה לא היתד. אמת כלל, וא"כ צריך להיות חלוקה חדשה שהיובל מפקיע כל מקצת מזה וכל מקצת מזה. ועל זה בא התירוץ של הגמרא שאין חוזרין לבטלה, היינו שהבכור נוטל פי שנים כבתחלה כמו שפירש"י.
ועוד נראה שבאחים שחלקו אינו שייך כלל הדין של הפקעה ביובל. דהנה בגמרא גטין שהבאנו לעיל יש, שאם נאמר האחים שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל וקנין פירות לאו כקגין הגוף דמי לא משכחת דמייתי ביכורים אלא חד בר חד עד יהושע בן גון. ונראה, אם אחד ימות וישארו לו שני בנים ויחלוקו הירושה, ולא יהיה יובל. ואחרי כן ימות אחד מן הבנים וישארו לו שני בנים ואח"ב יבא היובל, אם נאמר שהחלוקה בטלה הלא תתבטל לא רק החלוקה של הזוג האחרון שהרי גם באבותיהם ספק לגו אם החלוקה היתד. אמתית וא"כ אינם יורשים של אביהם. ונצטרך לצרף את כל הזוגות של אחים שהיו ויצטרפו כולם ויעשו חלוקה לאבותיהם, ואח"כ יעשו האחים האחרונים חלוקה ביניהם. ונמצא שבדורות האחרונים תהיה החלוקה מלאחר שבני ישראל כבר התישבו בארץ ישראל ולא מחלוקת יהושע בן־גון. דהנה אפילו אם קנין פירות כקנין הגוף דמי, שדה החוזרת לאביו ביובל הוד. ראוי ולא מוחזק שהשדה ראויה ליפול לפניו ולא מוחזקת אצלו ואין בכור נוטל פי שנים בראוי. וא"כ חלק בכורה יבטל משום שכל שדה היתד, חוזרת לאביו ביובל, ולא משכחת לה בכורה אלא בדור ראשון של יהושע בן נון, שאז לא היתה חזרה מאבותיהם. ונראה שזהו המובן בגמרא אין חוזרין• לבטלה, דמהו דתימא יבטל חלק הבכורה דאם בטלה החלוקה הלא יהיה ראוי ולא מוחזק ולא ימול פי שנים, קמ"ל שמחזירין זה לזה ולא תבטל החלוקה, היינו שמחליפין של זה בשל זה, ואז השדה שהאח השני נותן לו הרי היא חוזרת לו ביובל, ואחר שמחליפין שוב חולקין והבכור נוטל פי שנים כבתחלה כמו"ש רש"י. וכן כתב גם רבינו גרשום, לקוחות הן דלא אמרינן יש ברירה שכל אחד יורש חלקו מן התורה, אלא אין ברירה והרי הן כלקוחות ומחזירין זה לזה ביובל, וכשמחזירין אין מתבטל חלק הבכורה אלא כשחוזרין וחולקין אחר היובל נוטל הבכור חלק בכורתו כבתחלה ואיך היה הדין של מחליפין, נראה דהנה בתוס' יש, וחלוקת יהושע בן נון דירושה היא להם מאבותיהם ואפ"ה לא חזרה אותה חלוקה ביובל, דסברא הוא כיון שחלקו על פי נביא ואורים ותומים ובגזירת הכתוב, ולפיכך הביאו ביכורים. ונראה שאף אם לא היינו אומרים שכיון שהיה על פי אורים ותומים שבררה את האמת אז הדין היה שיש ברירה, ג"כ חלוקת יהושע בן נח לא חזרה ביובל. דהנה האורים ותומים אומר שהם שותפים והחלוקה צריכה להיות שאחד יקח חלק זה מן השותפות והשני יקח החלק האחר, וביובל כשתהיה חזרה יהיו שותפים כבתחלה, ולפיכך גם אחר היובל יצטרכו לעשות החלוקה ככתחלה שהלא זה מה שאומר האורים ותומים, ונמצא שאין הפקעה דיובל ביובל ראשון. משום שלא שייך הפקעה דיובל אלא היכא שלאחר ההפקעה לא יהיה כבתחלה אבל אם גם לאחר ההפקעה ג"כ יהיו מוכרחים לחלק כבתחלה לא שייך הפקעה.
ולפי זה באחים שחלקו, כיח שלאחר ההפקעה יעשו שותפים כבתחלה, לא שייך הפקעה גם ביובל שני. שהלא אחר החזרה תהיה זו שדה שיש בה דין חלוקה ויהיה דין שכופין אותו לחלוק, והחלוקה תהיה כבתחלה מדין בר מצרא, שהרי לכל אחד יהיה דין בר מצרא על השדה שהיה לו מתחלה,ומדין משכנתא דמעיקרא היתה אצלו, ומשום שהשדה היתד. שכונה בידו. וכיון שגם לאחר הפקעת היובל יהיה כבתחלז/ שוב לא שייך דין הפקעה על זה. אלא שתשאר עליו המצוה להחזיר ביובל. אבל על זה נוכל לומר שגם אץ על כל אחד המצוה, להחזיר, שנאמר ממ"נ אם השדה היתד, שלו מעיקרא הלא לא היה מצוה, להחזירה, ואם לא היתד. שלו מעיקרא קודם יובל ג"כ לא שייד לומר שיש מצוה עליו להחזיר!/ ומשו"ה אמרינן שסגי במחליפין ולא בטלה חלק בכורה ולפי זה באחים שחלקו לא שייר החסרון של יובל שני. שהלא החסרון במכירה ביובל ב' הוא שסמכה דעתו שהשדה תצא ביובל ומשו"ה לא מכר לו אלא עד היובל והוה קנין סירות. אבל באחים שחלקו לא שייך סמכה דעתו, שהלא אחר שמחזירין יהיה דין דכופין לחלוק ויהיה חלוקה כבתחלה מדין בר מצרא כמו שביארנו. וגם מהא שיש מצוה על האחים להחזיר ולהחליף ביובל לא שייך סמכה דעתו, דכיון שאין ההפקעה ביובל הזה כמו מוכר שדהו לני שנה שאין דין יובל. ונמצא שבאחים שחלקו, לעולם הוה כמו יובל ראשון שמוכר לו לעולם והוה קנין הגוף, ורק ביובל צריך להחזיר משום מצות יובל, ושפיר שמביא ביכורים וקורא.